Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/166754 / KG ZA 15-8
Vonnis in kort geding van 17 februari 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIVAR VARKENSHOUDERIJ B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIVAR NEDERLAND B.V.,
beiden statutair gevestigd en kantoorhoudende te Scherpenzeel,
eiseressen,
advocaat mr. drs. C.J. Tijman te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUKA AGRI B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vinkenbuurt (gemeente Ommen),
gedaagde,
advocaat mr. B. Nijman te Wageningen.
Partijen zullen hierna Givar c.s. (dan wel Givar Nederland en Givar Varkenshouderij) en Duka Agri genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 8 producties;
- de brief van Duka Agri van 29 januari 2015 met 9 producties;
- de brief van Duka Agri van 2 februari 2015 met productie 10 en 11;
- het faxbericht van Givar c.s. van 2 februari 2015 met productie 9 en 10;
- het faxbericht van Givar c.s. van 2 februari 2015 met productie 11;
- de mondelinge behandeling op 3 februari 2015;
- de pleitnota van Givar c.s.;
- de conclusie van antwoord/pleitnota van Duka Agri.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Givar c.s. exploiteert een onderneming die zich, onder andere, bezighoudt met het fokken en houden van varkens. Duka Agri exploiteert een varkensbedrijf en is eigenaar van een woning met drie varkensstallen en bijgebouwen op het perceel [adres] te Vinkenbuurt.
2.2.
Op of omstreeks 5 juli 2009 heeft Duka Agri met de vennootschap onder firma [VOF] (hierna: [VOF]) een pachtovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [VOF] gemelde varkensstallen en bijgebouwen heeft gepacht van Duka Agri. Op of omstreeks 1 januari 2013 heeft Veluvar BV (thans: Middenmeer Agri BV) deze pachtovereenkomst voortgezet.
2.3.
Begin 2014 hebben Duka Agri en Middenmeer Agri BV overleg gevoerd over het beëindigen van de pachtovereenkomst. In het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 januari 2015, is vastgelegd dat Duka Agri en Middenmeer Agri BV het eens zijn over 30 juni 2014 als einddatum van de pachtovereenkomst.
2.4.
In juli 2014 heeft Veluvar (’t Harde) BV de varkens, die aanwezig waren in de varkenstallen van Duka Agri, verkocht aan Givar Nederland.
2.5.
Eind juli/begin augustus 2014 heeft Duka Agri bij deze rechtbank een kort geding tegen Middenmeer Agri BV en Givar c.s. aangespannen, omdat Givar c.s. zonder haar toestemming de varkensstallen in gebruik heeft genomen. Dit kort geding is geregistreerd onder zaaknummer / rolnummer: C/08/160541 KG ZA 14-279. In het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 20 augustus 2014, zijn voormelde partijen ter beëindiging van hun geschil, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
2. Partij Givar mag de stallen die thans in gebruik zijn blijven gebruiken tot uiterlijk 31 oktober 2014 voor het houden van varkens.
3. Partij Givar zal op haar kosten de mest afvoeren en de laatste mest in de maand november 2014 afvoeren. (…).
6. Op niet naleving van hetgeen is bepaald onder '2' stellen partijen een boete van € 2.000,00 voor elke dag dat er na 31 oktober 2014 nog varkens van of namens Givar in de stallen aanwezig zijn. Dezelfde boete wordt verbeurd bij niet naleving van hetgeen is bepaald onder '3' (…). Samenloop van boetes is uitgesloten, de totale boete zal nooit meer dan € 2.000,00 per dag bedragen.
2.6.
Op 7 november 2014 heeft Givar c.s. de (laatste) varkens afgevoerd.
2.7.
Op 12 november 2014 is door Givar c.s. al dan niet verdunde mest afgevoerd.
2.8.
Bij brief van 13 november 2014 heeft de advocaat van Duka Agri aan de advocaat van Givar c.s. verzocht te bewerkstelligen dat Givar c.s. een bedrag van € 14.000,00 aan verbeurde boetes zal voldoen, op de grond dat Givar c.s. eerst op 7 november 2014 de laatste varkens uit de varkensstallen van Duka Agri heeft afgevoerd.
2.9.
Bij brief van 25 november 2014 heeft Givar c.s. Duka Agri aansprakelijk gesteld, op de grond dat de varkens door toedoen dan wel nalaten van Duka Agri niet tijdig konden worden afgevoerd waardoor Givar c.s. schade heeft geleden.
2.10.
Op 15 en 16 december 2014 is door Givar c.s. opnieuw al dan niet verdunde mest afgevoerd.
2.11.
Op 31 december 2014 heeft Duka Agri de grosse van het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2014 alsmede het door Duka Agri opgemaakte rapport van drie pagina’s van de 'Inspectie varkensstallen Duka Agri per 1 december 2014 (11.00 uur)' aan Givar c.s. laten betekenen. Daarbij is Givar c.s. voorts bevel gedaan om aan de inhoud van de ten deze betekende executoriale titel te voldoen en derhalve onmiddellijk aan Duka Agri tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen, hoofdelijk, des dat de ene vennootschap betaald, de ander zal zijn bevrijd, € 14.000,00 verbeurde boetes, aangezien zeven dagen te laat is voldaan aan onderdeel 2 van het proces-verbaal en € 30.000,00 verbeurde boetes, aangezien vijftien dagen te laat is voldaan aan onderdeel 3 van het proces-verbaal, welke opeising geschiedt conform onderdeel 6 van het proces-verbaal. Tot slot is Givar c.s. aangezegd dat, wanneer aan vorenstaand bevel geen gevolg mocht worden gegeven, voormelde executoriale titel zal worden ten uitvoer gelegd door alle middelen en wegen van executie rechtens, zoals beslag op en verkoop van de roerende en/of onroerende zaken en/of beslag onder derden.
3.Het geschil
3.1.
Givar c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Duka Agri zal verbieden de verdere executie van het proces-verbaal van schikking van 20 augustus 2014 voort te zetten;
- zal bepalen dat Duka Agri door het verrichten van enige handeling of het treffen van enige maatregel in strijd met het verbod tot verdere executie van het proces-verbaal van schikking aan Givar c.s. een dwangsom verbeurt van € 50.000,00, te vermeerderen met € 2.000,00 voor iedere dag dat Duka Agri in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen;
- Duka Agri zal veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Duka Agri voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Van een spoedeisend belang van Givar c.s. bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken, hetgeen door Duka Agri ook niet is betwist.
4.2.
In de vaststellingsovereenkomst, vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2014, staat vermeld dat bij niet naleving van de daarin genoemde verplichtingen door Givar c.s., Givar c.s. aan Duka Agri een boete van € 2.000,00 verbeurt voor elke dag dat er na 31 oktober 2014 nog varkens van of namens Givar c.s. in de stallen van Duka Agri aanwezig zijn en dat Givar c.s. dezelfde boete verbeurt indien de laatste mest niet in de maand november 2014 is afgevoerd. Zoals door Duka Agri is betoogd en door Givar c.s. niet gemotiveerd is weersproken, is derhalve sprake van een contractuele boete en niet van een dwangsom.
4.3.
De taak van de rechter in een geschil als het onderhavige is beperkt. De vraag of werkelijk boetes zijn verbeurd dient vol te worden getoetst, waarbij de bewijslast (wat in kort geding wil zeggen: voldoende aannemelijk maken) rust op de executerende partij. Voor het overige zal de rechter slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid.
4.4.
In het onderhavige geval dient beoordeeld te worden of Duka Agri – mede gelet op de belangen aan de zijde van Givar c.s. die door de executie zullen worden geschaad – een in redelijkheid te respecteren belang heeft gehad bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de titel (in dit geval het proces-verbaal van de minnelijke schikking). Daarvan is in ieder geval geen sprake indien geen overtreding heeft plaatsgevonden van de verbintenis waarop de boete is gesteld.
Ten aanzien van de varkens
4.5.
Givar c.s. voert aan dat zij bij de afvoer van de varkens is gehinderd door het gegeven dat de mestputten van de stallen overliepen. Volgens Givar c.s. zorgde de overloop van de mestputten ervoor dat de varkens niet schoon konden worden afgevoerd; de slachterij accepteert alleen schone varkens. Givar c.s. stelt dat zij daardoor extra tijd en kosten heeft moeten maken om de varkens alsnog (schoon) te kunnen afvoeren. Ook stelt Givar c.s. dat zij kosten heeft moeten maken voor het afvoeren van extra vloeistof. Givar c.s. beroept zich op verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW.
4.6.
Niet in geschil is dat Givar c.s. eerst op 7 november 2014 de laatste varkens uit de varkensstallen van Duka Agri heeft afgevoerd. Vastgesteld moet derhalve worden dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting om de varkens uiterlijk op 31 oktober 2014 af te voeren. Het bij wijze van verweer gedaan beroep van Givar c.s. op verrekening dient te worden gepasseerd. De door Givar c.s. gestelde tegenvordering is materieel illiquide. Van een voor dadelijke afdoening vatbare vordering, waarvan de inhoud zodanig bepaald is, dat deze zonder meer vaststaat, is geen sprake. Daarnaast is de tegenvordering processueel niet liquide, nu Duka Agri deze vordering betwist en vaststelling daarvan nadere bewijslevering (door Givar c.s.), bijvoorbeeld door getuigen, vergt. Voor nadere bewijslevering is in deze procedure evenwel geen plaats. Nu Givar c.s. ook overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2014 niet kan worden geëxecuteerd, vloeit uit het vorenstaande voort dat in dit kort geding de gegrondheid van het door Duka Agri gepretendeerde recht op verbeurde boetes van
€ 14.000,00 (7 dagen x € 2.000,00) voldoende aannemelijk is geworden, zodat er geen grond is de executie daarvan ontoelaatbaar te achten.
Ten aanzien van de mest
4.7.
Givar c.s. stelt dat zij de mest tijdig heeft afgevoerd, zodat zij geen boetes heeft verbeurd. Daartoe voert Givar c.s. aan dat zij op 12 november 2014 alle (volle) putten heeft geleegd. In dit verband verwijst Givar c.s. naar het overzicht overgelegd als productie 2 alsmede naar de verklaring van [naam 1] (chauffeur Givar Agro BV) van 9 januari 2015. Volgens Givar c.s. is deze (snelle) afvoer van de mest achteraf gezien zinloos geweest, omdat de mestputten direct weer volstroomden. Volgens Givar c.s. komt dit doordat de vloer van de stal lager ligt dan de grond rondom de stal, waardoor grondwater in de kelders binnendringt. Daarnaast zijn de (muren van de) kelders lek en is sprake van een gebrekkige hemelwaterafvoer, aldus Givar c.s. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Givar c.s. naar de verklaring van [naam 2] van 2 januari 2015 (productie 7) en het als productie 10 overgelegde fotomateriaal. Tot slot stelt Givar c.s. dat [naam 2] en [naam 3] (directeur van Givar c.s.) op 2 januari 2015 respectievelijk 2 februari 2015 hebben geconstateerd dat de mestputten wederom waren volgestroomd.
4.8.
Daartegenover stelt Duka Agri dat kennelijk door medewerkers van Givar c.s. na het afvoeren van de laatste varkens op 7 november 2014 de sproei installatie aangezet, zodat de aangekoekte mest kon worden losgeweekt. Daardoor, aldus Duka Agri, raakten de mestputten vol en stroomden deze over. Voorts stelt Duka Agri dat Givar c.s. op 12 november 2014 alleen de verzamelput van de grote stal heeft geleegd en niet ook de overige mestputten. Duka Agri stelt dat Givar c.s. na (de mestafvoer van) 12 november 2014 verder is gegaan met het schoonspuiten van de stallen en dat een medewerker van Givar c.s., die deze werkzaamheden uitvoerde, op 28 november 2014 aan [naam 4] (directeur van Duka Agri) heeft gemeld dat Givar c.s. nog mest zou gaan afvoeren, waarop [naam 4] heeft geantwoord dat hij op 1 december 2014 een inspectie zou uitvoeren. Uit deze inspectie is gebleken dat op 1 december 2014 niet alle mest (ca. 250-300 m3) was afgevoerd. In dit verband verwijst Duka Agri naar het verslag van [naam 4] van een door hem en [naam 5] op 1 december 2014 (11.00 uur) uitgevoerde inspectie van de varkensstallen (productie 8) en haar eerdergenoemde productie 10. Voorts voert Duka Agri aan dat op 5 januari 2015 door de deurwaarder is vastgesteld dat alle mestputten 'zuigleeg' zijn.
4.9.
Partijen verschillen van mening over het juiste stikstof- en fosfaatgehalte van de afgevoerde mest van 12 november 2014 en 15 en 16 december 2014 en, in het verlengde hiervan, over de vraag of en in welke mate deze mest met (grond- c.q. hemel)water is verdund ten gevolge van gebrekkige varkensstallen en hemelwaterafvoer dan wel schoonmaakwerkzaamheden. Voorts is in geschil of de putten na 16 december 2014 opnieuw zijn volgestroomd. Wel staat vast dat Givar c.s. op 12 november 2014 al dan niet verdunde mest heeft afgevoerd en dat na 7 november 2014 geen nieuwe varkens in de varkensstallen van Duka Agri zijn opgelegd.
4.10.
De vraag of Givar c.s. tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 1 december 2014, “de laatste mest” uit de varkensstallen van Duka Agri heeft afgevoerd, kan in het beperkte kader van dit kort geding niet worden beantwoord. Daarvoor is nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig. Voor een dergelijk nader onderzoek en bewijslevering leent een kort gedingprocedure als de onderhavige zich naar zijn aard evenwel niet, daarvoor is een bodemprocedure nodig. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat Givar c.s. haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de mestafvoer niet is nagekomen, zodat evenmin kan worden vastgesteld dat zij terzake boetes heeft verbeurd op grond waarvan Duka Agri gerechtigd was tot executie van de boetes over te gaan. Vooralsnog is dus onvoldoende aannemelijk dat Givar c.s. dwangsommen tot een bedrag van € 30.000,00 (15 dagen x € 2.000,00) heeft verbeurd.
4.11.
Al met al is de slotsom dat het gevorderde verbod tot voortzetting van de verdere executie van het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2014 deels, op de hierna te melden wijze, voor toewijzing in aanmerking komt. De gevorderde dwangsom, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen en gemaximeerd.
Proceskosten
4.12.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan geen van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Duka Agri de verdere executie van het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2014 voort te zetten, voor zover deze executie ziet op de niet tijdige afvoer van de laatste mest;
5.2.
bepaalt dat Duka Agri door het verrichten van enige handeling of het treffen van enige maatregel in strijd met het in 5.1 genoemde verbod aan Givar c.s. een dwangsom verbeurt van € 10.000,00, te vermeerderen met € 2.000,00 voor iedere dag dat Duka Agri in gebreke blijft om aan dit verbod te voldoen, met een maximum van € 50.000,00;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.