ECLI:NL:RBOVE:2015:5187

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/165542 / HA ZA 14-616

datum vonnis: 14 oktober 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. F.J. Bleker q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A],

kantoorhoudende te Almelo,

eiser,

verder te noemen de curator,

advocaat: mr. F.J. Bleker te Almelo,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder te noemen [gedaagde 1] ,

2.[gedaagde 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder te noemen [gedaagde 2] ,

gedaagden,

advocaat: mr. R.F. Kötter te Wierden.

1.Het procesverloop

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van de rechtbank van 1 april 2015,
de op 9 juni 2015 door de curator ingebrachte aanvullende producties ten behoeve van de comparitie van partijen,
de op 9 juni 2015 door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingebrachte aanvullende producties ten behoeve van de comparitie van partijen,
het proces-verbaal van de gehouden comparitie van partijen van 24 juni 2015.

1.2

Thans zal vonnis worden gewezen.

2.De verdere beoordeling van het geschil

2.1

De rechtbank neemt over hetgeen reeds bij tussenvonnis van 1 april 2015 is overwogen en beslist.

2.2

Het geschil draait om drie kwesties. Volgens de curator zijn er twee transacties geweest voorafgaand aan het faillissement, die paulianeus zijn: een betaling van € 4.000,00 door gefailleerde aan [gedaagde 1] en een verzekeringsuitkering van € 3.000,00 aan [gedaagde 2] , die ten goede had moeten komen aan gefailleerde. Daarnaast houdt de curator [gedaagde 1] als bestuurder van gefailleerde aansprakelijk voor de tekorten in het faillissement op grond van artikel 2:248 BW.

De betaling ad € 4.000,00 aan [gedaagde 1]

2.3

Op 19 augustus 2014, twee weken voor haar faillissement, heeft gefailleerde een bedrag van € 4.000,00 overgemaakt aan [gedaagde 1] . Deze betaling vond volgens [gedaagde 1] plaats, omdat [gedaagde 2] de rekeningen van mr. Kötter had betaald voor werkzaamheden die mr. Kötter voor gefailleerde had verricht. [gedaagde 1] meent dan ook dat geen sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling.

2.4

Op grond van artikel 42 Fw. kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

2.5

Voor gefailleerde was er op 14 augustus 2014 geen verplichting om tot betaling van een bedrag ad € 4.000,00 aan [gedaagde 1] over te gaan, al dan niet ter voldoening van de advocaatkosten, zoals [gedaagde 1] beweert. De factuur van mr. Kötter was al betaald, zodat aan die verplichting was voldaan door [gedaagde 2] . Niet is gesteld of gebleken dat er een afspraak was op basis waarvan gefailleerde verplicht was de advocaatkosten alsnog te dragen. Zou er overigens al een dergelijke afspraak zijn, dan ligt het niet voor de hand dat [gedaagde 1] in plaats van [gedaagde 2] zou moeten worden betaald. De betaling van € 4.000,00 aan [gedaagde 1] is dan ook aan te merken als een onverplichte rechtshandeling, zoals bedoeld in artikel 42 Fw.

2.6

Door de betaling aan [gedaagde 1] op 19 augustus 2014, slechts twee weken voor de uitspraak van het faillissement op 3 september 2014, zijn de schuldeisers van gefailleerde benadeeld. Terwijl gefailleerde haar schuldeisers onbetaald liet en op 14 augustus 2014 automatische incasso’s storneerde, betaalde zij wel – geheel onverplicht – een bedrag van € 4.000,00 aan [gedaagde 1] .

2.7

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat door de onverplichte betaling aan [gedaagde 1] , andere schuldeisers van gefailleerde zijn benadeeld. De curator heeft dan ook terecht de betaling aan [gedaagde 1] vernietigd. De rechtbank zal de vorderingen van de curator in dit verband dan ook toewijzen.

2.8

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een rechtshandeling om niet. Anders dan [gedaagde 1] beweert, ziet de rechtbank geen verband tussen de facturen van mr. Kötter en deze betaling aan [gedaagde 1] . Zoals hiervoor overwogen heeft [gedaagde 2] (en niet [gedaagde 1] ) de facturen van mr. Kötter voldaan. Voorts blijkt uit de aan de betaling meegegeven omschrijving “terug storting betreft eigen inbreng” niet van enige tegenprestatie van [gedaagde 1] . Omdat sprake is van een rechtshandeling om niet, behoeft de wetenschap van de hiervoor vastgestelde benadeling niet te worden besproken.

De verzekeringsuitkering van € 3.000,00

2.9

Op 27 juni 2014 heeft er een inbraak plaatsgevonden in het pand van gefailleerde. Omdat het alarmsysteem die week was uitgeschakeld, heeft de verzekeraar geweigerd om tot schadevergoeding over te gaan. Desalniettemin is een uitkering van € 3.000,00 uit coulance gedaan. Op 3 september 2015, de dag van het faillissement van gefailleerde, is dit bedrag – op verzoek van [gedaagde 1] – uitbetaald aan [gedaagde 2] .

2.1

Op vragen van de curator heeft mevrouw [B] , medewerkster bij [D] , de assurantietussenpersoon van gefailleerde, de betaling aan [gedaagde 2] als volgt toegelicht:

“De schade werd afgewezen, omdat relatie niet de geëiste preventiemaatregelen had getroffen, terwijl dit bij aanvang van de verzekering expliciet is aangegeven.

Als voorbeeld: er was geen werkend inbraakalarm (relatie had deze buiten werking gesteld, omdat het alarm ‘veel valse meldingen zou geven’; dit is niet door relatie gemeld).

Het bedrag is overgemaakt aan [gedaagde 2] te Nijverdal op verzoek van dhr. [gedaagde 1] .”

2.11

De vraag of sprake is van een paulianeuze rechtshandeling dient te worden beantwoord aan de hand van de hiervoor in r.o. 2.4 genoemde maatstaf.

2.12

Ook in dit geval is sprake van een onverplichte rechtshandeling om niet. Gefailleerde had recht op de verzekeringsuitkering. Immers had zij schade geleden door de inbraak in het café. Geheel onverplicht en zonder tegenprestatie heeft de heer [gedaagde 1] , als bestuurder van gefailleerde, verzocht om de uitkering niet te laten plaatsvinden op de bankrekening van gefailleerde, maar op de bankrekening van [gedaagde 2] .

2.13

[gedaagde 1] heeft het standpunt ingenomen dat hij – met het geld van zijn zoon – de leeggeroofde gokautomaten heeft moeten vullen met € 3.000,00, reden waarom hij de uitkering aan [gedaagde 2] heeft laten betalen.

2.14

Deze verklaring wordt weersproken door de advocaat van Jackpot Automaten B.V., die zorg zou hebben gedragen voor het opnieuw vullen van de gokautomaten:

“Cliënte heeft mij (…) naar aanleiding van uw e-mail van 1 april jl. medegedeeld dat zij het uitbetalingsmechanisme van de gokautomaten (de “hoppers”, zie bijlage) na de diefstal heeft gevuld met € 500,00. De monteur van cliënte die de automaten na de diefstal weer heeft geplaatst heeft dit ook op de zogenaamde inruilbon vermeld.

(…)

Het is volgens cliënte dus onjuist dat de heer [gedaagde 1] de automaten heeft bijgevuld.”

2.15

Nog daargelaten dat de verklaring van [gedaagde 1] onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [gedaagde 2] terecht de volledige coulance-uitkering heeft ontvangen, heeft de curator met deze verklaring van Jackpot Automaten B.V. voldoende aangetoond dat de stellingname van [gedaagde 1] onjuist is.

2.16

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat gefailleerde ten onrechte de coulance-uitkering aan [gedaagde 2] heeft laten uitkeren. Hierdoor zijn de schuldeisers van gefailleerde benadeeld. Het bedrag van € 3.000,00 had immers bij uitkering op de dag van het faillissement in de boedel moeten vloeien.

2.17

Omdat sprake is van een onverplichte rechtshandeling om niet, als gevolg waarvan de schuldeisers van gefailleerde zijn benadeeld, heeft de curator terecht de vernietiging van deze paulianeuze rechtshandeling ingeroepen. De rechtbank zal de vorderingen van de curator toewijzen.

Boekhoudplicht

2.18

Voorts heeft de curator het standpunt ingenomen dat [gedaagde 1] aansprakelijk dient te worden gehouden voor het tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 BW. In dat verband stelt de curator dat sprake is van schending van de verplichting die voortvloeit uit artikel 2:10 BW, de boekhoudplicht.

2.19

Op grond van vaste jurisprudentie is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

2.2

Per brief van 15 oktober 2014 heeft de curator een vragenlijst verzonden aan [gedaagde 1] waarin – onder meer – vragen worden gesteld over de administratie van gefailleerde. Uit de beantwoording van deze vragen door [gedaagde 1] in zijn e-mail van 3 november 2014 komt het volgende beeld naar voren:

- Er is geen debiteurenlijst.
Met betrekking tot de openstaande drankrekeningen verwijst [gedaagde 1] naar “kas bonnetjes zonder adres etc.”. [gedaagde 1] heeft geen overzichtelijke debiteurenlijst aan de curator kunnen overleggen.

- Belastingaangiftes zijn niet voorhanden.
De curator heeft gevraagd om een overzicht van de fiscale positie, waaronder alle aangiften die zijn gedaan en aanslagen die zijn opgelegd. [gedaagde 1] reageert met de opmerking: “hebben wij zo niet voorhanden”.

- Er was geen zicht op de omzet van gefailleerde.

De curator meldt in zijn brief dat hem niet duidelijk is welke inkopen zijn gedaan in de periode dat gefailleerde het café exploiteerde en welke omzet is gedraaid. Op de vraag naar de omzet antwoordt [gedaagde 1] : “moeten wij nog in kaart brengen”.

- De inkoopwaarde was onduidelijk.

Op de vraag van de curator naar de inkoopwaarde van de omzet antwoordt [gedaagde 1] eveneens: “moeten wij nog in kaart brengen”.

2.21

Uit het voorgaande blijkt dat geen sprake is van een zodanige administratie dat de curator de rechten en verplichtingen van gefailleerde kon kennen. De curator had geen informatie over de debiteuren, over de fiscale stand van zaken en over de inkoopgegevens en de omzet van gefailleerde. De door [gedaagde 1] overgelegde grootboekkaarten bieden evenmin voldoende inzicht in deze posities, zodat de rechtbank tot de conclusie komt dat – in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement van gefailleerde – geen sprake is geweest van een deugdelijke administratie, zoals bedoeld in artikel 2:10 BW.

Bestuurdersaansprakelijkheid

2.22

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat vanwege de hiervoor besproken schending van de boekhoudplicht vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde. Voorts wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2.23

Voor zover [gedaagde 1] ter comparitie heeft getracht aan te tonen dat geen sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde, kan hem dat niet baten. De onbehoorlijke taakvervulling is immers op grond van artikel 2:248 lid 2 BW gegeven. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement zou mogelijk wel door [gedaagde 1] kunnen worden weerlegd.

2.24

Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 2).

2.25

[gedaagde 1] heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat hij – kort gezegd – is tegengewerkt door de gemeente. Ondanks toezeggingen die hij van de gemeente had gekregen, werd het hem onmogelijk gemaakt om het café te exploiteren. Ter comparitie is door [gedaagde 1] nader toegelicht dat hij met overleggen en diverse maatregelen zich tot het uiterste heeft ingespannen om de exploitatie van het café te laten slagen.

2.26

Naar het oordeel van de rechtbank dient [gedaagde 1] te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.De beslissing

De rechtbank:

I. Draagt [gedaagde 1] op om tegenbewijs te leveren, zoals overwogen in r.o. 2.26.

II. Bepaalt dat indien [gedaagde 1] bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bosch.

III. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 28 oktober 2015 voor dagbepaling enquête en draagt [gedaagde 1] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.

IV. Bepaalt dat [gedaagde 1] indien hij andere bewijsstukken wil overleggen, die stukken bij akte in het geding moeten worden gebracht.

V. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van 11 november 2015 voor het nemen van de in onderdeel IV bedoelde akte.

VI. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bosch en is op 14 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.