ECLI:NL:RBOVE:2015:5241

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummers: C/08/153077 HA ZA 14-126 en C/08/159241 HA ZA 14-359

datum vonnis: 25 november 2015 (HBvO)

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

In de hoofdzaak:

1.[eiseres 1] ,

in hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van mevrouw

[naam 1], wonende te Vriezenveen, op haar beurt ten deze handelend als erfgenaam van wijlen de heer
[naam 2],

wonende te Vriezenveen,

2.[eiseres 2] ,

wonende te Vriezenveen,

eiseressen,

verder te noemen: [eiseressen] .

advocaat: mr. M. Huizingh te Enschede,

tegen

het openbaar lichaam

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelende te Vriezenveen, gemeente Twenterand,

gedaagde,

verder te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. W. van de Wetering te Enschede.

In de vrijwaringszaak:

het openbaar lichaam

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelende te Vriezenveen, gemeente Twenterand,

gedaagde,

verder te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. W. van de Wetering te Enschede.

tegen

mr.
[gedaagde]

wonende te Beerzerveld,

gedaagde,

verder te noemen: notaris [gedaagde] ,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

behandelend advocaat: mr. E.A.L van Emden te ’s-Gravenhage.

Het procesverloop

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

In beide zaken is op 29 oktober 2014 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis is opgenomen.

In het tussenvonnis is in beide zaken een comparitie van partijen gelast.

In de
hoofdzaakis zijdens [eiseressen] . op 30 januari 2015 een akte overlegging producties in het geding gebracht, met de producties 1 tot en met 6.

In de
vrijwaringszaakzijn zijdens notaris [gedaagde] de producties L en M in het geding gebracht.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 30 januari 2015 bevindt zich in het dossier, inclusief de in beide zaken door mr. Van de Wetering overgelegde notities.

Daarna zijn de volgende stukken aan de dossiers toegevoegd:

In de hoofdzaak:

een conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, met één productie van de zijde van [eiseressen] .;
een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente.

In de vrijwaringszaak:

een conclusie van repliek van de zijde van de gemeente, met productie 12;
een conclusie van dupliek van de zijde van notaris [gedaagde] met de productie N en O;
een akte van de zijde van de gemeente.

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:

Tot slot hebben partijen in beide zaken vonnis gevraagd.

De overwegingen

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

1. Feiten

1.1

Op 8/18 oktober 2004 is een koopovereenkomst gesloten tussen enerzijds de gemeente als koper en anderzijds de heer [naam 2] als verkoper en mevrouw [eiseres 2] (eiseres sub 2) als verkoper.

De heer [naam 2] verkocht aan de gemeente een perceel cultuurgrond, gelegen aan- en nabij de [adres] te Vriezenveen groot 4.28.50 ha., voor € 171.400,00.

Mevrouw [eiseres 2] verkocht aan de gemeente een perceel cultuurgrond, gelegen aan- en nabij de [adres] te Vriezenveen groot 2.73.70 ha., voor € 109.480,00.

1.2

Bij besluit van 2 november 2004 heeft het college van Burgemeester en Wethouders besloten om “
van de heer [naam 2] en mevrouw [eiseres 2] voornoemd twee percelen grond gelegen aan de [adres] te Vriezenveen aan te kopen onder de voorwaarden en bedingen zoals deze in de betreffende overeenkomst van 8 oktober 2004 / 18 oktober 2004 zijn opgenomen”.

1.3

Blijkens artikel 2 van de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de akte van levering zou worden gepasseerd bij het notariskantoor van notaris [gedaagde] .

De heer [medewerker gemeente 1] , ambtenaar bij de gemeente, heeft notaris [gedaagde] vervolgens gevraagd een akte van levering op te stellen. Op 3 december 2004 heeft de behandelend notaris-kandidaat, mevrouw [kandidaat notaris] , de eerste concept-akte aan de heer [medewerker gemeente 1] toegestuurd. In de begeleidende brief schrijft zij onder meer:

De nabetalingsverplichting (artikel 18 van de koopovereenkomsten) is opgenomen onder het kopje “omschrijving erfdienstbaarheden, bijzondere verplichtingen”(artikel B.I.).

Bij brief van 9 december 2004 is een tweede concept-akte toegestuurd aan [medewerker gemeente 1] . Er heeft twee keer telefonisch en één keer per e-mail contact plaatsgevonden tussen [medewerker gemeente 1] en mevrouw [kandidaat notaris] over de aktes. Daarna is de definitieve akte opgesteld.

De levering heeft plaatsgevonden op 17 december 2004.

1.4

De beide verkochte percelen grond hadden ten tijde van de verkoop de bestemming “cultuurgrond”. De gemeente wilde de percelen grond kopen omdat er sprake van was dat ze daar in de toekomst wellicht een bedrijventerrein wilde vestigen. Naast de bij de levering betaalde koopprijs is daarom tussen partijen een nabetalingsverplichting overeengekomen.

Deze nabetalingsverplichting hield in dat als de bestemming zou wijzigen, de verkopers een nabetaling zouden ontvangen. De hoogte van de nabetaling was als volgt:

bij bestemming wonen: € 22,50 per centiare

bij bestemming bedrijfspanden: € 11,50 per centiare

bij bestemming recreatiewoningen: € 6,80 per centiare

bij bestemming zandwinning: € 6,80 per centiare

bij bestemming weg: € 2,30 per centiare.

1.5

In de koopovereenkomst van 8/18 oktober 2004 is dat (voor wat betreft een wijziging naar bedrijfspanden) als volgt geformuleerd:

Artikel 18 – Nabetaling

(…)

Indien de bestemming van (een deel van) het verkochte onherroepelijk is gewijzigd, waardoor de koper het verkochte kan gebruiken voor de bouw van bedrijfspanden zal koper aan verkoper een bedrag betalen van € 11,50 zegge elf euro en vijftig cent per centiare voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd als hiervoor omschreven en er gestart mag worden met de bouw van bedrijfspanden op (dat deel van) het verkochte.

1.6

In artikel 12 van de koopovereenkomst staat het volgende.

Artikel 12 – Ingebrekestelling, ontbinding

Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeuren van 30% van de koopprijs, met een minimum van € 5.000,- onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal, waaronder begrepen de kosten van rechtskundige bijstand.

(…)

1.7

In de akte van levering d.d. 17 december 2004 komt artikel 12 niet meer terug.

De nabetalingsverplichting van artikel 18 van de koopovereenkomst is opgenomen in artikel B (Bijzondere verplichtingen) onder I (Nabetalingsverplichting) en luidt vrijwel hetzelfde als in de koopovereenkomst:

1. (…)

2. Indien de bestemming van (een deel van) het verkochte onherroepelijk is gewijzigd, waardoor de koper het verkochte kan gebruiken voor de bouw van bedrijfspanden zal koper aan verkoper een bedrag betalen van elf euro vijftig eurocent (€ 11,50) voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd als hiervoor omschreven en er gestart mag worden met de bouw van bedrijfspanden op (dat deel van) het verkochte.

3.(…)

Voorts staat in dit artikel B onder I:

6. De nabetaling zoals hiervoor vernoemd in de leden 1 tot en met 5 van dit artikel moet geschieden binnen twee maanden nadat de bestemming van (een deel van) het verkochte onherroepelijk is gewijzigd. De in dit artikel sub 1 tot en met 5omschreven verplichtingen vervallen na een periode van vijftien jaar, te rekenen vanaf de datum van juridische levering.

7. Bij niet-nakoming of overtreding door de koper van de in dit artikel opgenomen bepalingen, verbeurt koper aan de verkoper een direct opeisbare boete van duizend euro (€ 1.000,00) voor iedere dag, dat de niet-nakoming of overtreding voortduurt zonder dat enige gebrekestelling is vereist.

Het bepaalde in lid 6 staat ook in de koopovereenkomst van 8/18 oktober 2004; het bepaalde in lid 7 staat niet in de koopovereenkomst.

1.8

Op 13 april 2007 is de heer [naam 2] overleden. Hij heeft zijn vermogen nagelaten aan zijn echtgenote, mevrouw [naam 1] (voor wie eiseres sub 1 gevolmachtigde en lasthebber is).

1.9

Op 9 november 2010 is door de gemeenteraad vastgesteld het “Bestemmingsplan bedrijventerrein Oosterweilanden en rondweg”. Dit bestemmingsplan is op 14 januari 2011 onherroepelijk geworden.

In dit bestemmingsplan heeft een deel van de gronden die van de heer [naam 2] en mevrouw [eiseres 2] zijn gekocht, de bestemming “verkeer”, “groen” en “bos” gekregen.

Het overige deel van de verkochte percelen heeft de bestemming “Bedrijventerrein – uit te werken” gekregen.

In het bestemmingsplan staat onder meer:

Artikel 10

Bedrijventerrein – uit te werken

10.1

Bestemmingsomschrijving

De voor ‘bedrijventerrein – uit te werken’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

(…)

10.2

Uitwerkingsregels

Met toepassing van het in artikel 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening bepaalde werken burgemeester en wethouders de in lid 1 omschreven bestemming uit met inachtneming van de volgende regels.

(…)

10.3

Bouwregels

Het bouwen van bouwwerken als bedoeld in lid 10.2, dient te geschieden overeenkomstig een door burgemeester en wethouders vastgesteld uitwerkingsplan dat in werking is getreden en/of onherroepelijk is geworden.

1.1

Bij brief van 10 juni 2013 heeft mevrouw [eiseres 1] de gemeente aangeschreven over de situatie, waarbij zij, namens de erven van haar vader en namens mevrouw [eiseres 2] , vraagt om overleg over de nabetaling. Dit overleg heeft in juni 2013 plaatsgevonden.

1.11

Op 2 juli 2013 heeft de gemeente een bedrag van € 42.763,96 overgemaakt aan [eiseressen] .. Dit bedrag bestaat uit € 39.624,40 wegens een nabetalingsverplichting en uit € 3.139,56 wegens wettelijke rente.

De nabetalingsverplichting is als volgt door de gemeente berekend:

bestemming weg 3.000 m²

bestemming groen/bos
14.228 m²

totaal 17.228 m² x € 2,30 per m² maakt € 39.624,40.

De wettelijke rente is berekend vanaf 13 maart 2011 (2 maanden na onherroepelijk worden van het bestemmingsplan) tot en met 1 juli 2013.

1.12

Op 10 juli 2013 heeft een nader overleg plaatsgevonden. Bij brief van 19 juli 2013 hebben [eiseressen] . via hun advocaat de gemeente aangeschreven, waarbij zij aanspraak maken op de volgende bedragen:

nabetaling voor gronden: € 11.50 x 70.220 m² € 807.530,-
boete wegens niet nakoming: € 1.000 x 856 dagen
€ 856.000,-

Totaal: € 1.663.530,-

Ook wordt aanspraak gemaakt op de contractuele boete uit artikel 12 van de koopovereenkomst, welke boete in totaal € 85.264,- bedraagt.

Voorts wordt een schikkingsvoorstel gedaan.

1.13

Op 24 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen notaris [gedaagde] en de heren [medewerker gemeente 1] en [medewerker gemeente 2] , ambtenaren van de gemeente. Bij brief van 26 juli 2013 heeft notaris [gedaagde] uitgelegd waarom hij het boetebeding in de akte van levering heeft opgenomen en hoe deze volgens hem moet worden uitgelegd.

1.14

De gemeente heeft bij brief van haar advocaat van 27 augustus 2013 aan [eiseressen] . laten weten dat zij zich niet gehouden acht tot nadere betalingen. Bij brief van eveneens 27 augustus 2013 aan notaris [gedaagde] heeft de gemeente gesteld dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Ze stelt notaris [gedaagde] aansprakelijk voor daardoor geleden en te lijden schade.

1.15

Notaris [gedaagde] heeft bij brief van 15 oktober 2013 aansprakelijkheid van de hand gewezen. Partijen hebben daarna nog gecorrespondeerd, maar de standpunten zijn niet gewijzigd.

In de hoofdzaak

2. Vordering

[eiseressen] . vorderen, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. de gemeente veroordeelt tot betaling van de navolgende bedragen (waarbij eisers ieder steeds aanspraak maken op de helft van het genoemde bedrag):

ter zake van de nabetaling een bedrag van € 774.766,- dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie ter zake de nabetaling vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2013, zijnde de datum van verzuim;

ter zake de boete welke ingevolge de leveringsakte verschuldigd is geworden tot aan de dag der dagvaarding een bedrag van € 1.078.000,-, dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie ter zake deze boete vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

ter zake de boete welke ingevolge de leveringsakte verschuldigd is geworden een bedrag van € 1.000,- per dag vanaf de dag der dagvaarding, dan wel een zodanig bedrag per dag als de rechtbank in goede justitie ter zake deze boete vaststelt, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid;

ter zake de boete welke ingevolge artikel 12 van de koopovereenkomst verschuldigd is geworden, een bedrag van € 84.264,- dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie ter zake van de boete vaststelt, dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 6.775,- althans het ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

II. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding.

3. Onderbouwing.

[eiseressen] . onderbouwen hun vorderingen als volgt.

3.1

De verschuldigdheid van de nabetaling volgt uit de koopovereenkomst. Omdat de grond onherroepelijk (definitief) bestemd is om te worden gebruikt als bedrijventerrein, hebben de verkopers, conform de gemaakte afspraken, recht op de nabetaling.

Dat de bestemming op het laatste moment is gefaseerd, waardoor nog een uitwerkingsbesluit nodig is voordat een omgevingsvergunning kan worden verkregen, doet daar niet aan af.

De gemeente beroept zich nu op de zinsnede “en er gestart mag worden met de bouw”, maar haar uitleg is onjuist:

1. de woorden “en er gestart mag worden met de bouw” betekenen niet dat de bestemming moet zijn uitgewerkt, maar benadrukken dat de bestemming onherroepelijk moet zijn. Dat de bestemming moest zijn uitgewerkt is
niettussen partijen overeengekomen.

2. Om de voorwaarde van een
uitgewerktebestemming tot uitdrukking te brengen is een uitdrukkelijke bepaling nodig, die de gemeente in de overeenkomst met [eiseressen] .
nietheeft opgenomen. Van de verkopers kan niet verwacht worden dat zij de overeenkomst zo genuanceerd hadden moeten uitleggen als nu door de gemeente wordt gedaan. Het is aan de gemeente om voorwaarden zo zorgvuldig te formuleren dat deze niet verkeerd kunnen worden begrepen. In de overeenkomst met de verkoper van het buurperceel ( [naam 3] ) vond de gemeente het wel nodig om als voorwaarde op te nemen dat de bestemmingswijziging volledig uitgewerkt was. Daar heeft de gemeente wel nabetaald.

3. Als er pas betaald hoeft te worden nadat de bestemming is uitgewerkt, dan valt niet te verklaren waarom partijen hebben afgesproken dat de betaling moet plaatsvinden binnen twee maanden nadat de bestemming onherroepelijk is gewijzigd. Immers het moment van uitwerking kan veel later liggen dan het moment van wijziging. Partijen hebben dus helemaal niet bedoeld om de betaling af te laten hangen van een uitwerkingsbesluit.

4. Geen van de partijen stond bij de verkoop de mogelijkheid voor ogen van een nader uit te werken bestemming. De gemeente kàn bij het sluiten van de koop dus niet hebben bedoeld dat zij pas zou hoeven betalen ná uitwerken. De verkopers hebben nooit begrepen of hoeven begrijpen dat deze nadere voorwaarde was gesteld en hebben met een dergelijke voorwaarde ook nooit ingestemd.

Uit een in opdracht van [eiseressen] . opgemaakt taxatierapport blijkt dat de verkochte grond wel degelijk reeds in waarde is gestegen vanwege de nieuwe bestemming, ook al moet die nog worden uitgewerkt. Naarmate het zekerder is dat grond mag worden bebouwd, neemt de waarde toe.

Uitwerking van het bestemmingsplan kost nog maar weinig moeite. In het bestemmingsplan is namelijk reeds vastgelegd aan welke vereisten de uitwerkingsregels moeten voldoen. Onjuist is dat de bestemming nog kan wijzigen. Daarvoor zou een geheel nieuw bestemmingsplan nodig zijn.

3.2.1

De gemeente is gebonden aan de in de akte van levering opgenomen boeteclausule. De boete is wel degelijk overeengekomen. De notaris mag ter behartiging van de belangen van partijen een dergelijke clausule in de akte van levering zetten. De gemeente beroept zich op het ontbreken van haar wil. De verkopers hebben er echter gerechtvaardigd op vertrouwd dat dit de wil van de gemeente was. Het concept is immers meerdere keren door de ambtenaar bekeken en uiteindelijk goedgevonden.

De gemeente heeft een dergelijke boeteclausule in meerdere aktes op doen nemen. Het is onwaarschijnlijk dat de gemeenteambtenaar dit over het hoofd heeft gezien, en als dat al zo is, moet dat voor rekening en risico van de gemeente blijven. De verkopers hebben het niet over het hoofd gezien; zij hebben bewust met deze clausule ingestemd.

3.2.2

De boete is niet onredelijk bezwarend. De boete is niet te hoog want de gemeente betaalt zelfs thans nog niet. Dat geen ingebrekestelling nodig is, maakt de boeteclausule niet onredelijk bezwarend. Het is immers de gemeente zelf die het bestemmingsplan maakt en dus precies weet wanneer de nabetaling had moeten plaatsvinden. Dat er geen maximum is vastgesteld, is iets waar de gemeente zelf mee heeft ingestemd.

3.2.3

Er is geen reden om de boete te matigen. Daar is immers alleen plaats voor als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist en met die bevoegdheid moet terughoudend worden omgegaan. In dit geval is de tekortkoming, en het oplopen van de boete, geheel te wijten aan de gemeente. Als er al reden is om de boete te matigen, dan moet het boete-element wel blijven bestaan. Niet volstaan kan worden met vergoeding van de wettelijke rente. Er zou hooguit een maximum kunnen worden gesteld, maar dat mag in geen geval lager zijn dan het bedrag van de nabetaling over alle verkochte gronden.

3.3

Op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst, hebben [eiseressen] . recht op een vergoeding van 30% van de koopsom. Dat komt neer op € 84.264,00.

3.4

Eisers hebben voorafgaand aan de procedure kosten gemaakt ter verkrijging van betaling buiten rechte. Op grond van artikel 6:96, lid 2, onder c BW juncto artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vorderen eisers betaling van € 6.775,00.

4. Verweer

De gemeente heeft tegen de vorderingen het volgende verweer gevoerd.

4.1

De gemeente betwist dat zij moet nabetalen voor de gronden die de bestemming ‘bedrijventerrein – uit te werken’ hebben gekregen. De gemeente is met eisers niet anders overeengekomen dan dat er pas betaald hoefde te worden als het bestemmingsplan onherroepelijk gewijzigd zou zijn
ener gestart mag worden met de bouw van bedrijfspanden. Er kan niet worden gestart met de bouw, het bestemmingsplan bevat een bouwverbod. De gemeente heeft juist deze vrijheid willen houden. Het risico dat er geen nabetaling zou plaatsvinden, is een risico dat eisers bewust hebben genomen.

De uitwerking is meer dan een formaliteit. Als de gemeente de bestemming wil uitwerken zal zij de economische uitvoerbaarheid van de bestemming moeten aantonen.

De situatie van de verkoper van het buurperceel, [naam 3] , was relevant anders. Ten tijde van die verkoop was er al sprake van fasering, maar gingen partijen ervan uit dat zijn grond wel een uitgewerkte bestemming zou krijgen.

4.2.1

Het boetebeding is niet tussen partijen overeengekomen. Het staat niet in de koopovereenkomst. De notaris heeft deze clausule op eigen initiatief in de akte van levering opgenomen en niet met partijen besproken.

Voor dergelijke overeenkomsten is een collegebesluit noodzakelijk. De heer [medewerker gemeente 1] heeft geen bevoegdheid om een koopovereenkomst aan te gaan, dus ook niet om aanvullingen of wijzigingen overeen te komen.

Eisers werden bijgestaan door een deskundige makelaar. Hij wist of had moeten weten dat een collegebesluit noodzakelijk was. Er kan dus geen gerechtvaardigd vertrouwen bij eisers zijn ontstaan dat de gemeente deze boeteclausule wilde overeenkomen. Onjuist is de stelling dat de gemeente deze boeteclausule veel vaker hanteerde. Van de 92 transacties in de periode 2001-2013, is deze clausule vier keer opgenomen in de akte van levering.

4.2.2

Subsidiair stelt de gemeente dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. Er is geen maximum aan verbonden, er is geen ingebrekestelling vereist, en eisers hadden geen enkel belang om de gemeente te wijzen op haar verzuim. Er was geen enkele noodzaak om op een betalingsverplichting een boete te stellen, nu de gemeente bij tijdige ingebrekestelling al de wettelijke rente verschuldigd is.

4.2.3

Meer subsidiair doet de gemeente een beroep op matiging. De boete lijdt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat.

4.3

De gemeente is geen boete verschuldigd op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst. Ze is pas in gebreke gesteld nadat zij aan haar nabetalingsverplichting had voldaan. Overigens heeft de gemeente geen nabetalingsverplichting die nog open staat.

4.4

De gemeente betwist dat eisers vermogensschade in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten hebben geleden. Iedere specificatie ontbreekt. De gemeente betwist voorts de redelijkheid van het gevorderde bedrag.

In de vrijwaringszaak

5. Vordering

De gemeente vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Notaris [gedaagde] , zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, veroordeelt om aan de gemeente te betalen datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiseressen] . wordt veroordeeld op grond van het boetebeding uit artikel B.I.7. van de leveringsakte uit 2004;

II. Notaris [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, zowel ten aanzien van de hoofdzaak als ten aanzien van de vrijwaringszaak, alsmede notaris [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,-, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,-, waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan notaris [gedaagde] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de proceskosten en nakosten tot aan de dag der volledige betaling.

6. Onderbouwing

De gemeente onderbouwt haar vorderingen als volgt.

6.1

Notaris [gedaagde] heeft een beroepsfout begaan. Hij heeft niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, althans hij heeft zijn rechtsplicht geschonden. Ten eerste heeft hij op eigen initiatief een boetebeding opgenomen. Ten tweede heeft hij de gemeente daarover niet ingelicht.

6.2

Dat de heer [medewerker gemeente 1] zich akkoord verklaarde met de concept-akte is niet hetzelfde als dat de gemeente instemde met het boetebeding. Ten eerste kan een ambtenaar de gemeente niet binden. Ten tweede is de notaris een professional en mocht de heer [medewerker gemeente 1] op zijn professionaliteit vertrouwen. De informatieplicht van de notaris prevaleert boven een eventuele onderzoeksplicht van de heer [medewerker gemeente 1] .

6.3

Als de gemeente weet had gehad van de boetebepaling, zou ze daar niet mee akkoord zijn gegaan.

6.4

Voor wat betreft de verweren van de notaris, stelt de gemeente het volgende.

1. Er is geen sprake van verjaring. De notaris moet de
subjectievebekendheid van de gemeente met de boeteclausule bewijzen. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad gaat de verjaringstermijn pas lopen vanaf het moment dat de vordering tot betaling van schadevergoeding opeisbaar is. Dat was pas het geval in juni/juli 2013.

2. De gemeente is pas in juni/juli 2013 op de hoogte gekomen van de gebrekkige prestatie van notaris [gedaagde] . Ze heeft derhalve tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW.

3. Er is geen sprake van eigen schuld aan de kant van de gemeente.

7. Verweer

Notaris [gedaagde] heeft tegen de vorderingen het volgende verweer gevoerd.

7.1

Ten aanzien van de feiten stelt notaris [gedaagde] dat de boeteclausule, volgens zijn medewerker mevrouw [kandidaat notaris] , zal zijn besproken met de heer [medewerker gemeente 1] . Hij heeft verschillende wijzigingen en typefouten, zelfs op dezelfde bladzijde, aangebracht en verbeterd en zal de bepaling dus hebben gezien.

Notaris [gedaagde] heeft wel vaker direct opeisbare boetes opgenomen in aktes van deze gemeente. Er waren goede redenen om dit boetebeding op te nemen. Het behoort tot de taak van de notaris om de belangen van beide partijen op deze wijze te behartigen.

7.2

De vordering is verjaard. Volgens jurisprudentie van de hoger-beroepsrechter in tuchtzaken, bestaat de subjectieve wetenschap op het moment dat de akte is ontvangen.

7.3

De gemeente heeft niet voldaan aan haar klachtplicht. Voor de start van de klachttermijn is objectieve bekendheid bepalend. De schuldeiser heeft bovendien een onderzoeksplicht. Door dit tijdsverloop is het (verdedigings)belang van de notaris geschonden en is hem de mogelijkheid ontnomen om schadebeperkende maatregelen te nemen. Vanwege deze belangenschending doet notaris [gedaagde] tevens een beroep op rechtsverwerking.

De gemeente is deskundig op dit gebied, en het ‘gebrek’ is eenvoudig waarneembaar. De bewijslast ligt bij de gemeente.

7.4

Inhoudelijk stelt notaris [gedaagde] dat hij de gewijzigde redactie van het boetebeding mocht voorstellen. Er is sprake van compenserende onpartijdigheid. Hij heeft niet onzorgvuldig gehandeld.

De gemeente is voldoende op de redactie van het beding gewezen.

Uit de aan de notaris gegeven machtiging (productie A) blijkt dat de heer [medewerker gemeente 1] juist wel gemachtigd was.

7.5

Notaris [gedaagde] betwist dat er causaal verband bestaat. De schade is voorts voor de notaris zeer onvoorzienbaar en daarmee niet toerekenbaar.

In elk geval kan niet toegewezen worden de boete die is verschenen vanaf het moment dat eisers om nabetaling hebben gevraagd.

7.6

Er is sprake van eigen schuld bij de gemeente. Ten eerste heeft ze de indruk gewekt akkoord te gaan met de boetebepaling. Ten tweede is de werkelijke oorzaak van de schade dat de gemeente de overeenkomst niet is nagekomen. Ten derde stelt notaris [gedaagde] dat de gemeente optimaal verweer moet voeren in de hoofdzaak.

De overwegingen van de rechtbank en motivering van de beslissing

In de hoofdzaak

Nabetaling in verband met de bestemming bedrijventerrein.

8. Partijen strijden over de uitleg van (artikel 18 van) de tussen hen gesloten overeenkomst.

Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.^[1]De rechtbank constateert in dit verband dat geen sprake is van twee professionele partijen, hoewel [eiseressen] . werd bijgestaan door een makelaar. De taalkundige uitleg van de bepaling is, hoewel een belangrijk gezichtspunt, niet doorslaggevend.

9. In artikel 18 van de koopovereenkomst staat: “Indien de bestemming van (een deel van) het verkochte onherroepelijk is gewijzigd,
waardoor de koper het verkochte kan gebruiken voor de bouw van bedrijfspandenzal koper aan verkoper een bedrag betalen van € 11,50 (...) per centiare voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd als hiervoor omschreven
en er gestart mag worden met de bouw van bedrijfspanden op (dat deel van) het verkochte”. De gemeente voert aan dat uit de hier cursief weergegeven gedeeltes volgt dat er alleen moet worden nabetaald, als een uit te werken bestemming ook daadwerkelijk is uitgewerkt. Anders mag er immers nog niet worden gebouwd.

[eiseressen] . stellen zich op het standpunt dat de uitleg van de gemeente onjuist is.

10. De rechtbank overweegt het volgende. De taalkundige uitleg van de bepaling is niet onduidelijk. De bestemmingsplanwijziging moet zodanig zijn dat de gronden kunnen worden gebruikt voor de bouw van bedrijfspanden. Dat is niet het geval bij een bestemming die nog moet worden uitgewerkt. Als in die situatie een bouwvergunning zou worden aangevraagd voor een bedrijfspand,
moetdie worden
geweigerdwegens strijd met het bestemmingsplan. Als een bouwvergunning wordt aangevraagd voor een bedrijfspand op gronden die wel als bedrijventerrein zijn bestemd (dus zonder nog te moeten worden uitgewerkt),
moetdie bouwvergunning worden
verleend(mits uiteraard aan de overige voorwaarden uit het bestemmingsplan wordt voldaan).

11. Ook als de taalkundige uitleg niet onduidelijk is, moet beoordeeld worden of dat overeenkomt met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

12. De rechtbank overweegt in dat kader allereerst dat het doel en de ratio van de bepaling was om een nabetalingsverplichting op te leggen als de grond meer waard zou worden. Niet betwist is dat de grond destijds is verkocht voor een lagere prijs dan de marktwaarde. Dat is alleen gedaan omdat er een mogelijkheid bestond van een nabetaling bij bestemmingswijziging.

Bij een bestemming die nog moet worden uitgewerkt, zal de grond weliswaar enigszins in waarde zijn gestegen (zoals onder meer blijkt uit het taxatierapport van Van Hoogmoed), maar niet tot het niveau waarbij de bestemming wel volledig (niet uit te werken) zou zijn. Bovendien kan de waardestijging in casu niet te gelde worden gemaakt. Zoals de gemeente onbetwist heeft gesteld, is er op dit moment geen enkele vraag naar bouwgrond voor bedrijven. Zelfs op de gronden die wel definitief (niet uit te werken) zijn bestemd als bedrijventerrein, is nog geen enkel bedrijf gebouwd. Voor gronden die een nog uit te werken bestemming hebben, is derhalve nog minder belangstelling. Dat partijen zouden hebben bedoeld om ook in die omstandigheid de volledige nabetalingsverplichting op te leggen, acht de rechtbank niet aannemelijk en volgt ook niet uit hetgeen partijen hebben aangevoerd.

13. Dat dit niet de bedoeling van partijen was, in elk geval niet van de gemeente, blijkt ook uit het feit dat het de gemeente zelf is die er voor kan kiezen om de bestemming al dan niet te wijzigen. Kennelijk was haar beleving bij deze bepaling dat een uit te werken bestemming niet tot een nabetalingsplicht zou leiden. Anders zou ze er immers eenvoudig voor hebben kunnen kiezen om slechts de zes hectare die wel volledig is uitgewerkt te bestemmen tot bedrijventerrein, en de rest in het geheel niet te wijzigen.

14. De rechtbank betrekt voorts in de afweging dat de zinsneden uit artikel 18 die hierboven (r.o. 9) cursief zijn weergegeven, bij een andere uitleg zinledig zouden zijn. Er staat in de bepaling al dat de bestemmingsplanwijziging “onherroepelijk” moet zijn. Daarmee wordt al bedoeld dat er geen bezwaar en beroep meer openstaat en dat de wijziging definitief is. Dat kan met de cursief weergegeven zinsneden dus niet zijn bedoeld. De rechtbank leidt uit de situatie destijds (de gedachte dat er markt was voor een bedrijventerrein), de tekst van de bepaling, en de ratio van de nabetalingsverplichting (het meedelen in de hogere grondwaarde bij een gewijzigde bestemming) af dat partijen hebben bedoeld dat er een verplichting tot nabetaling zou zijn als de mogelijkheid was gecreëerd dat er daadwerkelijk bedrijfsgebouwen zouden verrijzen. Aan alle voorwaarden om daadwerkelijk te kunnen gaan bouwen, moest zijn voldaan. Dat staat twee maal in artikel 18. Waaraan partijen daarbij wel en niet precies hebben gedacht, is daarbij niet doorslaggevend. Doorslaggevend is dat er geen belemmeringen meer moesten zijn om tot bouwen over te gaan.

15. Een uit te werken bestemming kan daarbij niet op één lijn worden gezet met een volledige (niet meer uit te werken) bestemming. Een aangevraagde bouwvergunning voor de oprichting van een bedrijfspand moet immers worden geweigerd als de bestemming niet is uitgewerkt. Het maken van een uitwerkingsplan is evenmin een formaliteit. Voor de uitwerking van een bestemmingsplan is een procedure nodig waarop afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is verklaard (de uitgebreide voorbereidingsprocedure), waarbij dus zienswijzen en bezwaren kunnen worden ingediend. Om een uitwerkingsplan goedgekeurd te krijgen door de Provincie, moeten alle ruimtelijke belangen worden afgewogen en de economische haalbaarheid worden aangetoond. Het feit dat ook de uit te werken bestemming in casu al behoorlijk gedetailleerd is vastgesteld, maakt dat niet anders. De procedure moet doorlopen worden, en niet gezegd is dat die uitwerking, ook als de gemeente dat wel zou willen, er door komt.

16. [eiseressen] . hebben aangevoerd dat niet tussen partijen is overeengekomen dat de bestemming moest zijn uitgewerkt. Daarvoor is bovendien een uitdrukkelijke bepaling nodig, zoals bij de koopovereenkomst met [naam 3] wel is opgenomen.

Ook hebben [eiseressen] . aangevoerd dat ten tijde van de koop geen van beide partijen de mogelijkheid voor ogen stond van een nader uit te werken bestemming. De gemeente kan dus niet hebben bedoeld dat zij pas zou hoeven betalen na uitwerking.

17. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Voldoende aannemelijk is dat destijds niet is gesproken over de mogelijkheid dat de bestemming zou wijzigen in een nader uit te werken bestemming. Ook de gemeente heeft immers erkend dat fasering pas voor het eerst in 2010, bij de wijziging van het bestemmingsplan, aan de orde is gekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dat echter niet afdoen aan de bedoeling van partijen om pas een nabetalingsverplichting op te leggen als er daadwerkelijk gebouwd kan gaan worden. [eiseressen] . namen bij de verkoop van hun grond een risico, namelijk dat de bestemming niet zou worden gewijzigd. Het is niet nodig dat daarbij expliciet aan de orde is geweest welke redenen en varianten er allemaal konden zijn om een bestemming niet (volledig) te wijzigen. Dat geen van beide partijen heeft gedacht aan de variant dat de bestemming zou wijzigen in een uit te werken nieuwe bestemming, is dus niet relevant. Uiteindelijk blijft doorslaggevend of de situatie zodanig is dat er gebouwd kan gaan worden.

18. [eiseressen] . hebben voorts aangevoerd dat de bepaling dat er betaald zou worden twee maanden na het wijzigen van het bestemmingsplan, niet te verklaren is als er pas betaald hoefde te worden nadat de bestemming is uitgewerkt. Dat hoeft dan immers niet hetzelfde moment te zijn.

De rechtbank overweegt dat voor zover deze stelling opgaat, ze [eiseressen] . niet kan baten. Zoals overwogen hebben partijen kennelijk niet stilgestaan bij alle mogelijke redenen waarom “het verkochte” nog niet “gebruikt kan worden voor de bouw van bedrijfspanden”, zoals in casu de mogelijkheid van een nader uit te werken bestemming. Dat maakt echter niet dat partijen deze voorwaarde niet overeen zijn gekomen. Veeleer moet de bepaling dat de nabetaling moet plaatsvinden binnen twee maanden nadat de bestemming is gewijzigd, in het licht van hetgeen partijen zijn overeengekomen, aldus worden uitgelegd dat als voorwaarde tevens geldt dat het verkochte bebouwd kan worden. Dat kan dus zijn twee maanden nadat het uitwerkingsplan onherroepelijk is geworden.

19. [eiseressen] . hebben nog aangevoerd dat een andere dan hun uitleg voor hen onbegrijpelijk zou zijn. De rechtbank overweegt dat ten tijde van de verkoop ongetwijfeld bij beide partijen de gedachte bestond dat het bedrijventerrein er wel zou komen. Het zijn echter verkopers die het risico hebben geaccepteerd dat de gemeente de bestemming niet zou wijzigen en dat er geen bedrijventerrein (of andere bestemmingswijziging) zou komen. In 2008 brak de financiële en economische crisis uit die er naar de rechtbank aanneemt (mede) debet aan is geweest dat er geen animo meer bestaat voor bedrijven op deze locatie. Dat is aan geen van beide partijen te wijten, maar moet, gelet op de overeenkomst, wel voor rekening van verkopers blijven.

20. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor wat betreft de gronden met de bestemming “bedrijventerrein – uit te werken” nog geen nabetalingsplicht bestaat voor de gemeente.

Boeteclausule

21. [eiseressen] . hebben een beroep gedaan op artikel B, sub I, onder 7, van de Akte van Levering. Hierin staat dat bij niet-nakoming of overtreding door de koper van de in dit artikel opgenomen bepalingen (nabetalingsplicht), de koper aan de verkoper een direct opeisbare boete verbeurt van duizend euro per dag dat de niet-nakoming of overtreding voortduurt, zonder dat enige gebrekestelling is vereist.

22. De gemeente heeft als eerste verweer gevoerd dat deze boeteclausule niet tussen partijen is overeengekomen.

23. De vraag of een rechtshandeling (in casu: een aanbod om tot een overeenkomst te komen) tot stand is gekomen, wordt beheerst door de wils-vertrouwensleer van artikel 3:33 en 3:35 BW.

In de concept-aktes die door de notaris aan verkopers zijn verstuurd, was deze boeteclausule opgenomen. [eiseressen] . stellen dat zij erop vertrouwden dat deze boeteclausule overeenstemde met de wil van de gemeente. In dat geval kan de gemeente geen beroep doen op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Naar het oordeel van de rechtbank mag het opnemen van een (boete)clausule in een ter goedkeuring toegezonden concept-akte, worden opgevat als de uiting van de wil van de wederpartij. De verkopers mochten er naar het oordeel van de rechtbank vanuit gaan dat, als zij in een concept-akte een clausule tegenkomen die zij niet met de koper hebben besproken, de koper die clausule bij de notaris heeft voorgesteld. En dat als dat niet zo is, die koper de clausule dan zal (doen) verwijderen. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank in een dergelijke geval niet op de weg van de verkoper om bij de koper te informeren of die clausule overeenstemt met zijn wil. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank in casu ook als het een voor de verkoper gunstige en voor de koper ongunstige clausule is, omdat het de koper zelf is die het in zijn macht heeft of de boete verschuldigd wordt. De verkoper mag ervan uitgaan dat, als de wil tot het aangaan van die clausule ontbreekt, zij dat van de koper zal horen. Dat geldt temeer nu er in casu drie aktes zijn voorgelegd (twee concept-aktes en de definitieve akte) en de gemeente, voor zover verkopers wisten, dus de gelegenheid had gehad om de clausule te schrappen.

In de hier aan de orde zijnde verhouding tussen verkoper (de heer [naam 2] en mevrouw [eiseres 2] ) en de gemeente, mochten verkopers derhalve het opnemen van de boeteclausule in de concept-aktes en de definitieve akte, opvatten als een tot hen gerichte verklaring tot het willen aangaan van deze boeteclausule.

Verkopers hebben die boeteclausule, naar zij stellen, bewust aanvaard. De adviserend makelaar heeft verkopers gezegd dat het een voor hen gunstige clausule was en hen aangeraden deze te laten staan, hetgeen is gebeurd.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de boeteclausule tussen partijen is overeengekomen, en kunnen [eiseressen] . daar een beroep op doen.

24. De gemeente stelt in dit kader voorts dat voor het aangaan van dergelijke (aanvullingen op) overeenkomsten een collegebesluit nodig is, dat ontbrak. De heer [medewerker gemeente 1] heeft niet de bevoegdheid dergelijke bepalingen in overeenkomsten of aktes goed te keuren.

De rechtbank overweegt hierover dat ook voor het aangaan van de koopovereenkomst zelf een collegebesluit vereist was. Dat collegebesluit is op 2 november 2004 genomen (r.o. 1.2). Dat de inhoud van dat collegebesluit met de verkopers is besproken of aan hen bekend is gemaakt, is gesteld noch gebleken.

Verkopers mochten er vanuit gaan dat er een collegebesluit was genomen tot aankoop van de percelen (hetgeen ook zo was) en mochten er naar het oordeel van de rechtbank ook vanuit gaan dat dat collegebesluit toereikend was voor de akte van levering.

Dat [medewerker gemeente 1] wellicht niet bevoegd was om dergelijke aanvullende bepalingen goed te keuren, maakt dat dus niet anders. Verkopers mochten uitgaan van een toereikend collegebesluit voor de koop/verkoop van de gronden, onder de in de akte van levering opgenomen bepalingen.

25. Bij conclusie van dupliek heeft de gemeente nog aangevoerd dat voor verschuldigdheid van de boete een ingebrekestelling nodig is. Dat blijkt uit de uitleg die de notaris, die de boeteclausule heeft geformuleerd, daarover heeft gegeven.
De rechtbank kan de gemeente niet volgen in deze stelling. De zinsnede “zonder dat enige gebrekestelling is vereist” kan niet anders uitgelegd worden dan dat geen ingebrekestelling vereist is. Onduidelijkheid kan daarover niet bestaan.

26. Voor het geval de rechtbank aanneemt dat de boeteclausule tussen partijen is overeengekomen, stelt de gemeente dat ze onredelijk bezwarend is.

27. Bij de vraag of de boeteclausule onredelijk bezwarend is, moet worden geabstraheerd van het feit dat de boete in casu heel hoog is opgelopen. Het gaat erom of de boeteclausule op zichzelf onredelijk bezwarend is.

28. Naar het oordeel van de rechtbank is het feit dat de boete € 1.000,00 per dag bedraagt, op zichzelf niet onredelijk bezwarend, nu de hoogte van de hoofdsom niet vast staat. De hoofdsom is onbepaald en kan behoorlijk oplopen (zoals is te zien aan de vordering met betrekking tot de nabetaling als de bestemming op alle verkochte percelen zou zijn gewijzigd in bedrijventerrein). Dat geen ingebrekestelling nodig is, is op zichzelf ook niet voldoende om te oordelen dat de clausule onredelijk bezwarend is. Boetes worden wel vaker zonder ingebrekestelling opgelegd en bovendien had de gemeente in casu twee maanden de tijd (vanaf wijziging bestemmingsplan) om de nabetaling te verrichten, terwijl ze het moment van wijziging van het bestemmingsplan zelf in de hand heeft. Dat er geen maximum is opgenomen, is wel enigszins bezwarend, maar daar staat tegenover dat de rechter in voorkomend geval de mogelijkheid heeft de boete te matigen. Dat er geen noodzaak zou zijn om een boete op te leggen omdat er al wettelijke rente verschuldigd is, is kennelijk onjuist: de gemeente heeft immers niet uit zichzelf betaald.

Bij de afweging van deze elementen voor de vraag of de boeteclausule onredelijk bezwarend is, is van belang dat hier geen sprake is van een beding in algemene voorwaarden. Het beding is niet “opgelegd” aan de wederpartij. Integendeel moet er in deze zaak, in de verhouding tussen de gemeente en de verkopers, vanuit worden gegaan dat de gemeente zichzelf deze clausule heeft opgelegd (zie r.o. 23). Dat maakt dat de stelling dat de boeteclausule onredelijk bezwarend is, niet snel kan worden gehonoreerd. In het licht hiervan komt de rechtbank tot het oordeel dat boeteclausule in casu niet onredelijk bezwarend kan worden genoemd.

29. Meer subsidiair heeft de gemeente een beroep op matiging gedaan.

Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, een bedongen boete kan matigen.

[eiseressen] . hebben – terecht - aangevoerd dat de rechter de matigingsbevoegdheid terughoudend dient toe te passen.

30. De rechtbank overweegt het volgende. Het na te betalen bedrag voor de wijziging van het bestemmingsplan bedroeg € 39.624,40 (r.o. 1.11). De boete wegens te late betaling moet berekend worden vanaf 14 maart 2011 (2 maanden na de wijziging van het bestemmingsplan op 14 januari 2011). Er is door de gemeente betaald op 2 juli 2013. Dat is 841 dagen te laat, zodat de boete € 841.000,00 bedraagt.

31. De verhouding tussen de boete en het nabetaalde bedrag is naar het oordeel van de rechtbank buitenproportioneel te noemen. De boete is ruim 20 keer hoger dan het te betalen bedrag. Daar komt bij dat [eiseressen] . door het te laat betalen van de boete op zichzelf geen schade hebben geleden, behoudens renteverlies. De gemeente heeft de wettelijke rente voldaan. Vast staat ook dat partijen niet over deze boeteclausule hebben onderhandeld en dat de clausule ook niet op initiatief van de gemeente in de akte van levering terecht is gekomen. Dat de verkopers dat op dat moment niet wisten, maakt dat niet anders; geen van beiden hebben de boeteclausule voorgesteld. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de gemeente, nadat zij eenmaal was geattendeerd op de nabetalingsverplichting, min of meer voortvarend (na 23 dagen) alsnog heeft betaald. Dat neemt overigens niet weg dat het de gemeente was die zelf het bestemmingsplan heeft gewijzigd en het dus zelf wist wanneer de betalingsverplichting is gaan lopen. Het lag op haar weg om spontaan contact op te nemen met verkopers voor de nabetaling.

Terecht heeft [eiseressen] . aangevoerd dat, als er al reden is voor matiging, het boete-element van de clausule voorop moet blijven staan.

32. In al het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. De verschuldigde boete zou tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leiden. Tegelijkertijd is de rechtbank gelet op het bovenstaande van oordeel dat er een substantieel boetebedrag moet blijven bestaan. De rechtbank zal de boete matigen tot € 420.500,00 (de helft van de verschuldigde boete).

Boetebeding van artikel 12 koopovereenkomst.

33. Volgens [eiseressen] . hebben zij op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst (zie r.o. 1.5 hierboven) recht op 30% van de koopsom omdat de gemeente nalatig is gebleven in de nakoming van een bepaling uit de koopovereenkomst, namelijk de nabetalingsverplichting. [eiseressen] . hebben de gemeente op 19 juli 2013 in gebreke gesteld. Nu de gemeente niet binnen acht dagen heeft voldaan aan de nabetalingsverplichting, is de boete volgens hen verschuldigd.

34. De rechtbank overweegt dat de gemeente op 2 juli 2013 alsnog heeft nabetaald. Nu de rechtbank de vordering van [eiseressen] . met betrekking tot een nabetaling over de gewijzigde bestemming “bedrijventerrein – nader uit te werken” niet zal toewijzen, had de gemeente dus op 2 juli aan haar nabetalingsverplichting voldaan. De ingebrekestelling van 19 juli 2013 sorteert geen effect meer.

35. De rechtbank is overigens van oordeel dat artikel 12 van de koopovereenkomst ziet op de verplichtingen van partijen voorafgaand aan de akte van levering. De consequentie van niet-nakoming is immers dat de overeenkomst van rechtswege ontbonden zal zijn (tenzij één van beiden toch uitvoering van de overeenkomst verlangt). In de akte van levering komt deze bepaling dan ook niet meer terug. Ook om deze reden kunnen [eiseressen] . geen beroep doen op artikel 12 van de koopovereenkomst.

Buitengerechtelijke incassokosten

36. Op deze kwestie is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing.

De rechtbank stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, omdat de rechtbank niet alle bedragen die [eiseressen] . hebben gevorderd, zal toewijzen. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief. Het wettelijk tarief over het toe te wijzen bedrag is € 3.877,50.

Proceskostenveroordeling

37. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente moet worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Volgens de gemeente zouden alle vorderingen moeten worden afgewezen, terwijl thans € 420.500,00 zal worden toegewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten. De kosten worden aan de zijde van [eiseressen] . als volgt berekend.

Salaris van de gemachtigde

dagvaarding: 1 procespunt
conclusie van antwoord in vrijwaringsincident: 1 procespunt
akte overlegging producties: -
bijwonen comparitie van partijen: 1 procespunt
conclusie van repliek: 1 procespunt

Totaal: 4 procespunten maal tarief VII (€ 2.580,00) = € 10.320,00.

Verschotten:

griffierecht € 1.519,00
kosten uitbrengen dagvaarding € 93,80

Totaal: € 1.612,80.

In de vrijwaringszaak

38. De gemeente heeft gesteld dat notaris [gedaagde] een beroepsfout heeft begaan ten eerste door op eigen initiatief een boeteclausule in een akte van levering op te nemen, en ten tweede door de gemeente daarover niet in te lichten.

Onrechtmatig handelen

39. De rechtbank zal eerst beoordelen of er sprake is van onrechtmatig handelen door notaris [gedaagde] . Als dat niet zo is, behoeven ook de andere verweren immers geen bespreking meer.

40. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat de boeteclausule op eigen initiatief van notaris [gedaagde] in de akte van levering is opgenomen. Op zichzelf is juist de opmerking van notaris [gedaagde] dat hij in het belang van de contractspartijen aanvullende bepalingen kan
voorstellen. De reden waarom notaris [gedaagde] in casu een boeteclausule heeft opgenomen en met name de omvang daarvan, overtuigt de rechtbank echter niet. Volgens notaris [gedaagde] was de boeteclausule van artikel 12 van de koopovereenkomst niet duidelijk. Het was volgens notaris [gedaagde] onduidelijk of deze ook zag op de nabetalingsverplichting. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarover bij een professional in redelijkheid geen twijfel bestaan: deze bepaling zag alleen op de fase tot aan de levering. Dat de notaris dat zelf ook zo heeft opgevat, blijkt uit het feit dat hij deze bepaling in de akte van levering niet heeft laten terugkomen, en uit het feit dat hij niet de redactie van artikel 12 heeft aangepast, maar iets heel anders heeft bedacht.

41. Dat er volgens de notaris enige sanctie op het niet nakomen van de nabetalingsverplichting moet gelden, kan de rechtbank nog volgen, maar dat dat naast de verschuldigde wettelijke rente, in de vorm van een direct opeisbare boete zou moeten, heeft notaris [gedaagde] niet voldoende uitgelegd.

Volgens notaris [gedaagde] is het gebruikelijk dat aan een nabetalingsverplichting een direct opeisbare boete wordt gekoppeld. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist, en notaris [gedaagde] heeft die stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De enkele voorbeelden die notaris [gedaagde] noemt, zijn onvoldoende vergelijkbaar. Dat notaris [gedaagde] aanvoert dat zijn archief niet zodanig is gedigitaliseerd dat hij dat eenvoudig kan nazoeken en dat hij bovendien een geheimhoudingsplicht heeft, maakt dat niet anders. Zijn stelling is, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de gemeente, onvoldoende onderbouwd.

42. Daarnaast is de inhoud van de opgenomen boeteclausule naar het oordeel van de rechtbank bepaald niet evenwichtig. De boete bedraagt € 1.000,00 per dag, er is geen ingebrekestelling vereist en er is geen maximum aan verbonden. Hoewel dat in de relatie tussen verkoper en gemeente niet onredelijk bezwarend kon worden geoordeeld (zie r.o. 28), kan dat in de verhouding tussen gemeente en notaris wel onrechtmatig worden, omdat het de notaris is die de boeteclausule heeft geformuleerd. Het wordt onrechtmatig als de boeteclausule niet is
voorgesteld, maar simpelweg is opgenomen.

In dat kader is van belang dat de boeteclausule is opgenomen in concept-aktes die ter goedkeuring aan de gemeente zijn toegestuurd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter niet voldoende. Bij een zo ver gaande toevoeging aan de koopovereenkomst, dient de notaris partijen expliciet te wijzen op de toevoeging, en te vragen of zij daarmee instemmen. Het is immers ene bepaling die grote (financiële) gevolgen kan hebben. Op grond van artikel 43, lid 1, van de Wet op het notarisambt, dient de notaris partijen expliciet te wijzen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien. Indien derhalve komt vast te staan dat notaris [gedaagde] de gemeente niet expliciet heeft gewezen op het opnemen van de boeteclausule en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen, vormen de door de gemeente genoemde onderdelen tezamen (op eigen initiatief opnemen en niet inlichten) naar het oordeel van de rechtbank onzorgvuldig handelen van notaris [gedaagde] in de zin van artikel 6:162 BW.

43. Notaris [gedaagde] heeft aangevoerd dat de behandelend notaris-kandidaat, mr. [kandidaat notaris] , de voorgestelde boeteclausule zal hebben besproken. Door de gemeente is dat betwist.

Alvorens notaris [gedaagde] op te dragen te bewijzen dat de boeteclausule expliciet is besproken, zal de rechtbank eerst de overige verweren bespreken.

Verjaring

44. Notaris [gedaagde] beroep zich op verjaring van de vordering.

Artikel 3:310, eerste lid, BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

45. Met “bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon” wordt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bedoeld daadwerkelijke bekendheid. Het gaat dus om subjectieve bekendheid. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.^[2]

46. De rechtbank overweegt het volgende. De boeteclausule is in november/december 2004 in de (concept-)akte van levering gezet door notaris [gedaagde] . Ook als er vanuit wordt gegaan dat dit een beroepsfout van de notaris was, is er op dat moment nog geen schade ontstaan voor de gemeente. De boeteclausule trad immers pas in werking twee maanden na wijziging van het bestemmingsplan. Dat was op 14 maart 2011. Pas op dat moment werd de boete verschuldigd en werd de vordering op de notaris opeisbaar.^[3]Voor die tijd was er geen schade en was zelfs niet bekend dat er mogelijk schade zou ontstaan. De gemeente had immers ook tijdig de nabetaling kunnen verrichten. De vijfjarige verjaringstermijn is derhalve op zijn vroegst gaan lopen op 14 maart 2011, zodat van verjaring nog geen sprake is.

Klachtplicht

47. Voorts heeft notaris [gedaagde] gesteld dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW, en doet hij een beroep op rechtsverwerking.

Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geklaagd.

48. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, dus ook op die tot het verrichten van diensten. Het artikel geldt ook voor vorderingen die zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad, zoals in deze kwestie, waar notaris [gedaagde] wordt verweten niet te hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht.

49. De boeteclausule is in november/december 2004 in de akte gezet.

De gemeente heeft notaris [gedaagde] bij brief van 27 augustus 2013 in gebreke en aansprakelijk gesteld. Volgens de gemeente heeft zij eerder, in het gesprek van 24 juli 2013, al mondeling bij notaris [gedaagde] geklaagd. Dit laatste wordt door hem betwist. Vast staat dat in elk geval niet eerder dan 24 juli 2013 is geklaagd.

50. De gemeente stelt dat zij tijdig heeft geklaagd, omdat zij pas in juni/juli 2013 met het gebrek bekend is geworden en ook niet eerder daarmee bekend hoefde te zijn.

Notaris [gedaagde] stelt dat de gemeente te laat heeft geklaagd omdat zij reeds in november/december 2004 met het vermeende gebrek bekend was, dan wel daarmee, na een in redelijkheid van haar te vergen onderzoek, bekend had moeten zijn.

51. Voor beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, is volgens jurisprudentie van de Hoge Raad^[4]in verband met koop (maar ook van toepassing op dienstverlening) van belang dat de koper (a) het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verricht en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis geeft aan de verkoper.

De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper.^[5]

De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kan niet los worden gezien van de aard van de verkochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht.^[6]

52. Ten aanzien van de vraag wanneer de gemeente het gebrek in de prestatie had behoren te ontdekken c.q. in hoeverre zij daar onderzoek naar had moeten doen, overweegt de rechtbank voor de onderhavige kwestie het volgende.

De aard van een (toegestuurde) concept-akte houdt in dat de ontvanger die leest en beoordeelt. Het gebrek van het opnemen van een (niet overeengekomen) boeteclausule is bij zorgvuldige lezing redelijk eenvoudig te ontdekken.

Daar staat tegenover dat de boeteclausule zonder opdracht van partijen in de concept-akte van levering is gezet door de notaris. De notaris is de professionele partij waar het gaat om het opstellen van leveringsaktes. Weliswaar is de gemeente niet te beschouwen als gemiddelde consument die slechts één of een paar maal in zijn leven een leveringsakte zal lezen, maar ten opzichte van de notaris moet zij als minder deskundig worden aangemerkt. De gemeente mag dus afgaan op de deskundigheid van de notaris en dus als uitgangspunt nemen dat de notaris datgene wat in de koopovereenkomst staat, zal overnemen in de akte van levering. De gemeente hoeft er niet op bedacht te zijn dat de notaris op eigen initiatief nieuwe bepalingen bedenkt, en gelet op de bijzondere zorgplicht van de notaris op grond van onder andere artikel 43, lid 1, van de Wet op het notarisambt, zeker niet op een beding dat voor haar zeer nadelig kan uitpakken.

Naar het oordeel van de rechtbank moet daarom in deze zaak doorslaggevend belang worden toegekend aan de vraag of notaris [gedaagde] expliciet mededeling heeft gedaan van het op eigen initiatief opnemen van de boeteclausule. Dat geldt in casu temeer omdat de boeteclausule buitengewoon verstrekkend is. Aldus gaat de mededelingsplicht van de notaris hier vóór de onderzoeksplicht van de gemeente.

53. Aldus blijkt ook voor de vraag of voldaan is aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW, van belang te zijn of notaris [gedaagde] de gemeente expliciet heeft gewezen op de door hem opgenomen boeteclausule.

54. Notaris [gedaagde] heeft aangevoerd dat de behandelend kandidaat notaris mr. [kandidaat notaris] de boeteclausule zal hebben besproken met de heer [medewerker gemeente 1] van de gemeente. Door de gemeente wordt dat betwist. Notaris [gedaagde] heeft bewijs aangeboden.

55. De rechtbank zal notaris [gedaagde] opdragen te bewijzen dat hij de gemeente (de heer [medewerker gemeente 1] ) expliciet heeft gewezen op de boeteclausule en de gevolgen daarvan (zoals door hem opgenomen in artikel B.1 onder 6 van de akte van levering) voordat deze akte van levering is gepasseerd. Deze bewijsopdracht is van belang zowel voor de vraag of is voldaan aan de klachtplicht (specifieker: of notaris [gedaagde] heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht als gevolg waarvan de klachttermijn in november/december 2004 is gaan lopen) als voor de vraag of de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld (door in strijd met zijn rechtsplicht niet expliciet te wijzen op de door hem opgenomen boeteclausule).

56. Notaris [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij nadeel heeft geleden door het lange tijdsverloop, onder andere doordat de exacte gang van zaken en hetgeen al dan niet is besproken zo lang na dato niet meer helder voor de geest staat. De rechtbank overweegt hierover dat deze belangenafweging pas aan de orde komt bij de beoordeling van de lengte van de klachttermijn. Voor het overige moet dit nadeel in het kader van deze bewijsopdracht in de risicosfeer van notaris [gedaagde] blijven.

57. Het beroep op rechtsverwerking deelt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank het lot van het beroep op de klachttermijn. Een definitief oordeel hierover wordt aangehouden.

Bevoegdheid [medewerker gemeente 1]

58. De gemeente heeft aangevoerd dat de heer [medewerker gemeente 1] niet bevoegd was om de toevoeging van de boeteclausule namens de gemeente goed te keuren. De rechtbank overweegt dat dat voor de uitkomst van deze vrijwaringszaak geen verschil kan maken. Als vast zou komen te staan dat [medewerker gemeente 1] niet bevoegd was, heeft notaris [gedaagde] ook om deze reden niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht, door hiervoor geen collegebesluit te vragen maar het toch op te nemen in de akte van levering. Ook dit is dan een gebrek in de prestatie die in 2004, bij het passeren van de akte, reeds is gepleegd. De klachttermijn ook over dit onderdeel is dan in 2004 reeds gaan lopen. Als vast komt te staan dat de klachttermijn eerst is gaan lopen toen de gemeente werd aangesproken door de verkopers (en de gemeente tijdig heeft geklaagd), is notaris [gedaagde] reeds aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (r.o. 42). Of deze tweede onjuistheid er dan bij komt, maakt voor de aansprakelijkheid geen verschil meer.

In de verhouding tussen de gemeente en de
verkoperskan de bevoegdheid van [medewerker gemeente 1] , zoals overwogen in r.o. 24, geen rol spelen.

Overige verweren

59. De overige verweren (waaronder die betreffende causaal verband, schade en eigen schuld aan de kant van de gemeente) zal de rechtbank bespreken na bewijslevering.

Vervolg

60. Elke verdere beslissing in de vrijwaringszaak zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank:

In de hoofdzaak

I. Veroordeelt de gemeente tot betaling van de navolgende bedragen:

A. ter zake de boete welke ingevolge de leveringsakte verschuldigd is geworden ad € 420.500,00 (zegge: vierhonderdtwintigduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

B. terzake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 3.877,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

II. Veroordeelt de gemeente in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseressen] . worden begroot op € 10.320,00 wegens het salaris van de advocaat en € 1.612,80 wegens verschotten.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In de vrijwaringszaak

I. Draagt notaris [gedaagde] op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 55.

II. Bepaalt dat indien notaris [gedaagde] bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bottenberg - van Ommeren, die hierbij tot rechter-commissaris wordt benoemd.

III. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 9 december 2015 voor dagbepaling enquête en draagt notaris [gedaagde] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Lorist en Vermeulen en is op 25 november 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBOVE:2015:5241

Boeteclausule en nabetalingsverplichting bij wijziging bestemmingsplan gemeente Twenterand

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[eiseres 1] ,

2.[eiseres 2] ,

1. Feiten

Voetnoten