ECLI:NL:RBOVE:2015:5972

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/166337 HA ZA 15-3

datum vonnis: 9 september 2015

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

verder te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder te noemen: [gedaagde 1] ,

2 [gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder te noemen: [gedaagde 2] ,

gedaagden,

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

Het procesverloop

In deze zaak is op 22 april 2015 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarin is opgenomen. Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 12 juni 2015, met daaraan gehecht de pleitaantekening van mr. Mercanoğlu.

Na de comparitie hebben partijen vonnis gevraagd.

De overwegingen

1.feiten

In deze zaak staat het volgende vast.

1.1

[eiser] is in oktober 2005 in loondienst getreden van v.o.f. C’est la Vie. Deze v.o.f. exploiteerde een eetcafé in Nijverdal. Vennoten waren de heren [X] en [Y] .

[gedaagde 1] was sinds 2004 het vaste accountantskantoor van C’est la Vie. De heer [gedaagde 2] was in dienst van [gedaagde 1] en was de behandelend accountant.

1.2

Het was de bedoeling dat [eiser] de onderneming zou overnemen. Per 31 maart 2006 is de heer [Y] uitgetreden. Op dat moment was echter bekend dat de [gemeente] mogelijk een onteigeningsprocedure zou starten. [eiser] en [X] hebben daarop besloten de juridische eigendom van het eetcafé bij [X] te laten, om de eventuele onteigeningsvergoeding niet in gevaar te brengen. Met ingang van 1 april 2006 heeft [X] de onderneming juridisch als eenmanszaak voortgezet, terwijl [eiser] feitelijk de onderneming voerde.

1.3

De onteigeningsprocedure is gevoerd op naam van [X] . Bij eindvonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank Almelo de schadeloosstelling die door de gemeente aan [X] moest worden betaald, als volgt vastgesteld:

vermogensschade € 50.000,--
financieringsschade € 69.612,50
wegvallen speelautomaten € 70.000,--
bijkomende schade € 90.500,--
belastingschade nihil/p.m.
schade parkeerheffing

Totaal € 280.112,50 + p.m.

1.4

De rechtbank heeft geen bedrag voor goodwill toegekend. Zij overwoog daartoe:

12. Volgens de deskundige was het financiële resultaat van de onderneming van [X] zodanig dat er over 2004, 2005, 2006 geen sprake is geweest van overwinst, uitgaande van de door de fiscus gehanteerde (gecorrigeerde) cijfers, de personele bezetting en de arbeidsinzet van de ondernemer. Aldus was volgens de deskundige geen sprake van goodwill. [X] heeft dit bestreden en daar tegen aangevoerd dat gekeken moet worden naar hetgeen een redelijk handelend koper voor de goodwill zou betalen, de onteigening weggedacht, waarvoor de winstverwachting ten tijde van de verkoop en de mogelijkheden om wist te behalen van belang zijn. [X] wijst op de netto-winst over 2006 en de positieve financiële ontwikkeling, de lening en de bonus van Heineken, de maatstaf voor de beloning van de vennoot en het personeelsbestand.

13. De rechtbank is van oordeel dat de vaststelling van de schadeloosstelling bemoeilijkt wordt door het feit dat zijdens [X] wisselende cijfers en feiten gepresenteerd worden, bijvoorbeeld ten aanzien van de bedrijfsresultaten, de correcties daarop en de inzet van [X] en andere personeelsleden. De deskundige heeft daarover tijdens het pleidooi een uiteenzetting gegeven (zie notie ten behoeve van het pleidooi). De rechter-commissaris en de deskundige heeft [X] er ter gelegenheid van de descente in april 2007 op gewezen dat hij ten behoeve van het deskundigenonderzoek de juiste (financiële) gegevens dient te verschaffen. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om thans uit te gaan van hetgeen de deskundige heeft opgemerkt over de bedrijfsresultaten over 2004, 2005 en 2006 en de correctie daarop in verband met het overmatige aantal uren van de vennoten dan wel extra personeelskosten indien alleen de heer [eiser] de feitelijke ondernemer zou zijn, de bijzondere bate wegens kwijtschelding van de schuld aan Heineken en zijn visie op de zogenaamde “bonus”, waarvan de deskundige heeft gesteld dat het in werkelijkheid gaat om aflossingen. (…) De rechtbank is er alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder het onteigende object, de wijze van exploitatie en de bedrijfsresultaten, niet van overtuigd dat – de onteigening weggedacht – een redelijk handelend ondernemer [X] een bedrag wegens goodwill zou hebben betaald. (…)

1.5

Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is, wat dit onderdeel betreft, door de Hoge Raad in stand gelaten onder toepassing van artikel 81 RO.

1.6

Een voorschot op de schadeloosstelling is uitgekeerd in de loop van 2007 en in
maart 2008 is het restant uitbetaald.

[X] en [eiser] hadden afgesproken dat [X] 25% daarvan zou ontvangen en [eiser] 75%.

1.7

Over de afwikkeling van de (te) ontvangen schadeloosstelling heeft [gedaagde 2] namens [gedaagde 1] bij brief van 22 november 2007 het volgende aan [X] en
[eiser] geschreven.

Voor de heer [X] heeft een situatie waarin de onderneming wordt gedreven voor rekening van de heer [eiser] geen financieel voor- of nadeel.

Voor de heer [eiser] zou in die situatie een rente- en tariefsvoordeel te behalen zijn door de vorming van een herinvesteringreserve en hij zou als ondernemer gebruik kunnen maken van de ondernemersfaciliteiten.

De voordelen zijn echter relatief gering.

Aangezien de onteigeningsadviseur, de heer [A] en mevrouw [B] van [advocatenkantoor] geen stelling wensen in te nemen over de consequenties van overname van de onderneming door de heer Y. [eiser] en gelet op de onzekerheid aangaande het standpunt van de fiscus adviseren wij u de schadevergoeding fiscaal af te wikkelen door middel van een tantième aan [eiser] .

1.8

[eiser] heeft € 225.290,00 ontvangen in de vorm van een tantième. Hierover is volgens [gedaagde 1] € 28.255,00 aan inkomensbelasting betaald (12%).

1.9

In het derde kwartaal van 2008 heeft [eiser] de relatie met [gedaagde 1] beëindigd en zich tot een andere adviseur ( [C] ) gewend.

1.1

[gedaagde 1] heeft zich in 2009 tot de rechtbank gewend met een vordering jegens [eiser] tot betaling van haar facturen. In die procedure heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat de kwaliteit van de door [gedaagde 1] verrichte werkzaamheden inferieur is. De rechtbank heeft deze stelling van [eiser] gepasseerd en hem veroordeeld tot betaling van de facturen van [gedaagde 1] . Dit vonnis is in hoger beroep grotendeels in stand gelaten.

1.11

Bij klaagschrift van 4 juni 2010 heeft [eiser] een klacht ingediend tegen [gedaagde 2] bij de klachtencommissie NIVRA-NOvAA.

De klachtencommissie heeft 2 van de 7 klachten gegrond verklaard. Ze overwoog:

Klachtonderdeel 2: Verweerder heeft klager uitsluitend geadviseerd om de schadeloosstelling via een tantième-uitkering aan klager te doen toekomen. Dit advies is volgens klager geen goed advies, verweerder had bovendien meerdere alternatieven moeten aandragen hetgeen hij volgens klager niet heeft gedaan.

(…)De klachtencommissie kan het advies van verweerder in het licht van de eigendomssituatie van de onderneming volgen. Dat het verwerken van de schadeloosstelling via een tantième-uitkering in de conceptcijfers voor klager, zoals hij aangeeft, onwenselijke gevolgen heeft gehad en om die reden in zijn ogen een slecht advies was, heeft mede te maken met het feit dat verweerder zonder overleg met klager de conceptcijfers ter beschikking heeft gesteld aan de belastingdienst. Dit aspect wordt echter bij dit klachtonderdeel buiten beschouwing gelaten en komt aan de orde bij klachtonderdeel 7.

Wel is de klachtencommissie gebleken dat verweerder aangaande de verwerking van de schadeloosstelling niet schriftelijk heeft gecommuniceerd. De klachtencommissie is van mening dat het door de Accountants-Administratieconsulent in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid in de zin van de Verordening gedragscode met zich meebrengt dat verweerder zijn bevindingen en adviezen met betrekking tot het vraagstuk rondom het verwerken van de schadeloosstelling in de jaarrekening schriftelijk aan klager had behoren te communiceren, onder vermelding van de consequenties die de uiteindelijk gemaakte keuze van de tantième-uitkering met zich mee zouden brengen. In elk geval had verweerder een en ander duidelijk schriftelijk in zijn dossier moeten vastleggen, hetgeen voor zover de klachtencommissie is gebleken niet is gebeurd. De klachtencommissie acht dit klachtonderdeel gegrond.

Klachtonderdeel 7 is door de Klachtencommissie aldus geïnterpreteerd dat deze mede inhield van [gedaagde 2] zonder overleg met [eiser] inzage in de jaarstukken heeft verschaft aan de belastingdienst. De Klachtencommissie overweegt hierover:

Tijdens de behandeling van de klacht is door klager echter benadrukt dat de versnelde invordering heeft plaatsgevonden doordat verweerder, zonder overleg met klager, inzage aan de belastingdienst had verstrekt in de concept jaarrekeningen 2006 en 2007. De klachtencommissie begrijpt dit klachtonderdeel dan ook mede zo dat klager daarmee tevens bedoeld heeft te klagen over het zonder zijn toestemming inzage geven in de concept jaarrekeningen aan de belastingdienst. Verweerder heeft verzuimd om toestemming aan klager te vragen alvorens de belastingdienst inzage te verlenen in de concept jaarrekeningen. Door dit na te laten heeft verweerder, naar de mening van de klachtencommissie, in strijd gehandeld met het door hem als Accountant-Adviseur in acht te nemen fundamenteel beginsel van geheimhouding als bedoeld in de Verordening gedragscode. De klachtencommissie acht dit klachtonderdeel dan ook gegrond.

1.12

Bij brief van 18 juli 2011 heeft [eiser] [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade, begroot op € 393.387,00. [gedaagde 2] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.Vordering

[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (enigszins verkort weergegeven):

I. gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 371.387,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2011, althans vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;

II. gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 76.500,00 aan advieskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en € 205,00 met betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zal zijn voldaan.

3.Standpunten van partijen

3.1

[eiser] onderbouwt zijn vorderingen als volgt.

3.1.1

[gedaagde 2] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

3.1.2

In de onteigeningsprocedure heeft [gedaagde 2] telkens wisselende cijfers overgelegd. Daarom heeft de rechtbank geen bedrag voor goodwill toegekend. Er was echter wel degelijk sprake van goodwill. Dat blijkt uit een berekening van mr. [D] d.d. 26 juli 2007. De door hem berekende goodwill bedroeg € 125.000,--.

3.1.3

Ook in de fiscale afwikkeling van de schadeloosstelling heeft [gedaagde 2] fouten gemaakt. Het advies om de schadeloosstelling uit te keren als tantième heeft heel nadelig uitgepakt. Het zou veel beter zijn geweest om voor het bedrag een herinvesteringsreserve te vormen. Uit een berekening van mr. [E] d.d. 23 juni 2011 blijkt dat de schade die is geleden door de schadeloosstelling al in 2007 in de belastingheffing te betrekken in plaats van in een herinvesteringsreserve die na pensionering tot uitkering zou komen, berekend kan worden op € 246.387,00.

3.1.4

Daarnaast heeft [eiser] kosten moeten maken als gevolg van de fout van [gedaagde 2] , aan verschillende adviseurs c.q. deskundigen. Het gaat om een bedrag van circa € 35.000 aan [gedaagde 1] , circa € 25.000,00 aan [C] , € 1.500,00 aan Instituut voor Financieel Onderzoek en € 15.000,00 aan advocaatkosten. In totaal gaat het om € 76.500,00.

3.2

Gedaagden hebben tegen de vordering de volgende verweren gevoerd.

3.2.1

[eiser] kan in zijn vordering niet ontvangen worden omdat hij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW. [eiser] was niet de eigenaar van C’est la Vie en had aldus zelfstandig geen aanspraak kunnen maken op een goodwill-vergoeding.

3.2.2

[eiser] heeft naast [gedaagde 1] ook [gedaagde 2] gedagvaard. [gedaagde 2] kan echter alleen op de voet van artikel 7:404 BW rechtstreeks worden aangesproken. Dat die situatie aan de orde is, is door [eiser] niet onderbouwd. De vordering tegen [gedaagde 2] moet derhalve worden afgewezen.

3.2.3

[eiser] heeft niet voldaan aan zijn klachtplicht. Met het vonnis van 20 februari 2008 wist [eiser] dat er geen vergoeding voor goodwill was toegekend, maar zijn eerste klacht dateert van 4 juni 2010 bij de klachtencommissie. [eiser] heeft zijn recht verspeeld om [gedaagde 1] nog aan te spreken. Weliswaar is [gedaagde 1] binnen de verjaringsstermijn van 5 jaar aangesproken, maar de argumenten zijn niet veranderd en [gedaagde 1] hoefde niet tot in lengte van dagen rekening te houden met een procedure.

3.2.4

Er is reeds een procedure gevoerd over de openstaande facturen van [gedaagde 1] . Daarbij zijn alle argumenten van [eiser] beoordeeld, zowel door rechtbank als door het hof. Beide oordeelden dat [eiser] zijn standpunten niet voldoende had onderbouwd. Het is in strijd met het beginsel van ne bis in idem om exact hetzelfde geschil nogmaals aan de rechtbank voor te leggen. [eiser] moet in zijn vordering niet ontvankelijk worden verklaard.

3.2.5

Ten aanzien van de goodwill heeft de rechtbank in de onteigeningszaak overwogen dat er geen reden was om deze toe te wijzen omdat er geen sprake was van overwinst. Voorts valt het niet aan [gedaagde 1] te verwijten dat er sprake was van wisselende cijfers. Het was de vof die een deel van de omzet buiten de boeken heeft gehouden.

De rechtbank heeft in de onteigeningszaak terecht het standpunt van [C] ten aanzien van de goodwill, niet gevolgd, maar haar eigen deskundigen.

3.2.6

Ten aanzien van de uitkering van de schadeloosstelling als tantième in plaats van als herinvesteringsreserve, stellen gedaagden dat [eiser] voor een herinvesteringsreserve niet in aanmerking zou zijn gekomen, omdat hij niet de ondernemer was, maar een werknemer.

Als [eiser] wel als ondernemer zou kunnen worden aangemerkt, zou het onderbrengen als herinvesteringsreserve eveneens zinloos zijn. Alleen de vermogensschade zou daarvoor in aanmerking komen. Deze is door de rechtbank berekend op € 50.000,00. Rekening houdend met het feit dat [eiser] slechts 75% daarvan zou toekomen, dat in dit bedrag € 7.000,00 voor voorraden zit en dat de boekingswaarde per stakingsmoment € 33.666,00 zou zijn, zou het bedrag voor de herinvesteringsreserve uitkomen op nihil.

3.2.7

Ten aanzien van het oordeel van de Klachtencommissie stellen gedaagden dat uit haar uitspraak niet blijkt dat [gedaagde 1] tekort zou zijn geschoten in relatie tot de goodwill en de fiscale afwikkeling van de onteigeningsuitkering.

3.2.8

Gedaagden betwisten gemotiveerd verschuldigdheid van de totale kosten aan advisering en deskundigen. Bovendien zijn deze in het geheel niet onderbouwd.

4.Overwegingen van de rechtbank

Belang

4.1

[eiser] heeft een belang als bedoeld in artikel 3:303 BW bij de door hem ingestelde vordering. Tussen hem en [X] was afgesproken dat hij 75% van de onteigeningsvergoeding zou ontvangen, waaronder dus ook dat deel van de eventueel toe te kennen goodwill- dan wel overwinstvergoeding. Dat [eiser] niet de eigenaar was van C’est la Vie, is derhalve niet doorslaggevend.

Vordering jegens [gedaagde 2]

4.2

[eiser] heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard. Gedaagden hebben aangevoerd dat niet is onderbouwd waarom ook [gedaagde 2] is gedagvaard. De rechtbank overweegt dat de onderneming C’est la Vie ook voor de onteigeningsprocedure al klant bij [gedaagde 1] was. De opdracht tot dienstverlening is dan ook verstrekt aan het accountantskantoor [gedaagde 1] . Door [eiser] is niet gesteld dat de opdracht specifiek aan [gedaagde 2] is verleend met het oog op de persoon (artikel 7:404 BW). Weliswaar had de heer [gedaagde 2] al meer werkzaamheden voor C’est la Vie gedaan, maar dat maakt niet dat de opdracht die in het kader van de onteigeningsprocedure is verstrekt, specifiek zag op [gedaagde 2] .

Nu ook overigens niet is onderbouwd waarom [gedaagde 2] , in weerwil hiervan, toch persoonlijk aansprakelijk is, moet de vordering jegens hem niet ontvankelijk worden verklaard.

Klachtplicht/rechtsverwerking

4.3

[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat [eiser] niet aan zijn klachtplicht (artikel 6:89 BW) heeft voldaan, en/of dat er sprake is van rechtsverwerking (artikel 6:2, lid 2 BW). [eiser] weet al sinds het vonnis van 20 februari 2008 dat in de onteigeningsvergoeding geen vergoeding voor goodwill was opgenomen. Er is echter pas voor het eerst geklaagd bij de klachtencommissie op 4 juni 2010.

4.4

De rechtbank overweegt het volgende. Nadat op 20 februari 2008 vonnis was gewezen door de rechtbank, heeft [eiser] cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Deze heeft op 22 december 2009 uitspraak gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde [eiser] voordat de Hoge Raad uitspraak had gedaan, en dus de mogelijkheid nog bestond dat alsnog een vergoeding voor goodwill zou worden toegekend, [gedaagde 1] niet aan te spreken. Daarna is op 4 juni 2010 een klacht bij de klachtencommissie ingediend.

Hoewel daar ongeveer een half jaar tijd tussen zit, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] daarmee niet zijn plicht om binnen bekwame tijd te klagen heeft geschonden. De materie waarover het gaat is vrij gecompliceerd en [eiser] moet enige tijd gegund worden om na het arrest van de Hoge Raad advies in te winnen en een klacht op te stellen.

4.5

Nadat de klachtencommissie op 15 maart 2011 uitspraak had gedaan, heeft [eiser] [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld en schadevergoeding gevorderd bij brief van 18 juli 2011. Daarna heeft tot 4 september 2012 (e-mail van de gemachtigde van [gedaagde 1] ) correspondentie tussen partijen plaatsgevonden hierover.

Vervolgens is het stil geweest tot 16 mei 2014. Op die datum heeft de nieuwe advocaat van [eiser] aan de gemachtigde van [gedaagde 1] laten weten dat er alsnog een reactie zal komen. Op 10 juni 2014 volgt dan deze inhoudelijke reactie. Daarop volgt wederom enige correspondentie, waarna op 22 december 2014 de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht.

4.6

De periode van stilte bedraagt 1 jaar en 8 maanden, hetgeen een behoorlijk lange periode is. De rechtbank overweegt echter dat voor rechtsverwerking meer nodig is dan het enkele stilzitten. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog gelden zou maken. Dat er sprake is van dergelijke gedraging, is niet gebleken en evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] onredelijk wordt benadeeld door deze late klacht. Het verweer ten aanzien van rechtsverwerking wordt derhalve verworpen.

Ne bis in idem

4.7

De rechtbank volgt niet het verweer van [gedaagde 1] dat deze vorderingen van [eiser] al eens aan de rechter zijn voorgelegd en daarom niet nogmaals door hem kunnen worden ingesteld. In een procedure die door [gedaagde 1] was aangespannen ter voldoening van haar facturen, had [eiser] bij wijze van verweer aangevoerd dat [gedaagde 1] haar werk niet goed had verricht. Het verweer van [eiser] in die procedure is verworpen omdat zijn stelling, dat de verrichte werkzaamheden inferieur waren, niet tot gevolg kon hebben dat de facturen niet betaald hoefden te worden. Inhoudelijk is echter niet ingegaan op deze stelling. In het hoger beroep dat door [eiser] was ingesteld van dit vonnis, is niet inhoudelijk ingegaan op de stelling van [eiser] dat sprake was van een tekortkoming, omdat [eiser] dat onvoldoende had onderbouwd. Door [eiser] is in die procedure bovendien geen schadevergoeding gevorderd. Er is derhalve geen reden om [eiser] niet ontvankelijk te verklaren.

Vergoeding voor goodwill

4.8

Volgens [eiser] is het aan [gedaagde 1] te wijten dat er geen vergoeding voor goodwill is toegekend. De rechtbank overweegt dat er door de onteigeningskamer geen vergoeding voor goodwill is toegekend omdat er geen sprake was van overwinst. Dat er geen sprake was van overwinst heeft niets te maken met het aanleveren van (wisselende) cijfers door [gedaagde 1] , maar met de winstgevendheid (of het ontbreken daarvan) van de onderneming.

Dat er sprake was van wisselende cijfers die aan de rechtbank zijn gepresenteerd, kan overigens niet aan [gedaagde 1] worden verweten. Kennelijk had C’est la Vie een zodanig lage winst opgegeven (door inkomsten buiten de boeken te houden) dat dat voor de fiscus niet acceptabel zou zijn. Dat [gedaagde 1] die cijfers heeft aangepast om het wel acceptabel te maken, kan niet als een onjuiste taakvervulling worden gekwalificeerd. De fiscus accepteerde echter ook de aangepaste cijfers niet, zodat ze nogmaals aangepast moesten worden. Dat heeft de beoordeling door de onteigeningskamer bemoeilijkt, zodat ze is uitgegaan van de cijfers van de door haar benoemde deskundigen. Dat die cijfers onjuist waren, is gesteld noch gebleken. [gedaagde 1] kan derhalve geen verwijt gemaakt worden van het feit dat er geen vergoeding voor goodwill is toegekend.

Uitkering als tantième/herinvesteringsreserve

4.9

Tot slot stelt [eiser] dat de vergoeding ten onrechte als een tantième is aangemerkt. De vergoeding had als herinvesteringsbijdrage moeten worden uitgekeerd. Dat zou fiscaal veel voordeliger zijn, volgens [eiser] .

4.1

De rechtbank overweegt dat [gedaagde 1] terecht heeft aangevoerd dat de onteigeningsvergoeding jegens [eiser] niet uitgekeerd had kunnen worden als herinvesteringsreserve, omdat [eiser] geen ondernemer was. Hij was in de onteigeningsprocedure uitdrukkelijk aangemerkt als werknemer, dus voor de fiscus zou het niet acceptabel zijn geweest om de uitkering als herinvesteringsreserve aan te merken. In de brief van 22 november 2007 is dat door [gedaagde 1] ook aangegeven: om de uitkering als herinvesteringsreserve aan te kunnen merken, zal [eiser] wel als ondernemer aangemerkt moeten worden (zie r.o. 1.7). Ook de klachtencommissie NIVRA-NOvAA heeft uitgesproken dat ze het advies van verweerder (om de vergoeding uit te keren als tantième) in het licht van de eigendomssituatie van de onderneming, kan volgen (r.o. 1.11). Reeds om deze reden kan het verwijt dat [eiser] [gedaagde 1] thans maakt, niet tot toewijzing van zijn vordering leiden.

4.11

Het feit dat de klachtencommissie NIVRA-NOvAA het klachtonderdeel dat betrekking had op de tantième-uitkering, gegrond heeft verklaard, maakt dat niet anders. De klachtencommissie heeft niet uitgesproken dat het advies van [gedaagde 1] om de onteigeningsvergoeding uit te betalen als tantième, onjuist was. De klachtencommissie heeft alleen geoordeeld dat [gedaagde 1] schriftelijk had moeten communiceren over de verwerking van de onteigeningsvergoeding. [eiser] heeft echter geen schade geleden doordat dat niet is gebeurd, althans dat is door hem niet gesteld.

4.12

De klachtencommissie heeft voorts geoordeeld dat [gedaagde 1] heeft verzuimd om toestemming te vragen aan [eiser] om de concept-jaarrekening aan de fiscus ter inzage te geven. Daardoor heeft [gedaagde 1] gehandeld in strijd met het voor hem geldende fundamentele beginsel van geheimhouding.

[eiser] heeft echter geen vergoeding gevorderd van schade die hij
daardoor(het schenden van de geheimhoudingsplicht jegens de fiscus) heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is het ook overigens niet aannemelijk geworden dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Weliswaar heeft de fiscus daardoor versneld ingevorderd, maar dat de hoogte van de invordering daardoor (negatief) is beïnvloed, is gesteld noch gebleken.

4.13

Nu de hoofdvordering aldus moet worden afgewezen, is er ook geen grond meer om de vordering met betrekking tot de advieskosten toe te wijzen.

Proceskosten

4.14

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde 1] als volgt berekend:

salaris van de gemachtigde: twee procespunten (conclusie van antwoord, bijwonen comparitie van partijen) maal € 2.000,00 (tarief VI) = € 4.000,00;
verschotten (bestaande uit griffierecht): € 3.829,00.

De beslissing

De rechtbank:

I. Verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn vordering jegens [gedaagde 2] .

II. Wijst het gevorderde jegens [eiser] af.

III. Veroordeelt [eiser] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op € 4.000,00 wegens het salaris van de advocaat en € 3.829,00 wegens verschotten.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en op 9 september 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.