ECLI:NL:RBOVE:2016:130

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/180103 / KG ZA 15-400

Vonnis in kort geding van 22 januari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[S],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het voorwaardelijke incident,

advocaat mr. D.A. Molier te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALPAC KUNSTSTOF BAKKEN EN PALLETS B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het voorwaardelijke incident,

advocaat mr. J.E.M. Oude Kempers te Arnhem.

Partijen zullen hierna [S] en Alpac genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 7 producties
de brief van [S] van 29 december 2015 met productie 8 (USB-stick)
de brief van Alpac van 5 januari 2016 met 17 producties tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring
het faxbericht van [S] van 7 januari 2016 met productie 9
de mondelinge behandeling op 8 januari 2016
de pleitaantekeningen van [S]
de voorwaardelijke incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv tevens houdende pleitnotities van Alpac.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[S] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de handel, im- en export daaronder begrepen, in verse groenten, fruit en al hetgeen daartoe behoort.

2.2.

Alpac is een handelsonderneming in kunststof bakken en pallets. Bestuurder van Alpac is Lignarius Beheer BV. Laatstgenoemde vennootschap is een financiële holding waarvan J.H. Timmerman enig aandeelhouder en (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder is.

2.3.

In 2004 is [S] begonnen met het gebruik van kunststof palletboxen als transportverpakking. Daartoe heeft zij ca. 3.000 stuks donkergroene nieuwe palletboxen aangeschaft. [S] gebruikt de kunststof palletboxen enkel voor de productsoorten spruiten (ca. 300 kg per palletbox) en paprika (ca. 180 kg per palletbox).

Begin 2014 heeft [S] besloten om te kijken naar een complete vervanging van alle bij haar in gebruik zijnde palletboxen. Dit in verband met (1) benodigde extra aantallen gelet op volumegroei, (2) aangescherpte eisen voedselveiligheid en (3) gewenste en noodzakelijke toepassing RFID (Radio-frequency identification) per palletbox ter zake van track and trace alsmede voorraadbeheer van elke individuele palletbox (ook indien leeg).

2.4.

Na een selectie- en prijsonderhandelingstraject heeft [S] uiteindelijk voor de offerte van Alpac gekozen en heeft zij de orderbevestiging van Alpac d.d. 7 juli 2014 op 10 juli 2014 voor akkoord getekend voor levering van 5.500 blauwe palletboxen, 1200x1000x790 mm, 690 liter, volledig geperforeerd stapelbaar, 2 sleeplatten HDPE, hemelsblauw RAL 5015 tegen een koopprijs van € 509.107,50 (inclusief BTW). Verder zijn partijen overeengekomen dat de betaling van de koopprijs in 3 termijnen zal plaatsvinden, “
direct na levering van telkens 13 vrachten = 1820 stuks, eerste levering week 31”. In de orderbevestiging staat voorts het volgende vermeld:

“Op al onze aanbiedingen en verkoopovereenkomsten zijn onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing.

Deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Apeldoorn onder nummer 08192415.

Deze voorwaarden liggen bij ons ter inzage en zijn u toegezonden.”

2.5.

Direct na levering van de eerste palletboxen door Alpac (eind juli 2014) heeft [S] geconstateerd dat sprake was van loszittend gerafeld plastic (“bramen”). Bij e-mails van 4 en 13 augustus 2014 heeft [S] zich hierover bij Alpac beklaagd. Alpac heeft hierop bij e-mail van 15 augustus 2014 gereageerd. Alpac heeft de “bramen” – naar tevredenheid van [S] – verwijderd door middel van het “bijbranden” van de palletboxen.

2.6.

Medio augustus 2014 heeft [S] de eerste palletboxen in gebruik genomen. Naar aanleiding van nieuwe klachten van [S] over kapotte / beschadigde palletboxen is van E. van Essen (accountmanager bij Alpac) eind november 2014 bij [S] op bezoek geweest en heeft op 8 januari 2015 tussen partijen ten kantore van [S] een bespreking plaatsgevonden.

2.7.

Bij e-mail van 16 januari 2015 heeft Alpac aan [S] aangegeven dat de oorzaak van de beschadigde palletboxen is gelegen in “onoordeelkundig gebruik” door (medewerkers van) [S] en dat de palletboxen voldoen.

2.8.

Bij brief van 12 maart 2015 heeft [S] Alpac aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebrekkige palletboxen. Alpac heeft deze aansprakelijkstelling van de hand gewezen.

2.9.

Bij e-mail van 17 april 2015 heeft [S] aan de fabrikant van de palletboxen, Auer Packaging GmbH, een aantal vragen over de door Alpac geleverde palletboxen gesteld.

2.10.

Op 18 september 2015 heeft in aanwezigheid van Van Essen, voornoemd, een bezichtiging van de door Alpac geleverde palletboxen op het terrein van [S] plaatsgevonden.

3.Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

[S] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) Alpac zal veroordelen haar verplichtingen onder de koopovereenkomst jegens [S] op juiste en volledige wijze na te komen en Alpac zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de palletboxen zoals in de dagvaarding omschreven – indien en voor zover herstel mogelijk is, waarbij het aan Alpac is om binnen de 48-uurstermijn door middel van een onafhankelijk expertiserapport aan te tonen dat deugdelijke en duurzame reparatie nog mogelijk is – kosteloos te herstellen (althans daarmee binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een aanvang te nemen en ervoor zorg te dragen dat alle kapotte/beschadigde palletboxen binnen uiterlijk een periode van één maand na aanvang van de reparatiewerkzaamheden deugdelijk zijn gerepareerd) en ervoor zorg te dragen dat nieuwe gebreken steeds binnen een termijn van 48 uur na schriftelijke mededeling hiervan aan Alpac kosteloos hersteld zullen zijn, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00 eenmalig en € 2.500,00 per dag dat Alpac in gebreke blijft hieraan te voldoen;

(2) en, indien het gevorderde onder sub (1) hiervoor niet mogelijk mocht zijn, Alpac zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor kosteloze vervanging van alle kapotte/beschadigde palletboxen zoals hiervoor omschreven en ten aanzien van alle door Alpac aan [S] geleverde palletboxen die nog kapot/beschadigd zullen raken, steeds binnen een termijn van 48 uur na schriftelijke mededeling hiervan door [S] aan Alpac zorg te dragen voor kosteloze vervanging hiervan, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00 eenmalig en € 2.500,00 per dag dat Alpac in gebreke blijft hieraan te voldoen;

(3) dan wel Alpac zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [S] de koopprijs van alle kapotte/beschadigde palletboxen en de palletboxen die vanaf heden nog kapot/beschadigd zullen raken terug te betalen; en

(4) Alpac zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting – al dan niet als voorschot – aan [S] te voldoen de vergoeding van kosten en verhaal ad

€ 7.500,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf augustus 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding;

(5) Alpac zal veroordelen in de proceskosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na datum van dit vonnis.

3.2.

Alpac voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in het voorwaardelijke incident

4.1.

Alpac vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan Alpac toe te staan Auer Packaging GmbH, gevestigd aan het Technologiepark Am Kroit 25/27 te (83123) Amerang (Duitsland) te mogen dagvaarden tegen een door de voorzieningenrechter te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen.

4.2.

[S] voert gemotiveerd verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

Anders dan Alpac betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [S] bij haar vorderingen voldoende spoedeisend belang heeft. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [S] onweersproken heeft gesteld dat het aantal beweerdelijk gebrekkige palletboxen thans zodanig groot is dat daardoor haar bedrijfsvoering in het geding komt, mede doordat een traject waarbij de palletboxen zouden worden uitgerust met RFID tags vooralsnog geen doorgang kan vinden, alsmede de veiligheid van haar personeel en de voedselveiligheid van de verse groenten en fruit die door haar worden verwerkt.

5.2.

Aan haar vorderingen legt [S] , samengevat, ten grondslag dat Alpac toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van de palletboxen. [S] stelt zich op het standpunt dat de door Alpac geleverde palletboxen ondeugdelijk c.q. gebrekkig zijn. Daartoe voert [S] aan dat de palletboxen scheur- en breukgevoelig zijn waardoor deze niet de eigenschappen bezitten die [S] mocht verwachten en waaraan van het bestaan voor het gebruik van de palletboxen niet behoefde te worden getwijfeld. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [S] testrapporten van [A] d.d. 12 mei 2015 (productie 6) en Kunststof Emballage Advies Bureau (KEA) d.d. 24 november 2015 (productie 9) in het geding gebracht.

5.3.

Alpac betwist dat de door haar geleverde palletboxen non-conform zijn. Alpac stelt dat de palletboxen beantwoorden aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. In dit verband verwijst Alpac onder meer naar een tweetal datasheets van C.M.B. BV (productie 11) en het rapport van TÜV Rheinland Nederland BV d.d. 22 januari 2015 (productie 16). Voorts voert Alpac als verweer dat, gezien de technisch complexe materie, de vraag of zij non-conform heeft geleverd, zich niet leent voor beantwoording in een kort geding. Volgens Alpac is in het beperkte kader van dit kort geding geen ruimte voor benoeming van een deskundige of (eventueel) een uitgebreide bewijsopdracht. Voor zover sprake zou zijn van een gebrek, stelt Alpac dat [S] daarover niet tijdig heeft geklaagd. Daarbij beroept Alpac zich op artikel 7:23 jo. 6:89 BW en het bepaalde in artikel 6 van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden.

5.4.

Ter beantwoording is de vraag of het aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat sprake is van non-conformiteit, in die zin dat de door Alpac geleverde palletboxen niet aan de overeenkomst beantwoorden als bedoeld in artikel 7:17 BW. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

5.5.

Het enkele gegeven dat inmiddels een fors aantal van de door Alpac geleverde palletboxen na ingebruikname door [S] kapot zijn gegaan dan wel beschadigd zijn geraakt is onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van non-conformiteit. Daarvoor is nodig dat de zaak – de palletboxen – niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat is het geval, indien de zaak, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (artikel 7:17 lid 2 BW).

5.6.

Op basis van de door [S] op 10 juli 2014 voor akkoord ondertekende orderbevestiging van Alpac stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen zijn overeengekomen dat Alpac aan [S] 5.500 palletboxen zal verkopen en leveren met de volgende eigenschappen: afmeting 1200x1000x790 mm, inhoud 690 liter, volledig geperforeerd en stapelbaar, 2 sleeplatten, materiaal HDPE en kleur blauw (hemelsblauw RAL 5015). Voor het overige heeft [S] geen andere specifieke (kwaliteits)eisen aan de nieuwe palletbox gesteld dan dat deze vergelijkbaar dient te zijn met de thans in gebruik zijnde donkergroene palletbox. Dit is ook door [S] verklaard:
“Uitgangspunt vormde eenzelfde toepassingsbereik, zonder andere wensen/eisen dan eenvoudig gezegd vervanging van de donkergroene palletboxen”(zie randnummer 13 van de dagvaarding) en
“ [S] heeft geen andere eisen gesteld dan dat zij gelijkwaardige vervanging zocht waarbij de kleur van de palletboxen blauw diende te zijn in plaats van groen”(zie randnummer 1 van de pleitnota van [S] ).

5.7.

Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat Alpac in maart 2014 – voorafgaande aan een definitieve order – een grijze palletbox van het gewenste model en type aan [S] voor de duur van circa 3 maanden ter beschikking heeft gesteld (hierna: de testbox), zodat [S] kon onderzoeken en beoordelen of de testbox aan haar wensen voldeed. [S] heeft de testbox geïnspecteerd en getest op de doorluchtingsgraad in verband met perforatiegaten / gewicht / stevigheid / stapelbaarheid en hierop akkoord bevonden (zie randnummer 15 van de dagvaarding). Op basis hiervan kan de (grijze) testbox als referentieobject worden aangemerkt. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat Alpac – in de persoon van haar middellijk bestuurder (Timmerman) – tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat de testbox en de blauwe palletboxen uit dezelfde matrijs (mal) afkomstig zijn.

5.8.

Blijkens het door [S] overgelegde testrapport van [A] is de door Alpac geleverde blauwe palletbox visueel getest en is met deze box voorts een “drop test” en een “inclined plane test” uitgevoerd. De conclusie van dit testrapport luidt als volgt:

The manufacturer chose a polymer with a high MFI (11.9) to fill the mould easily.

This has a bad infuence on the stiffness property and should normally have a good impact resistance.

According to the samples that I have received, the impact resistance is very poor, this could mean that the polymer has some additives, which caused this poor resistance. The breakage line is quite sharp and shows how brittle the polymer is. Tests temperature is 23°C and when the temperature decreases (towards 0°C) the results will be worse.

The polymer will not pass our internal specifications.

Op basis van dit testrapport stelt [S] dat het gebruikte materiaal de oorzaak is van de geconstateerde scheuren en breuken. De MFI (melt flow index) zou met een waarde van 11.9 te hoog zijn. In dit verband verwijst [S] voorts naar het testrapport van KEA.

5.9.

Met Alpac is de voorzieningenrechter van oordeel dat [S] haar standpunt ten aanzien van de oorzaak van de scheur- en breukvorming – te weten: het gebruik van ondeugdelijk materiaal – onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Uit gemelde datasheets van C.M.B. BV blijkt dat de MFI van de oude groene palletbox van [S] een waarde van 11,5 heeft en dus maar een fractie lager ligt dan de MFI van de blauwe palletbox (11,9). Voorts kan uit deze datasheets en de bijbehorende tabel (productie 12 van Alpac) worden afgeleid dat de eigenschappen van zowel de groene als de blauwe palletbox binnen de toegestane waarden van de zogenaamde E-modulus, rek bij breuk (strain at break) en kerfslagsterkte (izod notched impact / chapry notched) vallen en dat de treksterkte (yield stress) bij zowel de groene als de blauwe palletbox iets lager is dan de minimale eis van 30 MPa. Dat zowel de groene als de blauwe palletbox aan de eisen van kerfslagsterkte voldoet, blijkt ook uit het rapport van TÜV Rheinland. Op dit punt scoort de blauwe palletbox zelfs beter dan de groene palletbox.

5.10.

Ook de resultaten van de door [A] uitgevoerde “drop test” leiden niet tot een andere conclusie. Alpac voert aan dat palletboxen niet geschikt zijn om te laten vallen of tegen een paal aan te laten rijden. Alpac stelt dat palletboxen kapot gaan als deze vallen en dat dit een normale eigenschap van palletboxen is. In dit verband heeft Alpac verwezen naar de verkoopbrochure van Engels Logistiek BV te Eindhoven (productie 17). [S] heeft bovendien niet de eis gesteld dat de palletbox heel moet blijven als deze valt of tegen een paal wordt aangereden (zie rechtsoverweging 5.6). Ook heeft Alpac de waarde van de zogenaamde “inclined plane test” bestreden door erop te wijzen dat uit de door [S] overgelegde USB-stick, waarop een tweetal videoregistraties staan, blijkt dat de palletboxen van [A] weliswaar wat steviger zijn dan de door Alpac geleverde blauwe variant, maar dat deze toch ook beschadigd raken en voorts dat [A] ook palletboxen heeft getest van Europlast, JSOplastic en Palbox en dat deze boxen ook eerder breken dan die van [A] .

5.11.

Uit het voorgaande volgt, naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, dat op basis van het testrapport van [A] niet geconcludeerd kan worden dat Alpac non-conform heeft geleverd.

5.12.

Ten aanzien van het testrapport van KEA voert Alpac als verweer dat dit document vele onjuistheden bevat. Zo heeft [S] geen specificaties neergelegd betreffende statische en dynamische belading, maximale belading, soort handeling en de zwaarte hiervan alsmede tegen welke temperaturen (zowel min als plus) de bakken bestand dienen te zijn, anders dan de specificaties vermeld in de orderbevestiging van Alpac d.d. 7 juli 2014. Ook worden de beweringen in het KEA-rapport op geen enkele wijze onderbouwd, aldus Alpac. Voorts heeft Alpac betwist dat [S] heeft gevraagd om een leverstop en dat de schades steeds dezelfde oorzaak hebben. Tot slot heeft Alpac gesteld dat niet is gebleken dat KEA over zodanige kennis beschikt dat dit bedrijf in staat is een gedegen onderzoek te doen naar de conformiteit van de palletboxen. [S] heeft dit gemotiveerde verweer onvoldoende weerlegd. Hieruit volgt dat de beweerdelijke non-conformiteit evenmin op het testrapport van KEA kan worden gebaseerd.

5.13.

Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat Alpac non-conform heeft geleverd, nog daargelaten de vraag of [S] tijdig heeft geklaagd en of de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Alpac op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van toepassing zijn, uit hoofde waarvan Alpac een beperkte aansprakelijkheid heeft.

5.14.

De slotsom is dat de vorderingen van [S] dienen te worden afgewezen.

5.15.

[S] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alpac worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 619,00
salaris advocaat

Totaal € 1.435,00

5.16.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door Alpac gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal ook, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

6.De beoordeling in het voorwaardelijke incident

6.1.

Nu aan de voorwaarde voor het instellen van het voorwaardelijke incident niet is voldaan, behoeft dit incident geen bespreking. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.

6.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de kosten van het incident te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

7.1.

wijst de vorderingen af;

7.2.

veroordeelt [S] in de proceskosten, aan de zijde van Alpac tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

7.3.

veroordeelt [S] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [S] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [S] daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;

7.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het voorwaardelijke incident

7.5.

wijst de vordering af;

7.6.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2016.^[1]