ECLI:NL:RBOVE:2015:5615 - Rechtbank Overijssel - Zorgplicht bank en dwaling bij borgstellingskrediet tusse...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/159198 HA ZA 14-356

datum vonnis: 2 december 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidPCD PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Borne,
2. [X] ,wonende te [woonplaats 1] ,
3. [Y] ,wonende te [woonplaats 2] ,

eisers in conventie, verweerders in reconventie,
verder samen ook te noemen PCD c.s.,

advocaat: mr. P.F. Wolbers te Delden,

de naamloze vennootschapABN AMRO BANK N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

verder te noemen ABN Amro,

advocaat: mr. R. de Kleijn te Utrecht.

1.Het procesverloop

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 oktober 2014;
de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2015;
de conclusie van repliek in conventie tevens akte vermeerdering/aanvulling van eis met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie met producties;
akte uitlating producties van ABN Amro.

1.2

Vonnis is na aanhouding bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.

2.2

Op 30 november 2010 heeft PCD c.s. bij ABN AMRO per mail een kredietaanvraag ingediend. Hierin staat voor zover van belang:

(productie 4a bij productie 2 bij dagvaarding)

“(…) Hallo [A] ,

Naar aanleiding van gesprekken met SenterNovem, (Agentschap NL) is ons uitgelegd hoe wij nu verder kunnen met de nieuwe ontwikkeling van de zijwand panelen voor bedrijfswagen met betrekking tot het benodigde krediet.

Aangezien beide partners [Y] en [X] een goedgekeurde WBSO regeling hebben met betrekking tot deze panelen onder nummer (...) (Zie Bijlage). Komen beide partners in aanmerking voor de borgstelling van 60% van de overheid.

Zie hiervoor:

http://www.senternovum.nl/bmkb/ook voor u/index.asp

De volgende omschrijving is van toepassing onder de BMKB regeling die de Bank zelf kan regelen.

Technologische innovatie

Innovatieve ondernemers kunnen op grond van de WBSO (Wet Bevordering Speur-en Ontwikkelingswerk) een zogenaamde S & O-verklaring (Speur- ontwikkelingswerk) aanvragen. Met deze verklaring komen zij in aanmerking voor fiscaal voordeel

(zie www.senternovum.nl/wbso).

Deze verklaring is echter ook van belang bij de borgstellinsgregeling: als uw onderneming beschikt over een S&O-verklaring gelden er ruimere mogelijkheden.


Omvang

De overheid staat borg voor 60 procent van de lening, bij een krediet van maximaal € 2.250 miljoen.


Looptijd

De looptijd mag maximaal twaalf jaar bedragen, vanaf de datum waarop de kredietovereenkomst is gesloten.


Aflossing

Uiteindelijk op de eerste dag van het veertiende kwartaal waarin de kredietovereenkomst is gesloten dient u te beginnen met het aflossen van uw lening.


Opschorting

In overleg met uw bank is het mogelijk om de lening voor twee keer op te schorten. Elke opschorting mag maximaal vier aaneengesloten kwartalen duren.

Indien de firma explosief verder groeit en meer krediet noodzakelijk wordt zijn verdere borgstellingen van de overheid mogelijk binnen dezelfde regeling. Daarna is volgende stap tot 25 miljoen en vervolgens tot 75 miljoen. Voor deze regelingen is ook onze S&O-verklaring van groot belang, waardoor de overheid garant staat tot 2/3 deel van het krediet.

Wij hebben alle benodigde informatie hiervoor en de juiste contactpersonen voor deze vervolg regeling. De eerste regeling bij een krediet tot 2.250 miljoen wordt geregeld door de Bank die hiervoor gemachtigd zijn.

Deze banken zijn:

ABN (…)

Op dit moment is de verkoop al op gang gekomen van vernoemde producten en hebben we met spoed een krediet nodig. Wij verzoeken u deze krediet aanvraag met spoed te behandelen.

De notaris wordt deze week bezocht om de aanvraag voor de BV te realiseren. Voor de borgstelling van de overheid is een BV niet noodzakelijk, deze is gebonden aan de personen die de S&O verklaring hebben, zij mogen ook de DGA zijn.

Indien er verdere vragen zijn over deze regeling kunt u contact opnemen met SenterNovem of met [X] die de kontacten onderhoudt met SenterNovem.

[X] is te bereiken onder nummer (…)

Vertrouwende u voldoende te hebben geïnformeerd. (...)”

2.3

Op 5 januari 2011 heeft ABN Amro PCD c.s. per mail bericht (productie 5 bij productie 2):
“(…) Zojuist bericht gekregen vanuit de staat dat ze akkoord gaan met het kredietverzoek van e200/m. Wij zullen nu nog fiat van ABNAMRO voor e50/m moeten krijgen, maar dat is vaak een formaliteit.(…)”

2.4

Op 12 januari 2011 heeft PCD c.s. een brief van ABN AMRO ontvangen met daarin opgenomen een voorstel tot kredietovereenkomst. De originele kredietovereenkomst was daarbij in tweevoud meegezonden.

2.5

ABN Amro heeft de kredietovereenkomst op 12 januari 2011 getekend en PCD c.s. op 23 januari 2011.

2.6

PCD c.s. heeft vervolgens een recht van hypotheek en pandrecht moeten geven aan ABN Amro voor een bedrag van € 280.000,- tot zekerheid voor de terugbetaling van de conform de kredietovereenkomst te verstrekken € 200.000,-. Deze hypothecaire zekerheid is als derde hypotheek gevestigd op het woonhuis van [X] .

2.7

Op de kredietovereenkomst zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden

ABN AMRO van toepassing verklaard en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN Amro van november 2009 (ABK).

2.8

ABN Amro heeft vervolgens een tweetal bankrekeningen geopend. De bankrekening ten name van PCD met nummer 55.81.29.943 en een bankrekening ten name van

PCD Products B.V. io met rekeningnummer 51.75.85.308. Aanvankelijk is er een bedrag van € 200.000,- overgeschreven naar eerstgenoemde bankrekening, daarna is het bedrag overgeschreven naar laatst genoemde rekeningnummer. Een bedrag van € 5.600,- is afgeschreven wegens borgstellingsprovisie.

2.9

Op 17 maart 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen ABN Amro en PCD c.s. Naar aanleiding van dit gesprek heeft ABN Amro op 31 maart 2011 het volgende per mail aan PCD c.s. bericht, voor zover van belang:

“(…) Dag [X] / [Y]

Vorige week hebben wij jullie gesproken over de mogelijkheden die er zijn met betrekking tot het Borgstellingskrediet. Je had aangegeven eventueel het huidige Borgstellingskrediet om te willen zetten naar een Innovatief Borgstellingskrediet.

Wij kunnen de volgende mogelijkheden aanbieden:

1. Handhaven huidige kredietsom,

Max. krediet van €250.000,- waarvan EUR 200.000 borgstellingkrediet o.v.v verruimde startersregeling.

Mogelijkheid om de aflossing van EUR 8.341 per kwartaal met maximaal 2 keer vier aaneengesloten kwartalen op te schorten. Hypothecaire inschrijving op de prive-woning kunnen wij eventueel verlagen van EUR 200.000 naar EUR 50.000,-.

2. Omzetten naar Innovatief Borgstellingskrediet.

Wij kunnen het Borgstellingskrediet (kosteloos) omzetten naar een Innovatief Borgstellingskrediet met de volgende voorwaarden/som:

Totaal kredietsom € 200.000,- waarvan Innovatief Borgstellingskrediet EUR 120.000,- (looptijd 12jaar) en ABN Amro Rekening Courant Krediet EUR 80.000,-

Jaarlijks aflossing van EUR 10.000,- Mogelijkheid om de aflossing van EUR 2.500 per kwartaal met maximaal 2 keer vier aaneengesloten kwartalen op te schorten. Hypothecaire inschrijving van EUR 90.000,-

Gezien de beperking van het (innovatief)krediet adviseren wij jullie het huidige krediet intact te houden. Door het (extra) krediet van EUR 50.000,- wat je nu hebt zal aflossingen pas na

2 jaar op het maximale krediet van 200.000,- uitkomen. Daarnaast hebben jullie nu al de mogelijkheid om de leningen 8 kwartalen op te schorten. (…)”

2.1

De kredietvorm is niet omgezet.

2.11

ABN Amro heeft bij brief van 14 augustus 2012 de kredietovereenkomst opgezegd wegens het niet nakomen van verplichtingen voortvloeiende uit de kredietovereenkomst.

2.12

Vervolgens heeft PCD c.s. een klachtenprocedure bij de Raad van Bestuur van

ABN Amro geïnitieerd. De afdeling Klachtmanagement van ABN Amro heeft bij brief van

14 november 2012 de klacht ongegrond verklaard.

2.13

ABN Amro heeft PCD c.s. bij brief van 18 december 2012 bericht dat de kredietverlening niet meer zal worden gecontinueerd en dat de vordering zal worden overgedragen aan Solveon Incasso B.V. (thans Lindorff Credit Management B.V.).

2.14

PCD c.s. heeft ABN Amro op 27 december 2012 aansprakelijk gesteld.

2.15

Nadat Lindorff verdere incassomaatregelen had aangekondigd indien PCD c.s. niet op 29 januari 2013 de schuld integraal zou hebben afgelost, heeft PCD c.s. bij de rechtbank Overijssel locatie Almelo een kort geding procedure aanhangig gemaakt.

2.16

PCD c.s. heeft hier onder meer gevorderd te bepalen dat ABN Amro de incasso- en/of executiemaatregelen en de aflossingen en rentebetalingen dient op te schorten, totdat daarover in een bodemprocedure is beslist.

2.17

Bij vonnis van 9 mei 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel locatie Almelo in conventie een tweetal voorlopige maatregelen toegewezen.

Kort samengevat gebiedt de voorzieningenrechter ABN Amro om de (verdere) incasso en/of executie ter zake de op 23 januari 2011 tussen partijen gesloten kredietovereenkomst op te schorten alsmede gebiedt de voorzieningenrechter ABN Amro om de afschrijving van de bankrekening(en) van eisers van aflossingen en rente ter zake de kredietovereenkomst op te schorten. Dit totdat in een bodemprocedure ter zake de kredietovereenkomst is beslist, zulks onder de voorwaarde dat eisers deze bodemprocedure binnen twee maanden na heden aanhangig maken (en houden).

2.18

De voorzieningenrechter heeft de vordering van ABN Amro in reconventie afgewezen.

2.19

ABN Amro heeft na de uitspraak van de voorlopige voorzieningenrechten nog bedragen van de bankrekening van PCD c.s. afgeschreven. De laatste afschrijving dateert van

18 maart 2015 (productie 20 bij conclusie van repliek in conventie). ABN Amro heeft toen een tweetal betalingen verricht aan de Advocaten van Van Riet ter hoogte van € 10.699,75 en € 307,68.

3.De vorderingen

In conventie:

3.1

PCD c.s. vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat ABN Amro jegens PCD c.s. toerekenbaar tekort is geschoten door:

A. onder de gegeven omstandigheden geen uitvoering te geven aan hetgeen tussen partijen in eerste instantie mondeling is overeengekomen;

B. onder de gegeven omstandigheden PCD c.s. geen inlichtingen c.q. geen mededelingen te verschaffen over de door ABN Amro aangeboden schriftelijke kredietovereenkomst ter zake waarvan PCD c.s. een beroep doet op dwaling;

alsmede:

te verklaren voor recht dat ABN Amro onder de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met de algemene zorgplicht en/ of de bijzondere zorgplicht en/ of de algemene Bankvoorwaarden en/ of de Code Banken en/ of de Corporate Governance Code en/ of de Wet financieel toezicht en/ of het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid.

3.2

PCD c.s. vordert tevens dat de rechtbank ABN Amro zal veroordelen tot vergoeding van de door PCD c.s. geleden schade dan wel nog te lijden schade als gevolg van de hiervoor omschreven handelwijze, nader op te maken bij staat.

3.3

Alsmede vordert PCD c.s. dat de rechtbank ABN Amro zal veroordelen het door

ABN Amro verstrekte krediet/borgstellingskrediet ongedaan te maken c.q. ongedaan te laten maken en ervoor zorg te dragen dat de borgstelling wordt beëindigd, zulks op straffe van een door de rechtbank op te leggen dwangsom met een door de rechtbank op te leggen maximum indien ABN Amro binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis niet aan vooraanstaande heeft voldaan.

3.4

Alsmede vordert PCD c.s. dat de rechtbank ABN Amro zal veroordelen om de gedane BKR melding ongedaan te laten maken eveneens op straffe van een dwangsom.

3.5

Tevens vordert PCD c.s. dat de rechtbank ABN Amro zal veroordelen dat ABN Amro ervoor zorg zal dragen dat PCD c.s., althans de heer [X] en de heer [Y] in privé ten aanzien van het door ABN Amro verstrekte krediet/borgstellingkrediet worden ontslagen van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zulks op straffe eveneens van een door de rechtbank op te leggen dwangsom.

3.6

Tenslotte vordert PCD c.s. dat de rechtbank ABN Amro zal veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de eventuele nakosten en rente.

3.7

Bij conclusie van repliek heeft PCD c.s. aanvullend gevorderd dat de rechtbank het bij PCD c.s. en ABN Amro genoegzaam bekende beding/bepaling II.4 van de algemene voorwaarden en het bij PCD c.s. en ABN Amro genoegzaam bekende beding/bepaling 11.1 van de algemene bepalingen voor kredietverlening door ABN Amro, zal vernietigen, nu

PCD c.s. in rechte een beroep doet op de vernietiging op basis van artikel 6:233 BW Pro jo. artikel 6:248 (lid 2) BW nu het gebruik van de bepalingen onredelijk bezwarend is voor PCD c.s. en het gebruik van de bepalingen door ABN Amro naar de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

3.8

PCD c.s. stelt daartoe dat ABN Amro het door PCB verzochte innovatiekrediet niet heeft verstrekt en dat zulks voor rekening en risico van ABN Amro behoort te komen. ABN Amro wist dat zij een andere kredietovereenkomst op schrift hebben voorgelegd aan PCD c.s. dan het innovatiekrediet zoals dat duidelijk door PCD c.s. was verzocht.

3.9

PCD c.s. beroept zich op:

1. Toerekenbaar tekortschieten ex artikel 6:74 BW Pro door ABN Amro in de nakoming van de overeengekomen kredietovereenkomst;

2. Dwaling;

3. Het in strijd handelen door ABN Amro met de algemene zorgplicht en/ of de bijzondere zorgplicht en/ of de algemene Bankvoorwaarden en/ of de Code Banken en/ of de

Corporate Governance Code en/ of de Wet financieel toezicht en/ of het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid.

3.1

PCD c.s. betwist dat ABN Amro voor het daadwerkelijk ondertekenen van de overeenkomst aan PCD c.s. heeft meegedeeld dat aan PCD c.s. niet het door haar verzochte innovatiekrediet werd aangeboden.

3.11

PCD c.s. verwijst ter onderbouwing van haar stellingen tevens naar de overwegingen 4.5, 4.6 en 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 mei 2014.

3.12

PCD c.s. stelt verder dat de initiële borgstelling van € 200.000,- buiten alle proporties is geweest. Volgens de heer [B] (ABN Amro) zou de bancaire norm voor een borg van een

rekening courant 25% bedragen. Ook met dat als uitgangspunt zou de initiële borg disproportioneel zijn geweest. PCD c.s. stelt onjuist voorgelicht te zijn.

3.13

Volgens PCD c.s. heeft ABN Amro PCD c.s. ook ten aanzien van de mogelijke duur van de kredietovereenkomst onjuist voorgelicht.

3.14

Volgens PCD c.s. heeft zij op advies van ABN Amro er voor gekozen om van meet af aan te gaan aflossen. Toen PCD c.s. inzag dat zij het werkkapitaal, te weten de geldlening van € 200.000,- nodig hadden om opdrachten te kunnen aannemen en de productie te kunnen financieren, heeft zij verzocht om opschorting van de aflossingsverplichting, aldus PCD c.s.

3.15

PCD c.s. stelt dat ABN Amro niet met opschorting van de aflossingsverplichting heeft ingestemd.

3.16

Door de aflossingsverplichting is er op het bankrekeningnummer van PCD c.s. bij ABN Amro een debetstand ontstaan. Deze bankrekening is inmiddels door ABN geblokkeerd.

3.17

Doordat de aflossing ieder kwartaal door ABN Amro werd geïnd, resteerde er onvoldoende werkkapitaal voor PCD c.s. om opdrachten aan te nemen en te starten met het produceren van de eigen producten.

3.18

Ook nadat de voorzieningenrechter op 9 mei 2014 vonnis heeft gewezen, is ABN Amro blijven doorgaan met het, zonder toestemming van PCD c.s. afboeken van bedragen van de geblokkeerde bankrekening van PCD.

In reconventie

3.19

ABN Amro vordert dat de rechtbank PCD c.s. zal veroordelen tot betaling aan ABN Amro van:

- een bedrag van € 93.222,02, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,80% vanaf

1 oktober 2013 tot de dag van algehele voldoening;

- een bedrag van € 133.457,16;

- een bedrag van € 2.908,40 aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.2

Tevens vordert ABN Amro dat de rechtbank PCD c.s. zal gebieden de incasso- en of executiemaatregelen door en namens ABN Amro jegens hen te gehengen en te gedogen alsmede medewerking daaraan te verlenen en de instructies ter zake onverwijld op te volgen, waaronder in ieder geval begrepen het binnen één week na betekening van dit vonnis ABN Amro alle informatie te overleggen waaruit al hun voor verhaal vatbare inkomens- en vermogensbestanddelen genoegzaam blijken met adequate toelichtingen, zoals recente bankafschriften van bankrekeningen, recente voorraad- en debiteurenlijsten en aangiften inkomstenbelastingen over de jaren 2011 tot met 2013 op eerste verzoek af te geven. Een en ander op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom.

3.21

Tenslotte vordert ABN Amro dat de rechtbank PCD c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

3.22

ABN Amro vordert het bovenstaande met een beroep op de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst. Voor zover van belang zal op de onderbouwing hieronder nader worden ingegaan.

4.Het verweer

In conventie

4.1

ABN Amro voert het volgende verweer tegen de vorderingen in conventie.

ABN Amro betwist dat van enige toerekenbare tekortkoming sprake is, noch op grond van een overeenkomst noch op grond van dwaling. Ook is er geen sprake van schending van de zorgplicht of andere normen. Betwist wordt dat PCD c.s. schade heeft geleden, en voor zover zij dat wel heeft geleden, ontbreekt ieder causaal verband.

4.2

Betwist wordt dat PCD c.s. een innovatiekrediet zou hebben aangevraagd. Partijen hebben steeds gesproken over een BMKB-krediet (Borgstellingskrediet MKB-bedrijven).

Het emailbericht van 30 november 2010 dient niet als een weergave van de financieringsaanvraag van PCD c.s. te worden beschouwd.

4.3

Indien zou komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming dan valt dat ABN Amro niet toe te rekenen omdat zij op 31 maart 2011 heeft aangeboden de kredietovereenkomst aan te passen van een starters BMKB naar een innovatie BMKB.

PCD c.s. heeft op dit aanbod niet gereageerd.

4.4

Indien er sprake is van een tekortkoming in de nakoming en deze kan de bank worden toegerekend dan valt een daarmee samenhangende tekortkoming te verwaarlozen. Een starters BMKB kent immers net als een innovatief BMKB ook mogelijkheden om het krediet op te schorten.

4.5

PCD c.s. heeft pas op 15 juni 2012 verzocht de aflossing op te schorten, bovendien maakt de aflossing slechts een zeer klein deel uit van de bedrijfskosten van PCD c.s. Derhalve kan niet worden gezegd dat de schade voortvloeit uit handelen of nalaten van ABN Amro. Het is zeer aannemelijk dat andere oorzaken en omstandigheden hebben geleid tot de situatie waarin PCD c.s. stelt te verkeren. ABN Amro verwijst naar de brief van [X] van 9 juli 2012.

4.6

ABM Amro betwist voorts dat PCD c.s. investeringen niet heeft kunnen doen. ABN Amro verwijst daarvoor naar productie 7 bij conclusie van antwoord. Hieruit volgt dat

82,9 % van het krediet is opgegaan aan bedrijfsuitgaven en 14,5% aan aflossing.

4.7

PCD c.s. stelt dat zij heeft gedwaald, maar doet geen beroep op de rechtsgevolgen van ontbinding of dwaling. Kennelijk is het de bedoeling dat de overeenkomst blijft voortbestaan, waarbij de (rechts)gevolgen van de overeenkomst deels zouden moeten worden gewijzigd of ongedaan gemaakt. Hoe dit zijn beslag zou moeten krijgen, vermeldt de dagvaarding niet, zodat die vordering dient te worden afgewezen.

4.8

ABN Amro is gerechtigd haar kosten ten laste van de bankrekening van PCD c.s. te brengen. De kredietverlening is opgezegd. PCD c.s. kan daarom niet meer vrijelijk over de bankrekening beschikken. Op de bankrekening wordt de vordering op PCD c.s. geadministreerd. Dit op grond van artikel II.4 van de algemene voorwaarden.

4.9

ABN Amro stelt tevens gerechtigd te zijn om de kosten door te belasten. Zij verwijst hiervoor naar 11.1 van de ABK.

In reconventie

4.1

PCD c.s. voert verweer. Voor zover van belang zal hieronder op het verweer nader worden ingegaan.

5.De motivering van de beslissing

5.1

ABN Amro heeft verzocht productie 23 bij conclusie van dupliek buiten beschouwing te laten. De rechtbank zal eerst op dit verzoek beslissen.

5.2

De rechtbank is van oordeel dat deze productie buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het een verkapte conclusie betreft. Het omvat een omvangrijk epistel van eigen hand van de procespartij voorzien van nieuwe stellingen die zien op de procedure in conventie als op die in reconventie, terwijl enkel gelegenheid bestond voor het nemen van een conclusie van dupliek in reconventie. PCD c.s. heeft die conclusie overigens ook genomen.

5.3

Bovendien wordt hetgeen [X] aan het eind van productie 23 de rechtbank verzoekt, in dagvaarding of akte wijziging/aanvulling van eis niet gevorderd. In de conclusie wordt hierop niet nader ingegaan. De bedoeling hiervan blijft onduidelijk. Voor ABN Amro is dan onvoldoende duidelijk waartegen verweer dient te worden gevoerd. Ook in het belang van de goede procesorde zal de rechtbank deze productie buiten beschouwing laten.

5.4

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of eisers de kredietovereenkomst hebben gekregen die zij beoogd hadden en waarvoor partijen voorafgaand aan het sluiten daarvan contact hebben gehad. Met andere woorden is de vraag of er sprake is van dwaling en/ of schending van de (bijzondere) zorgplicht door ABN Amro. Voor de beantwoording van die vragen alsmede de vraag of PCD c.s. gehouden is tot nakoming van de kredietovereenkomst acht de rechtbank het volgende van belang.

5.5

In deze procedure komen de volgende krediettypen voor.

1: Innovatiekrediet bij de Staat (Innovatie krediet)

2: Borgstellingskrediet voor innovatieve ondernemers (Innovatie BMKB)

3: Borgstellingskrediet voor startende ondernemers (Starters BMKB)

5.6

Uit de stukken en het verklaarde ter zitting is de rechtbank het volgende gebleken.

Het Innovatiekrediet (ad 1) is een risico dragend krediet dat rechtstreeks dient te worden aangevraagd bij het ministerie van Economische Zaken (hierna de Staat), zonder tussenkomst van een bank. Met dit krediet kan door de Staat 35% van de ontwikkelingskosten van een project worden gefinancierd, tot een maximum van € 5 miljoen. Slaagt het project dan wordt de lening, inclusief opgebouwde rente, binnen zes jaar terugbetaald. Het verstrekte geld kan worden kwijtgescholden als het project mislukt (productie 3 bij productie 2).

5.7

Een Innovatie BMKB (ad 2) of een Starters BMKB (ad 3) dient te worden aangevraagd bij een bank die de aanvraag beoordeelt en die een verzoek kan doen aan de Staat om als borg voor de terugbetaling van een deel van het krediet garant te staan. De Staat verstrekt dan een subsidie aan de bank (niet aan de ondernemer). Die subsidie bestaat uit een borgstelling van de Staat jegens de bank voor terugbetaling aan de bank door de kredietnemer. Voor deze kredietvormen is geen kwijtschelding van het krediet door de Staat mogelijk, althans dat betwist ABN AMRO, PCD c.s. heeft het tegendeel niet onderbouwd en het is de rechtbank ook anderszins niet gebleken.

5.8

Bij een Innovatie BMKB staat de Staat voor een deel garant voor bedrijven die een lening willen afsluiten, maar de bank niet genoeg zekerheid kunnen bieden.

Bij tegenvallende resultaten kan de bank de Staat aanspreken op betaling. Het ministerie van Economische Zaken verleent dan een subsidie aan de bank. De bank dient er dan nog steeds voor zorg te dragen dat het gehele Krediet, inclusief het deel door de Staat als borg is betaald, door de het bedrijf wordt ingelost door betaling aan de bank.

5.9

De S&O verklaring is nodig om voor ruimere mogelijkheden voor bovengenoemde borgstellingsregelingen in aanmerking te kunnen komen.

5.1

In ieder geval de volgende verschillen kunnen worden geconstateerd tussen een starters BMKB en een innovatie BMKB:

Starters Innovatie

Maximaal krediet: 266.667 1,5 miljoen

Duur van het krediet: max 6 jaar max 12 jaar

Start aflossing: na uiterlijk 6 maanden uiterlijk 1e dag van 14e kwartaal

Opschorting: drie keer mogelijk twee keer mogelijk

(Aflossing)

Daarnaast bestaan er mogelijk verschillen in de mate waarin zekerheid dient te worden gesteld door de ondernemer zelf.

5.11

Het valt de rechtbank op dat PCD c.s. in de stukken en producties de begrippen Innovatiekrediet (Staat) en borgstellingskrediet voor innovatieve ondernemers (Innovatie BMKB) door elkaar gebruikt. Zie hiervoor onder andere punt 6 en punt 21 van de dagvaarding. In punt 6 stelt PCD c.s. dat ABN Amro het verzochte Innovatiekrediet niet heeft verstrekt. In punt 21 heeft PCD c.s. het over de aanvraag van “het gewenste BMKB-krediet”. Zoals hierboven uiteengezet gaat het hier echter om twee verschillende kredietvormen. Op grond van de hiernavolgende feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat PCD c.s. met Innovatiekrediet bedoelt het borgstellingskrediet voor innovatieve ondernemers (Innovatie BMKB).

5.12

PCD c.s. stelt dat te allen tijde door haar is gesproken over het Innovatiekrediet, waarbij de Nederlandse Staat borg zou staan en de geldlening zou worden kwijtgescholden als het project zou mislukken of zou moeten stoppen wegens commerciële redenen. PCD c.s. verwijst daarvoor naar de mail van 30 november 2010 (productie 4a bij productie 2).

Die productie bevat informatie die van toepassing is op de BMKB regeling die de bank zelf kan regelen. In die productie verzoekt PCD c.s. ‘deze krediet aanvraag’ met spoed te behandelen. De informatie in die productie gaat niet over het Innovatiekrediet (van de Staat), maar over het borgstellingskrediet voor innovatieve ondernemers (= Innovatie BMKB).

5.13

Volgens PCD c.s. volgt uit het feit dat ABN Amro bevestigt dat de Staat akkoord gaat met de kredietaanvraag, dat ABN Amro wist dat PCD c.s. enkel in aanmerking wenste te komen voor het Innovatiekrediet (Staat). Vast staat echter dat ook voor een borgstellingskrediet de Staat akkoord moet geven.

5.14

PCD c.s. verwijst ter onderbouwing van haar stelling tevens naar het vonnis in kort geding van 9 mei 2014.

De voorzieningenrechter heeft hier geoordeeld (overweging 4.4.):
“(…) Volkomen duidelijk is dat eisers beoogden een Innovatiekrediet aan te vragen, waartoe zij allerlei bijlagen die betrekking hadden op dat Innovatiekrediet hadden bijgevoegd (…)”. En: “(…) Gelet op de duidelijke vraag van eisers om een Innovatiekrediet, die echter maar voor één uitleg vatbaar is (…).

Welke bijlagen dit zijn wordt niet genoemd. Wel heeft de voorzieningenrechter in het vonnis onder overweging 2.2 de tekst van de mail van 30 november 2010 opgenomen.

5.15

Uit de pleitnotie van PCD c.s. in de kort geding procedure (productie 4), volgt, voor zover van belang:
“(…) Productie 2

bij deze productie gaat het om een ander (gelijknamig) innovatiekrediet. Dit is echter niet het krediet dat was gewenst in november, december 2010 door [X en Y] . Deze productie geeft volgend [X en Y] onjuiste en voor uw Rechtbank misleidende informatie met betrekking tot de door [X en Y] gewenste aanvraag. (…)”

In productie 2 van ABN Amro in kort geding (productie 2 bij productie 5) gaat het om het aanvragen van een Innovatiekrediet (bij de Staat).

5.16

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geconcludeerd dient te worden dat ook de voorzieningenrechter met ‘Innovatiekrediet’ het in de mail van 30 november 2010 genoemde borgstellingskrediet voor innovatieve ondernemers heeft bedoeld.

5.17

Het oordeel van de voorzieningenrechter inhoudende dat volkomen duidelijk is dat PCD c.s. beoogden een Innovatie BMKB aan te vragen neemt de rechtbank hier over. Dat dit ook ABN Amro volkomen duidelijk was volgt immers uit de verklaring van de heer [B] (ABN Amro) die hij ter comparitie heeft afgelegd.

5.18

De heer [B] heeft ter comparitie erkend dat PCD c.s. aan hem informatie heeft overhandigd over het Innovatie BMKB en dat PCD c.s. ook heeft aangegeven daarvoor in aanmerking te willen komen. [B] vond echter een ander krediet, namelijk het Starters BMKB, passender. Volgens [B] heeft hij dit met [X en Y] en hun accountant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst besproken en heeft hij besproken dat het Innovatie BMKB het dus niet werd.

5.19

PCD c.s. betwist gemotiveerd dat ABN Amro over de kredietvorm enige toelichting heeft gegeven en dat het Innovatie BMKB het dus niet werd. Volgens PCD c.s. is er na november 2011 geen contact meer geweest met de bank, ook niet tussen de accountant en de bank. Ook heeft de accountant geen afspraak in de agenda kunnen vinden, aldus PCD c.s.

5.2

Het staat ABN AMRO vrij een ander krediet dan het gevraagde krediet aan te bieden. De zorgplicht van de bank brengt dan met zich brengt dat zij in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen PCD c.s. informeert over de aard van het geadviseerde krediet, waarom zij dit passender acht dan het aangevraagde krediet, de inhoud er van en de verschillen met het verzochte krediet. Zij dient zich ervan te vergewissen dat het voor haar cliënt duidelijk is dat zij een andere kredietvorm aangaat dan het verzochte krediet.

5.21

Het is immers aan de bank om te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De omvang van deze zorgplicht wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval.

5.22

Van belang hierbij is dat het in de onderhavige situatie gaat om de aanvraag van een complex financieel product: een borgstellingsregeling waarvoor de regels zijn vastgelegd in overeenkomsten tussen de Staat en de banken. De Staat heeft onder andere ABN Amro aangewezen deze kredietvorm aan bedrijven zelf aan te mogen bieden. Volgens een (onder andere) tussen de Staat en de Nederlandse Vereniging van Banken gesloten convenant in deze, heeft hiervoor intensieve voorlichting aan bankmedewerkers plaatsgevonden (productie 4c bij productie 2).

5.23

Tevens acht de rechtbank van belang dat [X en Y] niet beschikken over kennis van dergelijke complexe financiële producten. Zij zijn niet als deskundig op dit gebied aan te merken. Daarbij komt dat in tegenstelling tot hetgeen ABN Amro stelt, de rechtbank van oordeel is alle essentiële en niet essentiële kenmerken niet eenvoudig kenbaar waren uit de kredietovereenkomst en de begeleidende brief. In de brief en in de overeenkomst wordt gesproken over ‘borgstellingskrediet’. Dat kan op zowel op het Innovatie BMKB als het Starters BMKB van toepassing zijn. Welke van de twee genoemde borgstellingskredieten wordt aangegaan staat niet genoemd. Bovendien wordt over de mogelijkheid van opschorting in de overeenkomst niet gesproken, terwijl dat, ook volgens de bank, wel tot de overeengekomen mogelijkheden behoorde.

5.24

Ook het gegeven dat PCD c.s. is aan te merken als een kleine onderneming en [X en Y] zich hoofdelijk hebben verbonden voor al hetgeen de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst van PCD te vorderen heeft of mocht hebben, zijn omstandigheden die in casu de reikwijdte van de zorgplicht van de bank als vermeld onder 5.20 en verder vormen.

5.25

ABN Amro stelt als bevrijdend verweer dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens ABN Amro heeft er in december 2011 een gesprek plaatsgevonden ten kantore van ABN Amro. Daarbij zouden [X en Y] en hun registeraccountant aanwezig zijn namens PCD c.s. en de heer [B] namens de bank. Volgens ABN Amro kwam in dat gesprek het aanvraagrapport aan de orde, de e-mail van 30 november 2011 en de mogelijke invulling van de financieringsbehoefte door ABN Amro (conclusie van antwoord onder punt 21).

5.26

Volgens ABN Amro heeft zij in dat gesprek toegelicht welke kredietvorm ABN Amro aan PCD c.s. zou gaan aanbieden en is er ook gesproken over de inhoud van de overeenkomst. De heer [B] heeft hierover ter comparitie verklaard dat hij aldaar de inhoud van de overeenkomst met partijen en hun accountant heeft doorgenomen. Volgens de heer [B] is ook besproken dat het innovatie BMKB het dus niet werd.

Van dit gesprek is geen gespreksverslag opgemaakt. Ook heeft ABN Amro hetgeen is besproken niet schriftelijk aan PCD c.s. bevestigd.

5.27

Nu PCD c.s. deze stellingen van ABN Amro gemotiveerd betwist, zal de rechtbank ABN Amro opdragen haar stellingen te bewijzen. ABN Amro dient dan te bewijzen dat zij PCD c.s. heeft geïnformeerd over welke kredietvorm ABN Amro zou gaan aanbieden, waarom zij deze passender vond en wat de overeenkomst inhield.

5.28

Dit houdt tevens in dat ABN Amro dient te bewijzen dat zij PCD c.s. heeft geïnformeerd over de verschillen in de opschortingsmogelijkheden van beide kredietvormen en dat ook het Starters BMKB de mogelijkheid kent om de aflossing gedurende een geruime periode op te schorten. De mogelijkheid van (langdurige) opschorting is immers een van de essentiële kenmerken van de borgstellingsregelingen en het Starters BMKB en het Innovatie BMKB verschillen op dit punt.

5.29

Tevens houdt dit in dat ABN Amro dient te bewijzen dat het aanbod dat zij PCD c.s. heeft gedaan op het moment dat het voor PCD c.s. duidelijk was dat zij een ander krediet voor ogen had, dan zij had getekend, een passend aanbod was en het advies om het huidige krediet intact te houden een passend advies was (mail van 31 maart 2011, productie 11 bij productie 2).

5.3

De bespreking van de overige gronden en verweren alsmede de bespreking van de vordering in reconventie zal worden aangehouden tot na de bewijslevering.

De beslissing

De rechtbank:

In conventie

I. Draagt ABN Amro op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 5.27, 5.28 en 5.29.

II. Bepaalt dat indien ABN Amro bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. J.M. Marsman.

III. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 16 december 2015 voor dagbepaling enquête en draagt ABN Amro op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.

In conventie en in reconventie

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. Marsman, A.E. Zweers en A.H. Margadant

is op 2 december 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.