ECLI:NL:RBOVE:2015:5170

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/142679 HA ZA 13-570

datum vonnis: 14 oktober 2015 (HBvO)

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

verder te noemen in mannelijk enkelvoud: [eiser 1] ,

advocaat: mr. J.H. Niemans te Hengelo (O),

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN ,

zetelende te Haaksbergen ,

gedaagde,

verder te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem.

Het procesverloop

In deze zaak is op 22 oktober 2014 en 25 februari 2015 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan laatstgenoemd tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis is opgenomen.

In het laatstgenoemde tussenvonnis heeft de rechtbank aan [eiser 1] een bewijsopdracht gegeven. Ter uitvoering daaraan heeft [eiser 1] op 21 mei 2015 drie getuigen doen horen. Het proces-verbaal van deze getuigenverhoren bevindt zich in het dossier.

Op 2 september 2015 heeft de contra-enquête plaatsgevonden, waarbij de gemeente twee getuigen heeft doen horen. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich eveneens in het dossier.

Na afloop van de contra-enquête hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.

De overwegingen

1. De rechtbank verwijst hier allereerst naar hetgeen is opgenomen in de vonnissen van 22 oktober 2014 en 25 februari 2015 en neemt dat hier over.

2. Het gaat in deze zaak (uiterst kort samengevat) om een overeenkomst (een Rood-voor-Rood-overeenkomst) die [eiser 1] met de gemeente heeft gesloten en waarvan hij stelt dat de gemeente die niet is nagekomen. De gemeente heeft volgens [eiser 1] niet voldaan aan haar inspanningsplicht om de vereiste planologische medewerking voor de realisering van de compensatiekavels te verlenen en zich in te spannen om de planologische procedures zo spoedig mogelijk, doch binnen de wettelijke termijn, af te ronden. De planologische- en bouwvergunningprocedures zijn volgens [eiser 1] door toedoen van de gemeente ernstig vertraagd. Als gevolg daarvan heeft [eiser 1] schade geleden.

3. In het tussenvonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank voor wat betreft de compensatiekavel aan de [adres 1] , overwogen dat indien de gemeente [eiser 1] heeft gevraagd de bouwvergunningaanvraag (voor de bouw van een woning op deze kavel aan de [adres 1] ) in te trekken, zonder dat daarvoor een goede reden is aan te wijzen, de vertraging die dat heeft opgeleverd (7 maanden) aan de gemeente moet worden toegerekend. De rechtbank heeft [eiser 1] vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die aantonen dat de bouwvergunning van 20 augustus 2009 is ingetrokken op verzoek van de gemeente.

4. Om aan deze bewijsopdracht te voldoen, heeft [eiser 1] drie getuigen doen horen.

4.1

De heer [A] verklaarde onder meer het volgende.

De bouwvergunning aanvraag van 20 augustus 2009 is ingetrokken in opdracht van de gemeente. Dat is niet rechtstreeks tegen ons gezegd. In februari 2010 hebben mijn vrouw en ik wel een gesprek met de wethouder en de heer [E] gehad. (...) De wethouder en [E] hebben onderling met elkaar gesproken en gezegd dat ze deze aanvraag zouden laten liggen en dat wij maar een nieuwe aanvraag moesten indienen. Zij zeiden dat dat de gemeente beter uitkwam. (...)

De heer [C] heeft ons gezegd dat hij van de gemeente opdracht had gekregen om de aanvraag in te trekken. (...) Dat was na het gesprek met de wethouder van half februari 2010 en voor de nieuwe aanvraag. (...)

Er was nagenoeg geen verschil tussen de eerste en tweede bouwvergunningaanvraag. (...) Het enige verschil was de dakbedekking van het bijgebouw, in plaats van riet werd dat dakpannen.

4.2

Mevrouw [B] verklaarde onder meer het volgende.

Het is ons niet bekend waarom de bouwvergunningaanvraag van 20 augustus 2009 is ingetrokken. (...) Wel hebben wij in februari een gesprek gehad met wethouder [F] . Ook de heer [E] was daar bij en mijn man en ik. [F] zei dat er intern veel fouten waren gemaakt waar wij de dupe van waren geworden. Voor de gemeente zou het handig zijn als wij een nieuwe aanvraag zouden indienen. (...)

De tweede aanvraag was volgens mij exact het zelfde als de eerste. Alleen het riet is vervangen door pannen bij het bijgebouw. Dat was een welstand kwestie en dat had volgens mij ook daarvoor al behandeld kunnen worden.

4.3

De heer [C] , verklaarde onder meer het volgende.

Ik heb de aanvraag van 20 augustus 2009 gedaan. Deze is in maart 2010 ingetrokken op verzoek van de gemeente. Ik heb de heer [D] gesproken, hij behandelde de aanvraag. (…) [D] vroeg mij de aanvraag in te trekken en dan kon ik het gelijk weer indienen. Volgens mij was de reden dat het bestemmingsplan Buitengebied op zich liet wachten. In het nieuwe bestemmingsplan zouden woningen tot 750 kubieke meter mogelijk worden. (…) Het gebeurt wel vaker dat een aanvraag wordt ingetrokken als de vergunning niet kan worden verleend. Op die manier kun je leges kosten voorkomen. In dit geval echter is exact de zelfde aanvraag ingediend. (…)

We waren al uitgebreid in gesprek met de welstandcommissie. (…)

De aanvraag van maart 2010 week niet af van de eerste aanvraag. Ik kon hem immers gelijk indienen. Als er een kleine wijziging nodig is , bijvoorbeeld in de kleurstelling, hoef je geen nieuwe aanvraag in te dienen. Je kunt dat ook in aanvullende stukken wijzigen.

5. De gemeente heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen.

5.1

De heer [D] , vergunningverlener in dienst van de gemeente [vestigingsplaats 3] , verklaarde onder meer het volgende (waarbij typefouten zijn verbeterd).

Ik ben op 1 januari 2010 bij de gemeente [vestigingsplaats 3] gaan werken en heb toen dat dossier onder mij gekregen.

Het klopt dat ik meneer [C] telefonisch heb gesproken. We hebben gesproken over de situatie van de aanvraag van de firma [eiser 1] . Ik heb gezegd dat de aanvraag in strijd met redelijke eisen van welstand was. We hebben besproken wat de meest verstandige weg zou zijn. Ik heb de heer [C] geadviseerd in overleg te gaan met de aanvrager en vervolgens een nieuwe aanvraag in te dienen. Dat is zo gebeurd.

Aan de tekeningen is te zien wat er volgens de welstandscommissie niet goed was. Het aangebouwde bijgebouw en de woning hadden te weinig verschil in verschijningsvorm. Ze hadden beide dezelfde dakbedekking, namelijk riet. Volgens de welstandscommissie moest de dakbedekking van het bijgebouw anders worden en ook het materiaal van gevels moest anders. Als een aanvraag dermate wijzigt is het niet gebruikelijk dat een aanvraag wordt aangepast maar wordt deze ingetrokken. De dakbedekking is een grote wijziging. (…)

De rechter commissaris laat mij twee tekeningen bij de twee aanvragen zien (productie 3 en 4 bij brief van 20 januari 2015). U vraag mij wat de verschillen tussen deze twee tekeningen zijn. In de eerste plaats is dat de hoogte van het bijgebouw. In de tweede plaats is dat de dakbedekking van het bijgebouw. Op de eerste tekening is de dakbedekking en de verschijningsvorm van het aangebouwde bijgebouw hetzelfde als die van het hoofdgebouw. Ze gaan als het ware een relatie aan. Op de tweede tekening is het materiaal van de dakbedekking en de verschijningsvorm van het dak anders en staat het aangebouwde bijgebouw als het ware los van het hoofdgebouw.

5.2

De heer [E] , coördinator landelijk gebied handhaving in dienst van de gemeente [vestigingsplaats 3] , verklaarde onder meer het volgende.

Ik ben niet direct betrokken bij de bouwaanvraag van de firma [eiser 1] . (…) Er zijn meerdere gesprekken gevoerd met de heer en mevrouw [eiser 1] waar ik bij was. (…) Ik kan mij dit specifieke gesprek niet herinneren (…). Ik kan mij ook niet een gesprek herinneren waarin is gesproken over het intrekken van de bouwvergunning aanvraag van de firma [eiser 1] .

6. De rechtbank overweegt het volgende.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat de heer en mevrouw [eiser 1] niet kunnen verklaren waarom de bouwvergunningaanvraag ingetrokken moest worden. Volgens de heer [C] heeft het te maken met de mogelijkheden van het oude en nieuwe bestemmingsplan. In het nieuwe bestemmingsplan is een inhoud van 750 m³ mogelijk, maar dat bestemmingsplan liet op zich wachten.

De rechtbank acht niet aannemelijk dat dat de reden voor het verzoek tot intrekking is geweest. De rechtbank ziet niet in hoe het intrekken en weer opnieuw indienen van (dezelfde) aanvraag zin zou hebben als het bestemmingsplan langer op zich laat wachten.

7. Volgens de verklaringen van de behandelend ambtenaar, de heer [D] , was de eerste aanvraag in strijd met redelijke eisen van welstand. Het probleem was dat het aangebouwde bijgebouw (de hobbyruimte/garage) teveel op het hoofdgebouw leek en daarmee “als het ware een relatie aangaat”.

8. Als de twee bouwtekeningen worden vergeleken, moet inderdaad geconstateerd worden dat op de eerste tekening het bijgebouw dezelfde vorm en hetzelfde uiterlijk heeft als het hoofdgebouw. Het bijgebouw is een kleine kopie van het hoofdgebouw. Op de tweede tekening heeft het bijgebouw geen rieten dak meer, maar een pannendak en bovendien is de vorm van het dak gewijzigd. Waar de vorm eerst hetzelfde was als die van het hoofdgebouw, namelijk met een afgeplat dakdeel aan de voor- en achterkant van het dak, is die vorm in de tweede tekening anders. Daar is sprake van een klassiek schuin dak. Geconstateerd moet worden dat het bijgebouw op de tweede tekening inderdaad niet meer lijkt op het hoofdgebouw. Voldoende aannemelijk is dat dit de reden was om de aanvraag in te laten trekken en [eiser 1] te vragen een nieuwe aanvraag in te dienen.

9. De te beantwoorden vraag is echter of de gemeente dat in dat stadium van de procedure nog van [eiser 1] mocht vragen. Uit de schriftelijke verklaring van de heer [C] d.d. 26 mei 2014 (aan de rechtbank overgelegd als productie 2 bij brief van 20 januari 2015, voorafgaand aan de comparitie van partijen), en waarnaar de heer [C] tijdens zijn getuigenverhoor heeft verwezen, blijkt dat er al veel eerder sprake was van een welstandsbeoordeling. Voorafgaand aan de
eersteaanvraag was het plan kennelijk al uitgebreid besproken met de welstandscommissie. Het schetsontwerp was in februari 2008 bij de gemeente ingeboekt en besproken tijdens het spreekuur van de welstandscommissie. Omdat de rayonarchitect twijfelde of het plan voldeed aan redelijke eisen van welstand, is het plan meegenomen naar Zwolle om daar tot een weloverwogen beslissing te komen. De welstandscommissie was van mening dat het plan niet voldeed aan redelijke eisen van welstand. Naar aanleiding daarvan zijn in oktober 2008 wijzigingen doorgevoerd. Het schetsontwerp is aangepast. Het aangepaste plan is tijdens een zitting van de welstandscommissie in Nijverdal voorgelegd en besproken en daarna nog iets aangepast en in maart 2009 opnieuw voorgelegd aan de welstandscommissie in [vestigingsplaats 3] . Daarna is het plan verder uitgewerkt en op 11 juni 2009 besproken met de gemeente, waarna het plan passend is gemaakt binnen het bestemmingsplan en als bouwaanvraag is ingediend, aldus de schriftelijke verklaring van [C] .

10. Naar het oordeel van de rechtbank kan de gemeente onder die omstandigheden na indiening van de bouwvergunningaanvraag niet nogmaals aanvoeren dat het plan in strijd met redelijke eisen van welstand is. Dat station was al gepasseerd. In elk geval voldoet de gemeente niet aan haar overeengekomen inspanningsverplichting om de ruimtelijke procedures zo spoedig mogelijk te doorlopen door in de voorfase kennelijk niet alle welstandsproblemen aan te kaarten, maar [eiser 1] een bouwaanvraag te laten indienen die hij later weer moet intrekken.

De rechtbank rekent deze vertraging van zeven maanden (de tijd tussen de eerste aanvraag en de tweede aanvraag) toe aan de gemeente.

11. Dat betekent dat de aan de gemeente toe te rekenen vertraging in de ruimtelijke procedures voor wat betreft de [adres 1] is te stellen op zeven maanden.

In het tussenvonnis van 25 februari 2015 had de rechtbank al overwogen dat de aan de gemeente toe te rekenen vertraging in de ruimtelijke procedures voor wat betreft de [adres 2] , 10,5 maanden is. De onder I gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente [vestigingsplaats 3] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de Rood-voor-Rood overeenkomst, is derhalve toewijsbaar.

12. In het genoemde tussenvonnis heeft de rechtbank ook reeds overwogen dat de mogelijkheid van schade vanwege deze vertraging, aannemelijk is. Dat geldt in elk geval voor het opzeggen van het krediet door de Rabobank. De rechtbank blijft bij dat oordeel.

[eiser 1] heeft onder III gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente [vestigingsplaats 3] aansprakelijk is voor de ontstane (vertragings-)schade, voor zover nodig nader op te maken bij staat, waaronder mede wordt begrepen een aantal daar genoemde schadeposten.

Uit het voorgaande volgt dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is. Of de door [eiser 1] genoemde schadeposten daadwerkelijk zijn veroorzaakt door de vertraging (en zo ja, in welke mate), kan de rechtbank in deze procedure niet beoordelen, zeker niet nu de vertraging minder lang is dan [eiser 1] bij dagvaarding stelde (drie à vier jaar). Deze vragen zullen in de schadestaatprocedure aan de orde moeten komen.

13. Onder IV heeft [eiser 1] gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van het berekende bedrag aan de claim vennootschapsbelasting, nu [eiser 1] niet binnen de geldende termijn heeft kunnen herinvesteren, voor een bedrag van € 100.629,00 voor hoofdsom met vermeerdering van de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

14. [eiser 1] heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat, omdat alles zo lang geduurd heeft, hij thans ook dient af te rekenen over de vennootschapsbelasting omdat de herinvestering langer dan drie jaar na het uitvoeren van de VIV is uitgebleven. Volgens [eiser 1] had er al begin 2010 een onherroepelijke woonbestemming kunnen gelden voor de [adres 2] , ruim binnen de periode van drie jaar. [eiser 1] verwijst naar productie 19 bij dagvaarding.

15. In productie 19 bij dagvaarding (een opstelling genaamd “claim vennootschapsbelasting 2011”) staat dat de gerealiseerde boekwinst stamt uit het boekjaar 2008. Deze is fiscaal als herinvesteringsreserve verwerkt. De herinvesteringsreserve mag maximaal drie jaar worden aangehouden. De reserve kan dus tot in 2011 worden afgeboekt op nieuwe investeringen. Als dat niet gebeurt, moet de reserve worden toegevoegd aan de winst van het derde jaar dat volgt op het jaar van vorming. Volgens deze opstelling is de totale claim vennootschapsbelasting wegens het niet tijdig herinvesteren € 80.564,00 over 2011 en € 20.065,00 over 2012, derhalve € 100.629,00 in totaal.

16. De rechtbank begrijpt dat [eiser 1] stelt dat de bijdrage vanuit de VIV-regeling geherinvesteerd zou worden in de kavel aan de [adres 2] . De rechtbank kan [eiser 1] echter niet volgen in die stelling. De VIV-regeling was de provinciale regeling die tot doel had agrarische bedrijven die in een extensiveringsgebied liggen, te verplaatsen. [eiser 1] heeft zijn bedrijf verplaatst naar [vestigingsplaats 2] , waarvoor hij in april 2008 een koopovereenkomst had gesloten. De levering vond plaats op 20 augustus 2008, dezelfde dag waarop hij zijn bedrijf aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 3] heeft overgedragen aan [G] , en daarvoor 80% van de koopsom ontving.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom de bijdrage uit de VIV-regeling niet binnen drie jaar kon worden (of: is) geherinvesteerd in een vervangend bedrijf. De verwerving van de compensatiekavel aan de [adres 2] heeft geen relatie met de VIV-regeling.

Dit onderdeel van de vordering van [eiser 1] is derhalve niet toewijsbaar.

17. Tot slot heeft [eiser 1] gevorderd de gemeente te veroordelen tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00. In de dagvaarding heeft [eiser 1] hier niet meer over gezegd dan dat dit de kosten zijn die [eiser 1] heeft moeten maken om de gemeente te overtuigen dat de gemeente de gemaakte afspraken dient na te komen en de schade dient te vergoeden.

Geen van de partijen heeft daar verder in de procedure nog iets over gezegd.

18. De rechtbank constateert dat het verzuim in casu is ingetreden voor 1 juli 2012. [eiser 1] heeft de gemeente immers bij brieven van 28 juni 2011 en (met name) 9 mei 2012 aansprakelijk gesteld voor de (vertragings)schade en de gemeente een termijn van twee weken gesteld om aansprakelijkheid te erkennen en rechtsmaatregelen te voorkomen, waarmee de gemeente in verzuim is gebracht. Op de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, is daarom niet het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van toepassing, maar het rapport VoorWerk II.
Onder het rapport VoorWerk II dient de eisende partij zijn vordering voldoende te onderbouwen. Gesteld moet worden dat hij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat de kosten waarvan hij vergoeding vordert dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. Daarnaast dient de eiser zijn stelling nader te onderbouwen door te specificeren of te omschrijven welke buitengerechtelijke werkzaamheden hij heeft verricht.

De rechtbank constateert dat [eiser 1] niet heeft voldaan aan stelplicht en specificatieplicht. De conclusie moet daarom zijn dat niet van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c sprake is en dat de vordering dient te worden afgewezen.

19. Nu de vordering ten aanzien van de verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, alsmede de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen, moet de gemeente worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De gemeente zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser 1] als volgt berekend.

Salaris van de gemachtigde:

dagvaarding 1 procespunt
conclusie van repliek 1 procespunt
akte uitlating producties 0,5 procespunt
bijwonen comparitie van partijen 1 procespunt

bijwonen enquête eigen zijde 1 procespunt
bijwonen contra-enquête 0,5 procespunt

totaal: 5 procespunten maal € 452,00 (tarief II: zaken van onbepaalde waarde) = € 2.260,00.

Verschotten:

kosten dagvaarding: € 76,71
griffierecht: € 3.715,00
kosten getuigen: € 200,00

totaal: € 3.991,71.

De beslissing

De rechtbank:

I. Verklaart voor recht dat de gemeente [vestigingsplaats 3] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst rood-voor-rood met gesloten beurs, [adres 3] te [woonplaats] .

II. Verklaart voor recht dat de gemeente [vestigingsplaats 3] aansprakelijk is voor de ontstane (vertragings-)schade, welke vertraging bestaat uit zeven maanden voor het perceel [adres 1] en 10,5 maanden voor het perceel [adres 2] , deze schade nader op te maken bij staat.

III. Veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op € 2.260,00 wegens het salaris van de advocaat en € 3.991,71 wegens verschotten.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Vermeulen en Van der Veer en op 14 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.