Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/158043 / KG ZA 14-234
datum vonnis: 11 februari 2015
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
gedaagden,
verder gezamenlijk te noemen [gedaagde 1],
advocaat: mr. P.M. Schipper te Nijmegen.
1.Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 13 producties,
- de conclusie van antwoord met 9 producties aan de zijde van [gedaagde 1],
- productie 14 aan de zijde van [eiseres],
- producties 10 t/m 13 aan de zijde van [gedaagde 1],
- de mondelinge behandeling op 16 juli 2014,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagde 1].
1.2
Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden om te kijken of zij tot een vergelijk konden komen. Dat is niet gelukt.
1.3
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1
Op 25 oktober 2005 hebben [eiseres] als aannemer en [gedaagde 1] als opdrachtgever een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning met garage te [plaats 1].
2.2
[gedaagde 1] heeft gekozen voor een rieten kap. [eiseres] heeft het aanbrengen van de rieten dakbedekking in onderaanneming opgedragen aan rietdekkersbedrijf [X] te [plaats 2] (verder te noemen [X]).
2.3
Op 21 december 2006 is de woning opgeleverd.
2.4
Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft deze rechtbank vonnis gewezen in de hoofdzaak tussen [gedaagde 1] en [eiseres] (procedurenummer C/08/125827 / HA ZA 12-3) en in de vrijwaringszaak tussen [eiseres] en [X] (procedurenummer C/08/128547 / HA ZA 12-160). Het dictum in deze zaken luidt -voor zover thans van belang- als volgt:
“De rechtbank:
In de hoofdzaak met nummer C/08/125827 / HA ZA 12-3
In conventie
I. Veroordeelt [eiseres] tot herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk van
de gebreken zoals genoemd in het voorlopig deskundigenrapport Kettlitz en de voorgestelde wijze van herstel, uiterlijk binnen vier kalendermaanden na betekening van dit vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom, groot € 1.000,- per dag, waarbij een halve dag als hele dag wordt aangemerkt, met een maximum van € 50.000,-.
(…)
In de vrijwaringszaak C/08/128547 / HA ZA 12-160
XI. Veroordeelt [X] jegens [eiseres] tot hetgeen waartoe [eiseres] jegens [gedaagde 1] in de hoofdzaak is veroordeeld zijnde:
- herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk van de gebreken zoals genoemd in het voorlopig deskundigenrapport Kettlitz en de voorgestelde wijze van herstel, uiterlijk binnen vier kalendermaanden na betekening van dit vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom groot € 1.000,- per dag, waarbij een halve dag als hele dag wordt aangemerkt, met een maximum van € 50.000,-, doch met dien verstande dat de herstelverplichting van [X] zich beperkt tot herstel/vervanging van de rieten kappen en herstel van de onderconstructie is uitgesloten.
(…)
XVI. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad”.
2.5
Voornoemd vonnis is op 29 mei 2013 door [gedaagde 1] aan [eiseres] betekend en [eiseres] heeft op haar beurt het vonnis een paar dagen later betekend aan [X].
2.6
Op 17 september 2013 heeft [eiseres] tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
2.7
Op 26 september 2013 heeft [gedaagde 1] [eiseres] bericht dat [eiseres] haar verplichtingen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 8 mei 2013 niet correct zou zijn nagekomen. Als bijlage bij deze e-mail is een inspectierapport van Emad d.d.
11 september 2013 gevoegd.
Op 27 september 2013 heeft [gedaagde 1] [eiseres] aanvullend bericht op grond waarvan [eiseres] volgens hem niet aan voornoemd vonnis van de rechtbank zou hebben voldaan. Deze mail luidt -voor zover thans van belang-:
“1e De onderconstructie is nog lang niet luchtdicht laat staan dampdicht.
Hierdoor loop ik het grote risico dat het riet weer veel te snel gaat verrotten en in dat geval niet die levensduur heeft die je van een lucht- en dampdicht dak mag verwachten.
2e De verrotte delen van de onderconstructie nog steeds onder het nieuwe rietpakket aanwezig zijn en niet zijn vervangen toen het oude riet eraf was.
3e Het nieuwe rietpakket nog steeds niet goed is afgewerkt. Met enkele op- en aanmerkingen van [eiseres] is wat gedaan, de rest niet.
4e In het plafond tussen de muur en de voet van het dak zitten op diverse plekken gaten. Deze gaten zijn veroorzaak door mensen van [eiseres] en/of [X] voordat het nieuwe riet is aangebracht. Op deze plaatsen dient het plafond vervangen te worden”.
2.8
Op 20 december 2013 heeft [gedaagde 1] executoriaal derdenbeslag doen leggen ten laste van [A] onder de Rabobank Rijssen-Enter U.A.. Dit beslag is opgeheven.
2.9
Op 31 maart 2014 heeft [gedaagde 1] wederom executoriaal derdenbeslag doen leggen ten laste van [eiseres] onder de Rabobank Rijssen-Enter U.A..
3.Het geschil
3.1
[eiseres] vordert:
I. primair het onderhavig executoriaal beslag van 31 maart 2014 op te heffen en subsidiair [gedaagde 1] te veroordelen dit beslag binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom;
II. [gedaagde 1] te veroordelen om hetgeen hij eventueel in het kader van het onderhavige beslag uitbetaald heeft gekregen aan [eiseres] terug te betalen;
III. de door [gedaagde 1] aangevangen executie van het vonnis van deze rechtbank van 8 mei 2013 te schorsen op grond van artikel 438 Rv totdat op het geschil onherroepelijk zal zijn beslist in de bodemprocedure;
IV. [gedaagde 1] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
3.2
[gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3
Op de standpunten van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.
4.2
[eiseres] stelt allereerst dat het vonnis d.d. 8 mei 2013 is betekend aan de verkeerde partij, te weten aan [A] in plaats van aan [eiseres]. Uit de door [gedaagde 1] overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt dat de naam van [A] op 10 december 2012 is gewijzigd naar [eiseres]. Eveneens is op 10 december 2012 een nieuwe vennootschap opgericht met de naam [A].
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] door te betekenen aan de verkeerde partij niet onredelijk benadeeld is. [A] en [eiseres] zijn immers gevestigd op hetzelfde adres. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat het vonnis [eiseres] ook daadwerkelijk heeft bereikt. [eiseres] is immers de bestuurder van [A]. Overigens heeft [A] ook onder deze naam het vonnis d.d. 8 mei 2013 aan [gedaagde 1] betekend.
4.3
Voorts heeft [eiseres] gesteld dat als er al dwangsommen zijn verbeurd, deze zijn verjaard. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin evenmin. Uitgangspunt is dat dwangsommen verjaren zes maanden nadat zij zijn verbeurd. Uitgaande van het vonnis is de eerste dwangsom op 29 september 2013 verbeurd. Dit brengt mee dat de eerste dwangsom op 29 maart 2014 zou zijn verjaard. Bij exploten van 16 januari 2014 en 13 maart 2014 heeft [gedaagde 1] de verjaring van de dwangsommen echter gestuit.
4.4
Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter slechts een beperkte taak. De executierechter kan slechts in de executie ingrijpen indien (a) door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard (vgl. Hoge Raad 22 april 1983, ECLI: NL:HR:1983:AG4575).
4.5
De voorzieningenrechter heeft in dit kort geding allereerst te beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd. De voorzieningenrechter zal daarbij een inschatting moeten maken van de kans dat de executant in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling in het vonnis van deze rechtbank van 8 mei 2013 heeft voldaan. Gelet op het feit dat de bewijslast op de executant rust, is een vordering tot schorsing van de executie in beginsel toewijsbaar wanneer niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de geëxecuteerde inderdaad niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI: NL:GHARL:2014:5830). [eiseres] stelt dat hij volledig aan de veroordelingen uit het vonnis van 8 mei 2013 heeft voldaan. De voorzieningenrechter zal dan ook dienen na te gaan of met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiseres] niet aan de veroordeling heeft voldaan, zoals [gedaagde 1] stelt, maar [eiseres] betwist.
4.6
In het vonnis van 8 mei 2013 is [eiseres] -zoals hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen- veroordeeld tot herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk van de gebreken zoals genoemd in het voorlopig deskundigenrapport Kettlitz en de voorgestelde wijze van herstel. Over dit rapport is in het vonnis onder r.o. 5.4 onder meer het volgende overwogen:
“ Kettlitz heeft over de daken van woning en garage gerapporteerd. Ing. P. Kuindersma, concludeert voor zover van belang het volgende:
“Dat het riet zeer vochtig is en is verrot komt volgens ons door een combinatie van factoren, te weten:
- slechte kwaliteit van het riet;
- (…)
- luchtlekken: oorzaak hiervan is dat naar ons idee onvoldoende aandacht aan de luchtdichtheid van het dak rondom de dakkapellen is besteed. Bekend was dat luchtdichtheid bij rieten daken belangrijk is. (…)”.
(…)
Volgens Kettlitz zijn de volgende werkzaamheden noodzakelijk:
- Vervanging van al het riet op het dak (inclusief de garage);
- Het plaatselijk luchtdicht maken van de onderconstructie;
- Het herstellen van gebreken als genoemd onder het antwoord op vraag B.”
4.7
Op 25 juni 2013 heeft EMAD in opdracht van [eiseres] een luchtdichtheidstest uitgevoerd. Uit de overgelegde e-mail d.d. 26 juni 2013 blijkt dat EMAD een aantal constateringen heeft gedaan en een viertal oplossingen heeft geadviseerd. EMAD concludeert onder meer dat de brede naad in de dakvoet moet worden dichtgeschuimd en daarover een tape moet worden geplaatst. Ten aanzien van een paar donker verweerde houten delen bij de loggia adviseert EMAD om de aangetaste delen te vervangen, luchtdichte compartimentering aan te brengen en het knieschot te herplaatsen. [gedaagde 1] heeft -mede gelet op de foto’s die hij ten tijde van de herstelwerkzaamheden heeft gemaakt- ervoor gekozen om EMAD nogmaals een luchtdichtheidstest te laten uitvoeren. In het rapport d.d. 24 september 2014 concludeert EMAD het volgende:
“Het dak is nog steeds niet voldoende luchtdicht ondanks de eerdere verzoeken van 25 juni. Op de dakkapellen is het duidelijk beter echter er naast zijn er nog een paar punten van lekkage aangetroffen in de kilkeper.
In het vlak zelf is het duidelijk beter, hoewel op kleine punten er nog gaten in het dak moeten zitten al dan niet veroorzaakt door de blokken die er op gezeten hebben.
Een zeer groot punt van tekortkoming is de brede naad bij de dakvoet. Hier is niets mee gedaan en loopt het dak nog steeds risico op vocht vanuit de woning”.
4.8
Gelet op voornoemde conclusie is de voorzieningenrechter van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [gedaagde 1] in een bodemprocedure kan aantonen dat [eiseres] niet aan de veroordelingen in het vonnis van 8 mei 2013 heeft voldaan. De door [gedaagde 1] overgelegde rapportage van de heer [D], waarin hij onder meer concludeert dat de onderconstructie van de woning van [gedaagde 1] volledig geschikt is om hierop het riet te laten aanbrengen, doet hieraan niet af. Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de heer [D] het dak enkel visueel heeft geïnspecteerd, terwijl Kettlitz heeft geadviseerd een rooktest/ Blowerdoortest uit te voeren teneinde de laatste luchtlekken op te sporen en te dichten (pagina 28 rapport Kettlitz).
Dit klemt temeer nu voldoende aannemelijk is geworden dat het [eiseres] bekend was dat [gedaagde 1] vond dat er onvoldoende herstelwerkzaamheden met betrekking tot de luchtdichtheid van het dak na de luchtdichtheidstest van EMAD op 25 juni 2013 hebben plaatsgevonden. De vordering tot opheffing van de executie kan derhalve niet op deze grond worden toegewezen.
4.9
Nu [eiseres] niet heeft gesteld dat [gedaagde 1] zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, kan de vordering tot opheffing van de executie evenmin op deze grond worden toegewezen. De slotsom luidt aldus dat de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van de executie zal afwijzen.
4.1
Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [eiseres] onder II. en III. eveneens worden afgewezen.
4.11
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Wijst het gevorderde af;
II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 816,00 aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart onderdeel II. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.