ECLI:NL:RBOVE:2016:1184

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/175962 / HA ZA 15-468

Vonnis in incident van 23 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

verder te noemen [X] ,

advocaat mr. S.M.I. van Loon te Veghel,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

ENVITEC BIOGAS AG,

gevestigd te Lohne (Duitsland),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

verder te noemen Envitec,

advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring,
de incidentele conclusie van antwoord,
akte inzake incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring,
antwoordakte in incident.

1.2.

Bij (afzonderlijk) bericht van 21 maart 2016 hebben beide partijen verzocht om ieder tegen de rolzitting van 30 maart 2016 één aanvullende productie in het geding te brengen en ieder tegen de rolzitting van 6 april 2016 – beknopt – te reageren op de productie die de andere partij heeft overgelegd. Dit verzoek is, als tardief en onvoldoende concreet onderbouwd, afgewezen. Partijen zijn hiervan op 21 maart 2016 telefonisch op de hoogte gebracht.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil in het incident

2.1.

Envitec vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart.

2.2.

[X] voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

In het incident

3.1.

De rechtbank stelt vast dat de exceptie van onbevoegdheid tijdig en op de juiste wijze is voorgesteld.

3.2.

Tussen partijen is in geschil of zij een forumkeuze hebben gesloten op grond van welke forumkeuze de Nederlandse rechter of Duitse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. De rechtsmacht wordt beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU)
nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikte EEX-Vo), nu deze verbindend en rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten van de Europese Unie en Nederland en Duitsland daarvan beide lidstaat zijn en de dagvaarding is uitgebracht ná 10 januari 2015.

3.3.

Van een geldig forumkeuzebeding is sprake indien vaststaat dat dit beding voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de in artikel 25 lid 1 onder a, b en
c Herschikte EEX-Vo gestelde vormvereisten ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Op grond van artikel 25 lid 1 Herschikte EEX-Vo moet de forumkeuze zijn gesloten:

a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

3.4.

De aan de forumkeuze te stellen geldigheidsvereisten worden in
artikel 25 Herschikte EEX-Vo uitputtend en autonoom geregeld (vergelijk onder meer
HvJ EU 7 februari 2013, C-543/10, LJN BZ1836, ECLI:EU:C:2013:62 inzake Refcomp Spa, r.o. 21 waarin verwezen wordt naar de uitleg als door het Hof reeds gegeven ten aanzien van artikel 17 EEX-verdrag, in HvJ 10 maart 1992, C-214/89, NJ 1996/279 inzake Powell Duffryn). Dat betekent dat de forumkeuzeovereenkomst slechts aan de vereisten van artikel 25 Herschikte EEX-Vo, die verordeningsautonoom moeten worden uitgelegd, mag worden getoetst en dus niet aan de hand van een nationaal rechtsstelsel. Aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van de Herschikte EEX-Vo.

3.5.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat zij geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de nieuwe algemene voorwaarden van [X] , waarover [X] Envitec bij brief van 1 juli 2007 heeft geïnformeerd. Het in deze algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding mist (eveneens) toepassing omdat er, gelet op de inhoud van de brieven van Envitec van
27 juli 2016 en 6 augustus 2016 waarin Envitec uitdrukkelijk vermeldt dat de Duitse rechter bevoegd is, geen wilsovereenstemming is over het forumkeuzebeding.

3.6.

Nadat Envitec de toepasselijkheid van de nieuwe algemene voorwaarden van [X] van de hand heeft gewezen, zijn partijen in onderhandeling getreden. Op
24 september 2007 hebben partijen een raamovereenkomst (hierna: Protokoll) ondertekend.

3.7.

[X] stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat partijen vanaf dat moment op basis van het Protokoll én de oude algemene voorwaarden van [X] zaken met elkaar doen. [X] stelt dat partijen in het Protokoll geen nieuwe afspraken hebben gemaakt over het toepasselijke recht en de bevoegde rechter. In het Protokoll is geen rechts- dan wel forumkeuzebeding opgenomen. [X] betwist dat de VOB/B tussen partijen rechtsgeldig van toepassing zijn verklaard en dat deze aan haar ter hand zijn gesteld. Indien en voor zover de VOB/B al door Envitec ter hand zouden zijn gesteld dan zijn de VOB/B niet van toepassing, aangezien Envitec van de regels in de VOB/B is afgeweken.

De verwijzing in het Protokoll naar de VOB/B kan niet gelden als een rechts- dan wel forumkeuzebeding, waardoor het eerder op grond van de oude algemene voorwaarden van [X] overeengekomen forumkeuzebeding tussen partijen niet meer zou gelden. De niet-toepasselijkheid van de oude algemene voorwaarden van [X] is tussen partijen nooit een punt van discussie geweest. Na de onderhandelingen in 2007 heeft Envitec nimmer kenbaar gemaakt dat zij zich niet kan verenigen met de oude algemene voorwaarden van [X] . De oude algemene voorwaarden heeft Envitec in de periode van 1998 tot 2007 meermalen ontvangen. Deze algemene voorwaarden zijn zowel in de Nederlandse als Duitse taal op de achterzijde van het briefpapier gedrukt. In zover de correspondentie via de fax gevoerd is, zijn de algemene voorwaarden in de Duitse taal aan Envitec meegezonden. [X] verwijst ter onderbouwing naar het faxbericht van
30 januari 2007 met de daarbij gevoegde algemene voorwaarden dat als productie 5 bij de dagvaarding is overgelegd. Envitec heeft de opdrachtbevestigingen, waarin onderaan het briefpapier wordt verwezen naar de algemene voorwaarden, ondertekend. Op basis van die voorwaarden deden partijen ook al ruim 10 jaar zaken. Envitec had een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden en zij heeft deze oude algemene voorwaarden nimmer van de hand gewezen, zodat deze voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomsten en Envitec door ondertekening van de opdrachtbevestigingen de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft aanvaard.

3.8.

Envitec stelt - kort gezegd - dat partijen niet de toepasselijkheid van enige algemene voorwaarden van [X] (of Envitec) doch de toepasselijkheid van de Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (hierna: VOB/B) zijn overeengekomen. Ter onderbouwing wordt verwezen naar artikel 1 en 9 van het Protokoll. In artikel 18 lid 1 van VOB/B is een forumkeuze opgenomen voor de woonplaats van de opdrachtgever, in casu derhalve de woonplaats van Envitec. Envitec betwist dat de oude algemene voorwaarden van [X] van toepassing zijn. Zouden partijen oude algemene voorwaarden van [X] overeen hebben willen komen, dan zouden die voorwaarden in de opsomming van artikel 1 van het Protokoll zijn opgenomen. Dit standpunt van [X] is overigens ook innerlijk tegenstrijdig met het standpunt dat [X] reeds gedurende twee jaren inneemt in de procedures in Duitsland, waarbij [X] uitsluitend de toepasselijkheid van haar nieuwe algemene voorwaarden heeft verdedigd. De stelling van [X] dat de niet-toepasselijkheid van de oude algemene voorwaarden van [X] tussen partijen nooit een punt van discussie is geweest , is niet alleen inhoudelijk onjuist, aangezien partijen middels het Protokoll juist bedoeld hebben hun rechtsrelatie niet te laten beheersen door - eenzijdige - algemene voorwaarden van één der partijen, doch is ook de wereld op zijn kop. Het is immers aan de gebruiker van algemene voorwaarden om die voorwaarden op een duidelijke wijze toepasselijk te verklaren, niet aan de wederpartij om voorshands de niet-toepasselijkheid van die voorwaarden ter sprake te brengen. In het onderhavige incident gaat het specifiek over de vraag of tussen partijen ten tijde van het sluiten van het Protokoll wilsovereenstemming heeft bestaan ten aanzien van de forumkeuze in enige algemene voorwaarden van [X] . Dat daarvan geen sprake is geweest mag blijken uit het feit dat Envitec bij brieven van 27 juli 2007 en 6 augustus 2007 nadrukkelijk heeft vermeld: “
Grundlage unserer Zusammenarbeit is gründsätzlich deutsches Recht, gerichtsstand in Deutschland”, terwijl zij daar nimmer van is teruggekomen. Evenmin heeft [X] in het kader van het Protokoll nog enige eigen algemene voorwaarden toepasselijk verklaard, laat staan dat [X] een forumkeuze voor enig gerecht te Almelo ter sprake heeft gebracht, laat staan dat daarover alsnog wilsovereenstemming is ontstaan. Nu Envitec zeer nadrukkelijk heeft aangegeven dat de Duitse rechter bevoegd diende te zijn, de door [X] voorgestane forumkeuze bovendien haaks staat op de forumkeuze in de door partijen nadrukkelijk overeengekomen VOB/B en het Protokoll geen schim bevat van de door [X] voorgestane forumkeuze, kan [X] er ook niet – stilzwijgend – op hebben vertrouwd dat Envitec met die forumkeuze akkoord is gegaan. Voorts stelt Envitec dat de voorgedrukte verwijzing naar de algemene voorwaarden onderaan het briefpapier was afgedrukt in een taal die Envitec niet machtig is.

3.9.

Naar het oordeel van de rechtbank dient het begrip “verwijzing”, vanwege de nauwe verbondenheid met de vormvoorschriften en de overeenkomst van
artikel 25 Herschikte EEX-Vo, autonoom te worden uitgelegd. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, in het bijzonder HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76,
NJ 1977, 446 (Colzani), kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, voor een geldige forumkeuze in de zin van artikel 25 lid 1 onder a Herschikte EEX-Vo is vereist (i) dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, (ii) dat de verwijzing bij betrachting van normale zorgvuldigheid dient te kunnen worden nagegaan en (iii) dat de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt daadwerkelijk vooraf dienen te zijn meegedeeld.

3.10.

Hoewel in het Protokoll in artikel 1 is verwezen naar de VOB/B in der aktuellen Fassung, is de rechtbank van oordeel dat deze verwijzing, onvoldoende is voor de conclusie dat er sprake is van daadwerkelijke instemming van [X] met de in de VOB/B opgenomen forumkeuze, zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a Herschikte EEX-Vo. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de stelling van [X] dat de VOB/B niet ter hand zijn gesteld, onvoldoende gemotiveerd is weersproken door Envitec en dat er sprake is van een eenvoudige verwijzing naar de VOB/B zonder referentie, vindplaats of datum, zodat deze verwijzing niet kan leiden tot een geldige forumkeuze. De zorgvuldigheid verplicht de partij die verwijst naar een forumkeuze te zorgen voor een juiste en duidelijke verwijzing. De enkele toevoeging “in der aktuellen Fassung” is daartoe onvoldoende.

3.11.

Gesteld noch gebleken is dat de door Envitech gestelde forumkeuze voldoet aan de vormvereisten onder b) en c) van artikel 25 lid 1 van de Herschikte EEX-Vo.

3.12.

Het bestaan van een tussen partijen gedane forumkeuze voor de Duitse rechter die voldoet aan de vereisten van artikel 25 Herschikte EEX-Vo is derhalve niet komen vast te staan.

3.13.

Gelet op het vorenstaande resteert de vraag of deze rechtbank haar bevoegdheid kan ontlenen aan het forumkeuzebeding zoals opgenomen in de oude algemene voorwaarden van [X] . De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en acht daartoe het volgende redengevend.

3.14.

Door Envitec is niet betwist dat partijen al ruim 10 jaar zaken met elkaar doen en dat [X] in haar correspondentie, waaronder de vóór 1 juli 2007 door Envitec ondertekende opdrachtbevestigingen, heeft verwezen naar haar toen geldende algemene voorwaarden en dat deze op de achterzijde van het briefpapier van [X] zowel in de Nederlandse als Duitse taal zijn afgedrukt. Evenmin is door Envitec betwist dat deze oude algemene voorwaarden een forumkeuze bevatten. Dat de verwijzing, zoals Envitec in de incidentele conclusie tot onbevoegdheid heeft gesteld, in de meeste gevallen in de Nederlandse taal is gesteld, doet er niet aan af dat de verwijzing kennelijk ook (op enig(e) moment(en) in een voor Envitec begrijpelijke taal heeft plaatsgevonden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Envitec de door [X] beschreven handelwijze, indien de correspondentie via de fax plaatsvond niet gemotiveerd heeft weersproken. In het faxbericht van 30 januari 2007 dat ter onderbouwing is overgelegd, is een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de Duitse taal opgenomen. Met inachtneming van het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat Envitec op enig moment gedurende de lopende handelsbetrekkingen, doch voor juli 2007, in een voor haar begrijpelijke taal is gewezen op de oude algemene voorwaarden en dat [X] Envitec deze voorwaarden in een haar begrijpelijke taal heeft doen toekomen, zodat Envitec daardoor bekend is geworden met de daarin opgenomen forumkeuze. Dit is voldoende om in het vervolg van de handelsbetrekkingen de forumkeuze rechtsgeldig te achten. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve sprake van een geldige forumkeuze ex artikel 25 lid 1 sub b Herschikte EEX-Vo. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een forumkeuze een voortdurende of duurovereenkomst is, die door een later bezwaar niet eindigt (met terugwerkende kracht). Partijen kunnen voor nieuwe rechtsbetrekkingen (later) een nieuwe forumkeuze overeenkomen, doch, gelet op het overwogene onder 3.10., is in het onderhavige geval geen sprake van een (nieuwe) geldige forumkeuze voor de Duitse rechter.

3.15.

Voor zover Envitec zich op het standpunt stelt dat er geen sprake is van een geldige forumkeuze omdat er niet wordt voldaan aan het uit artikel 25 Herschikte EEX-Vo voortvloeiende vereiste van bepaaldheid van de forumkeuze, is de rechtbank van oordeel dat dit beroep faalt. De onderhavige forumkeuze ziet op de rechtsbetrekking waarin deze voorkomt c.q. waarvan deze deel uitmaakt en is aldus voldoende bepaald. Van een algemene forumkeuze-overeenkomst ten aanzien van alle geschillen die uit welken hoofde ook tussen partijen kunnen rijzen, is geen sprake.

3.16.

Het betoog van Envitec dat de forumkeuze nietig is omdat het een Gerechtshof als bevoegde instantie aanwijst, terwijl niet aan de voorwaarden voor prorogatie wordt voldaan, volgt de rechtbank evenmin. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van een kennelijke vertaalfout in de vertaling van de oude algemene voorwaarden naar het Duits. Uit de Nederlandse en Duitse versie van de oude algemene voorwaarden in onderlinge samenhang bezien (zie productie 8 bij de conclusie van antwoord in het incident), volgt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat het de bedoeling is om een geschil als het onderhavige aan de rechter te Almelo, derhalve aan de rechtbank te Almelo, voor te leggen. Daarbij is in aanmerking genomen dat per 1 april 2013 als gevolg van de wet Herziening Gerechtelijke Kaart (HGK) en de zogeheten Splitswet de gerechtelijke kaart is gewijzigd en dat vanaf 1 januari 2013 de rechtbank Almelo opgegaan is in de rechtbank Overijssel.

3.17.

De slotsom is dat er een rechtsgeldige forumkeuze voor deze rechtbank tussen partijen tot stand is gekomen, zodat deze rechtbank, op grond van artikel 25 Herschikte EEX-Vo bevoegd is van de vorderingen van [X] kennis te nemen. De vordering van Envitec tot onbevoegdverklaring zal worden afgewezen.

3.18.

Envitec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op een bedrag van € 678,-- aan salaris van de advocaat (zijnde 1,5 punt van € 452,-- voor de conclusie van antwoord in het incident en de antwoordakte).

In de hoofdzaak

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van Envitec.

4.De beslissing

De rechtbank

In het incident

4.1.

Wijst het gevorderde af.

4.2.

Veroordeelt Envitec in de kosten van het incident, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 678,--.

4.3.

Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In de hoofdzaak

4.4.

Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 mei 2016 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.^[1]