ECLI:NL:RBOVE:2016:1606

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/185259 / KG ZA 16-131

Vonnis in kort geding van 21 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRANDEX NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigden kantoorhoudende te Borne,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mrs. H.P. Plas en A.M. van Diggele te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.G.M. van Zutphen te Almelo.

Partijen zullen hierna Brandex en [X] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de faxbrief van 12 april 2016van Brandex
de faxbrief van 15 april 2016 van Brandex
de faxbrief van 15 april 2016 van [X]
de akte wijziging van eis
het e-mailbericht van 18 april 2016, waarin de aankondiging van de eis in reconventie
de mondelinge behandeling op 18 april 2016
de pleitnota van Brandex
de pleitnota van [X] , inclusief de reconventionele vordering

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[X] is voormalig statutair bestuurder en 49% aandeelhouder van Brandex. [B] is thans enig bestuurder en 51% aandeelhouder van Brandex. Tussen [X] en [B] bestaat al geruime tijd een geschil met betrekking tot de afwikkeling van hun samenwerking in Brandex. Partijen stellen over en weer vorderingen jegens elkaar te hebben.

2.2.

Krachtens verlof van 6 april 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft [X] op 11 april 2016 conservatoir (derden)beslag ten laste van Brandex belegd op alle voor conservatoir beslag vatbare gelden, vorderingen, waardepapieren en/of roerende zaken (niet zijnde registergoederen) onder [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en ING Bank N.V. tot zekerheid van verhaal van een gestelde vordering van € 60.000,--.

2.3.

Bij brief van 12 april 2016 heeft Brandex [X] gesommeerd de conservatoire beslagen op te heffen tegen zekerheid door middel van een depot ter hoogte van het bedrag waarvoor het conservatoire beslag is gelegd.

2.4.

Bij e-mailbericht van 15 april 2016 heeft [X] Brandex meegedeeld dat haar aanbod tot het stellen van vervangende zekerheid onder voorwaarden is gedaan, die voor [X] onacceptabel zijn. In hetzelfde e-mailbericht heeft [X] een tegenvoorstel gedaan. Dit voorstel is door Brandex niet geaccepteerd.

2.5.

Aangezien aan de sommatie tot opheffen van het beslag tegen vervangende zekerheid geen gehoor is gegeven, heeft Brandex zich genoodzaakt gezien dit kort geding te entameren.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Brandex vordert samengevat - na wijziging van eis primair de opheffing van alle ten laste van Brandex gelegde conservatoire beslagen, subsidiair veroordeling van [X] om op straffe van verbeurte van een dwangsom over te gaan tot opheffing van die beslagen. Tevens vordert Brandex [X] te veroordelen in de kosten van de procedure

3.2.

[X] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[X] vordert samengevat - veroordeling van Brandex tot het betalen aan [X] van een voorschot van € 45.972,28 inclusief BTW op de over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 maart 2016 verschuldigde managementvergoeding, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens het onregelmatig beëindigen van de managementovereenkomst. Tevens vordert [X] Brandex te gebieden om met ingang van 1 april 2016, gedurende de aan de managementovereenkomst gekoppelde opzegtermijn van 12 maanden, een voorschot te betalen van € 5.000,-- op de maandelijks opeisbaar geworden managementvergoeding. Tot slot vordert [X] Brandex te veroordelen in de kosten van het geding, zonodig in de wettelijke rente daarover, alsmede in de nakosten.

4.2.

Brandex voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

Procedureel

5.1.

Gelet op de door Brandex gestelde, en door [X] niet betwiste, ingrijpende gevolgen van de conservatoire beslagen voor de bedrijfsvoering van Brandex, heeft Brandex naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. De voorzieningenrechter zal overgaan tot de materiële beoordeling.

5.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Brandex een paar uur voor de zitting, te weten op 18 april 2016 om 11.09 uur een akte wijziging van eis heeft ingediend. Diezelfde dag om 11.37 uur heeft [X] nog stukken in het geding gebracht en aangekondigd dat zij een reconventionele vordering zal instellen. Ter zitting hebben partijen bezwaar gemaakt tegen het late toezenden van de stukken en het late indienen van de eiswijziging.

5.3.

Reeds ter zitting heeft de voorzieningenrechter besloten dat zowel de stukken als de eiswijziging tijdig zijn ingediend. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het kort geding eerst op vrijdagmiddag 15 april 2016 aanhangig is gemaakt en dat de behandeling ter zitting al op maandagmiddag 18 april 2016 heeft plaatsgevonden en dat de eis in elk stadium van de procedure kan worden gewijzigd.

Met betrekking tot het geschil

5.4.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

Ondeugdelijkheid ingeroepen recht

5.5.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, zodat hierin geen grond voor opheffing van het beslag kan worden gevonden.

Beslag onnodig

5.6.

Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het voor een geldvordering gelegde conservatoir beslag ook te worden opgeheven, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Partijen verschillen van mening over wat in dit kader onder ‘voldoende zekerheid’ moet worden verstaan.

5.7.

Brandex stelt dat het beslag onnodig is gelegd en onnodig wordt gehandhaafd, omdat zij meerdere keren en expliciet vervangende zekerheid heeft aangeboden aan [X] . [X] heeft er zelf voor gekozen niet in te gaan op de aangeboden zekerheid. De zekerheidsstelling is kwalitatief voldoende, nu het beslag is gelegd voor een geldvordering, de zekerheidsstelling de gehele gepretendeerde geldvordering dekt en in depot zal worden gesteld. Het beslag is in de visie van Brandex vexatoir.

5.8.

[X] betwist dat Brandex voldoende zekerheid biedt. Brandex biedt niet de door [X] gewenste bankgarantie aan, maar biedt zekerheid in de vorm van een escrowovereenkomst. [X] heeft met name bezwaar tegen artikel 4.3 van die overeenkomst, nu daarin wordt geregeld dat artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de bijbehorende jurisprudentie onverkort van toepassing zijn. Daarmee is volgens [X] sprake van een open einde en blijkt de aangeboden zekerheid niet de zekerheid die in het kader van een regeling omtrent het conservatoire beslag verwacht mag worden. Een bankgarantie, die pas ingeroepen kan worden nadat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, biedt wel voldoende zekerheid voor afdekking van het verhaalsrisico. Er behoort dan geen enkele vergelijking of belangenafweging meer plaats te vinden, zoals in de escrowovereenkomst van Brandex wel het geval is. Gezien de aard van de vordering (een managementfee) kan een dergelijke vervangene zekerheid volgens [X] niet geaccepteerd worden.

5.9.

In verband met het antwoord op de vraag of de aangeboden escrowovereenkomst in dit geval als ‘voldoende zekerheid’ als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv dient te gelden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het volgende van belang.

5.10.

Artikel 3.1 van de Escrowovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - :

‘
De Escrow Agent zal binnen 5 werkdagen na ontvangst van:

a.
de grosse van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van een rechter in een bodemprocedure of kort geding

waaruit (al dan niet voorlopig, bij voorlopige voorziening) blijkt dat Brandex tot betaling van enig bedrag aan [X] is verplicht, van het Escrow Bedrag aan [X] uitkeren al hetgeen Brandex ter zake als vermeld verschuldigd is volgens bedoeld vonnis, dading of minnelijke regeling.

Artikel 4.3 van de Escrowovereenkomst luidt:

‘Artikel 705 Rv en de daarbij behorende jurisprudentie is van overeenkomstige toepassing op deze Escrow Overeenkomst met dien verstande dat de vraag of het Escrow Bedag aan Brandex dient te worden uitbetaald, wordt beheerst door de vraag of het Escrow Bedrag aan Brandex dient te worden uitbetaald, wordt beheerst door de vraag of in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 705 Rv zou zijn geoordeeld tot opheffing van het Conservatoir Beslag. Met een beroep op overeenkomstige toepassing van artikel 705 Rv kan Brandex zodoende in rechte een vordering instellen jegens [X] strekkende tot uitbetaling van het Escrow Bedrag aan Brandex. Een daartoe strekkend vonnis wordt aangemerkt als een vonnis zoals hiervoor onder artikel 3.2 sub a bedoeld’.

5.11.

De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Brandex in de concept-escrowovereenkomst een bedrag van € 60.000,-- ter vervangende zekerheid biedt, derhalve een bedrag dat in grootte gelijk is aan de vordering die [X] op Brandex stelt te hebben. Dit bedrag zal, blijkens de concept-escrowovereenkomst, die als productie 2, bijlage 1 bij de dagvaarding is gevoegd, gestort worden op een rekening van KienhuisHoving Stichting Derdengelden Advocatuur (verder: de escrowagent). Nu gesteld noch gebleken is dat de escrowagent geen betrouwde partner is, in die zin dat eraan getwijfeld zou moeten worden of hij in staat is om te zijner tijd over te gaan tot het uitbetalen van het escrowbedrag van

€ 60.000,--, moet er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vanuit worden gegaan dat zal worden overgegaan tot uitbetaling van het escrowbedrag aan dan wel Brandex, dan wel [X] , als aan de in de escrowovereenkomst neergelegde voorwaarde is voldaan. Aan die voorwaarde is voldaan als het antwoord op de vraag of in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 705 Rv zou zijn geoordeeld tot opheffing van het conservatoir beslag, bekend is.

5.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee de enige vraag die in het kader van het onderhavige kort geding van belang is, te weten heeft Brandex voldoende zekerheid gesteld, in positieve zin beantwoord. De wijze waarop deze zekerheid moet worden uitgewonnen, en of daarin wellicht een extra stap gemaakt moet worden waardoor er mogelijk enige vertraging ontstaat, is in dat kader niet van belang.

5.13.

Gelet op het vorenstaande is Brandex er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in geslaagd om aannemelijk te maken dat zij verhaal zal bieden in het geval de vordering van [X] zal worden toegewezen. De beslagen zijn dan ook onnodig gelegd en de vordering tot opheffing zal worden toegewezen.

5.14.

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brandex worden begroot op:

- dagvaarding € 82,54

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.517,54

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Aangezien [X] onbetwist heeft gesteld dat Brandex na september 2015 geen managementfee heeft uitbetaald aan [X] en dat [X] op dit moment geen inkomen ontvangt, heeft [X] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. De voorzieningenrechter zal overgaan tot de materiële beoordeling.

6.2.

[X] vordert kort gezegd een voorschot op de managementfee die hij nog van Brandex tegoed stelt te hebben dan wel waarop hij nog recht gaat krijgen, voor de bij Brandex verrichte bestuurstaken.

6.3.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter strandt de vordering van [X] reeds omdat niet op voorhand aannemelijk is geworden dat er sprake is van een vordering op Brandex. Of [X] nog recht heeft op een managementfee en zo ja, om welk bedrag het gaat, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen, in het kader van dit kort geding niet worden beoordeeld. Daarvoor is de reeds aanhangige bodemprocedure, waar het geschil in volle omvang kan worden getoetst, de aangewezen weg. Daar zal onder meer aan de orde komen of Brandex de managementovereenkomst met [X] heeft beëindigd dan wel of [X] zelf de managementovereenkomst heeft beëindigd en op welk moment dat zou zijn gebeurd.

6.5.

De vorderingen van [X] zullen dan ook in dit kort geding worden afgewezen.

6.6.

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brandex worden begroot op:

- salaris advocaat € 816,00 (factor 1 × tarief € 816,00)

_____________

Totaal € 816,00

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

heft op de op 11 april 2016 ten laste van Brandex gelegde conservatoire (derden)beslagen op alle voor conservatoir beslag vatbare gelden, vorderingen, waardepapieren en/of roerende zaken (niet zijnde registergoederen) onder

[A] , [B] , [C] , [D] , [E] en ING Bank N.V.,

7.2.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Brandex tot op heden begroot op € 1.517,54,

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

7.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

7.5.

wijst de vorderingen af,

7.6.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Brandex tot op heden begroot op € 816,00,

7.7.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.^[1]