Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/183684 / KG ZA 16-85
Vonnis in kort geding van 22 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONLY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.M. den Hollander te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ENGIE ENERGIE NEDERLAND N.V.,
statutair gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.R.M. van Camp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Only en ENGIE genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15
- de producties 1 tot en met 3 van de zijde van ENGIE
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Only
- de pleitnota van ENGIE.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Only is een reclamebureau en biedt communicatieconcepten en creatieve campagnes aan marktpartijen aan.
2.2.
ENGIE is een elektriciteitsproducent. Daarnaast levert zij elektriciteit aan zowel zakelijke klanten als consumenten. Vóór 1 januari 2016 opereerde zij onder de merknaam “GDF SUEZ” op de zakelijke markt en was zij onder de merknaam “Electrabel” actief op de consumentenmarkt.
2.3.
Vanaf 1 januari 2016 hanteert ENGIE voor zowel de zakelijke als consumentenmarkt de merknaam “ENGIE”. De statutaire naam is per die datum gewijzigd van GDF SUEZ Energie Nederland B.V. in ENGIE Energie Nederland N.V.
2.4.
Op uitnodiging van ENGIE heeft Only op 27 mei 2013 meegedaan met een pitch voor een marketingcampagne ten behoeve van het merk “Electrabel”.
2.5.
Op 29 oktober 2013 hebben partijen een Mantelcontract gesloten. In het Mantelcontract zijn - voor zover van belang - de navolgende bepalingen opgenomen:
Artikel 2. Doel van het contract:
[...]
2.3
Dit Mantelcontract creëert als zodanig geen verplichting tot afname door Opdrachtgever maar is bedoeld als referentie voor afzonderlijke Bestellingen die kunnen worden geplaatst door de daartoe bevoegde medewerkers van Opdrachtgever. Met dit Mantelcontract verkrijgt Opdrachtnemer geen exclusiviteit voor het leveren aan Opdrachtgever.
[...]
Artikel 3. Duur van het Mantelcontract en leveringstermijnen:
3.1
Deze overeenkomst treedt in werking vanaf 1 juli 2013 en eindigt van rechtswege op 1 juli 2015. Partijen treden uiterlijk 6 maanden voorafgaand aan 1 juli 2015 met elkaar in overleg om een eventuele verlenging te bespreken, welke verlenging uitsluitend met instemming van beide partijen schriftelijk kan worden overeengekomen.
[...]
2.6.
Ruim voor 1 juli 2015 zijn partijen in overleg getreden over verlenging van het Mantelcontract. Daarbij heeft ENGIE een proefperiode van zes maanden voorgesteld. In reactie op dit voorstel heeft Only in een e-mail van 12 juni 2015 meegedeeld:
“Ja we hebben het hier over gehad en over het contract en de “proefperiode”. We vinden het een beetje ongemakkelijk. We hebben al met elkaar gewerkt, bijna 2 jaar, volgens mij naar jullie volle tevredenheid. En nu we bijna een nieuw contract tekenen is er plots sprake van een proefperiode. Ik begrijp dat een nieuwe eindverantwoordelijke alles wat er is kritisch wil bekijken. Maar om dan nu dit te koppelen aan een proefperiode van 6 maanden hebben we vraagtekens bij. We zouden, als er contractueel sprake is van een proefperiode, graag een en ander concreet willen maken. Waar worden we dan over 6 maanden op geëvalueerd, wat gaan we dan met elkaar doen de komende 6 maanden waarop jullie ons goed kunnen evalueren? Ik stel voor dat we de volgende keer met Patrick en jou hier over hebben om te bepalen wat dit in de praktijk betekent.”
2.7.
Op 18 juni 2015 hebben partijen overleg gehad over de in een addendum op te nemen wijzigingen ten opzichte van het Mantelcontract, waaronder de proefperiode.
2.8.
In het op 30 juni 2015 van de zijde van ENGIE toegestuurde aangepaste addendum staat onder meer:
“GDF SUEZ Energie Nederland N.V. geeft hierbij te kennen gebruik te willen maken van de kopersoptie die in bovengenoemd contract vermeld staat bij “looptijd contract: 2 jaar plus kopersoptie van 2 jaar”.
De periode van de verlenging is van 1 juli 2015 t/m 1 juli 2017. Dit houdt in dat het contract hiermee van rechtswege eindigt op 1 juli 2017. Deze verlenging kent een proefperiode van 6 maanden waarbij een opzegtermijn van 2 maanden wordt gehanteerd. Gedurende de proefperiode zal 3x een meeting worden gepland. Hierin wordt de voortgang op proces, output en initiatief besproken.”
2.9.
Only heeft ook na 1 juli 2015 haar werkzaamheden voor ENGIE voortgezet.
2.10.
Op 11 augustus 2015 heeft Only per e-mail aangegeven akkoord te zijn met de bij de e-mail van 30 juni 2015 gevoegde contractdocumenten.
2.11.
Eveneens op 11 augustus 2015 heeft de (nieuwe) marketing manager [A] te kennen gegeven een pitch uit te schrijven voor de marketingopdracht in verband met de rebranding van “GDF SUEZ” en “Electrabel” naar “ENGIE”. Only is wel uitgenodigd mee te doen met deze pitch, maar heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
2.12.
In een telefonisch onderhoud van 18 september 2015 heeft [A] meegedeeld dat ENGIE de samenwerking met Only uiterlijk eind 2015 wil beëindigen. Bij brief van 29 september 2015 is de beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 2016 door ENGIE bevestigd. Als reden voor de beëindiging wordt gegeven:
“In de gesprekken die eerder hebben plaatsgevonden tussen Electrabel en QiOnly, respectievelijk op 11 en 20 augustus jl. en 4 september jl., heeft Electrabel reeds uiteengezet welke redenen hebben geleid tot het besluit van Electrabel om de overeenkomst met QiOnly te beëindigen. Kortgezegd zijn deze redenen gelegen in het ontbreken van voldoende vertrouwen in een verlengde samenwerking. Zoals Electrabel tijdens bovenvermelde gesprekken heeft aangegeven, hebben de komst van een nieuwe marketing manager en de eerder aangekondigde rebranding tot andere inzichten binnen Marketing & Sales geleid. Deze feiten zijn genoegzaam bekend bij en onderwerp van gesprek geweest met QiOnly. Partijen zijn immers juist om die reden vooruitlopend op een verlenging van de samenwerking expliciet een proefperiode overeengekomen. De ontwikkelingen gedurende de initiële fase van de proefperiode hebben echter niet geleid tot een noodzakelijke groei van vertrouwen ten bate van een verlengde samenwerking.”
2.13.
Only heeft ENGIE aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt vanwege de beëindiging van de samenwerking door ENGIE.
2.14.
Bij brief van 5 november 2015 heeft Only aan ENGIE meegedeeld dat zij het addendum vernietigt omdat haar een onjuiste voorstelling van zaken is voorgehouden bij de totstandkoming daarvan.
3.Het geschil
3.1.
Only vordert dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal bepalen dat ENGIE het oorspronkelijke Mantelcontract op de kortst mogelijke termijn moet nakomen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij nalaat het Mantelcontract na te komen vanaf de datum van dit vonnis althans vanaf de dag van betekening daarvan en voorts voor iedere dag daarna tot een maximum van € 21.000,00 per maand,
II. zal bepalen dat ENGIE het oorspronkelijke mantelcontract inbegrepen de afspraken vervat in het addendum overeengekomen op 11 augustus 2015 op de kortst mogelijke termijn moet nakomen, zulks op straffe van een dwangsom groot € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij nalaat het mantelcontract en het daarbij horende addendum na te komen vanaf de datum van dit vonnis en voorts voor iedere dag daarna tot een maximum van € 21.000,00 per maand,
III. voor zover hij meent dat nakoming blijvend onmogelijk is, zal bepalen dat ENGIE een (voorschot op) een schadevergoeding dient te betalen aan Only groot (afgerond) € 36.000,00 voor iedere maand tot het moment waarop de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks met een maximum gelijk aan de omzet over de resterende looptijd van het Mantelcontract, te vermeerderen met BTW, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag,
IV. ENGIE zal veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
3.2.
ENGIE voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vorderingen onder I en II zien op nakoming van een - volgens Only ten onrechte - tegen 1 januari 2016 opgezegde overeenkomst waarmee Only - tot dat moment - een aanzienlijke omzet genereerde. Deze vorderingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate spoedeisend. Dat sinds de beëindiging van de overeenkomst enige maanden zijn verstreken voordat Only daadwerkelijk een kort geding heeft gestart is onvoldoende voor het oordeel dat het spoedeisend belang aan de vorderingen is komen te ontvallen.
Het onder III gevorderde betreft een vordering ENGIE te veroordelen tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
De voorzieningenrechter zal vooreerst beoordelen of ENGIE het Mantelcontract tegen 1 januari 2016 mocht opzeggen.
4.3.
Vaststaat dat Only ten tijde van de gesprekken over de voortzetting van het per 1 juli 2015 aflopende Mantelcontract op de hoogte was van de omstandigheid dat een rebranding van de merken “GDF SUEZ” en “Electrabel” naar het merk “ENGIE” zou plaatsvinden. Ook was zij reeds voorafgaand aan de totstandkoming van het door haar op 11 augustus 2015 ondertekende addendum op de hoogte van de omstandigheid dat [A] zou aantreden als marketing manager bij ENGIE. Blijkens haar e-mail van 12 juni 2015 wist Only toen al dat het aantreden van de nieuwe marketing manager in ieder geval een rol speelde bij de wens van ENGIE het contract niet zonder een proefperiode te verlengen. Dit betekent dat ook voor Only duidelijk moet zijn geweest dat deze omstandigheden een rol speelden bij de wens van ENGIE een proefperiode aan te gaan en dat er een reële kans bestond dat het Mantelcontract in genoemde proefperiode zou worden opgezegd.
Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen grond voor het oordeel dat Only een geslaagd beroep kan doen op vernietiging van het proeftijdbeding wegens dwaling.
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat de beoordeling van de rechtmatigheid van de opzegging door ENGIE moet worden beoordeeld met inachtneming van het addendum met proeftijdbeding.
Ingevolge dat proeftijdbeding stond het ENGIE vrij de overeenkomst binnen de proefperiode van 6 maanden na 1 juli 2015 op te zeggen, waarbij zij zich diende te houden aan een opzegtermijn van 2 maanden. Nu ENGIE de overeenkomst bij brief van 29 september 2015 heeft opgezegd per 1 januari 2016 is deze opzegging in overeenstemming met de in het addendum opgenomen proeftijdbeding.
4.5.
De voorzieningenrechter volgt Only niet in haar standpunt dat uit het proeftijdbeding volgt dat de relatie niet kon worden beëindigd zolang de in het proeftijdbeding genoemde meetings op proces, output en initiatief niet waren gehouden.
Deze door Only voorgestane lezing volgt niet uit de letterlijke tekst van het beding. Ook uit de stukken die partijen voorafgaand aan de zitting hebben overgelegd en de verklaringen die zij ter zitting hebben gedaan kan vooralsnog niet worden afgeleid dat genoemde meetings een voorwaarde waren voor een rechtsgeldige opzegging of beëindiging van het mantelcontract.
4.6.
De door Only naar voren gebrachte omstandigheden leiden voorts niet tot het oordeel dat opzegging door ENGIE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.7.
In dit verband is het volgende van belang.
Dat Only haar werkzaamheden in het kader van de mediacampagne ten behoeve van Electrabel altijd naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd laat onverlet dat met het aantreden van [A] en de komende rebranding een nieuwe situatie was ontstaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen wist Only dat de komst van [A] een rol zou spelen bij het besluit of het Mantelcontract na de proefperiode zou worden voortgezet.
Vanzelfsprekend is voorts dat een zakelijke relatie gebaseerd moet zijn op vertrouwen over en weer. Dat hierbij de persoonlijke voorkeur van de marketing manager - en daarmee een bepaalde mate van subjectiviteit - een rol speelt is onontkoombaar. In dit verband wijst ENGIE overigens ook terecht op de omstandigheid dat het niet zo zeer ging om het vertrouwen van de marketing manager in de tot dat moment uitgevoerde marketingwerkzaamheden maar vooral over de rol die Only zou kunnen vervullen in het kader van de rebranding.
Duidelijk is dat [A] (nog) onvoldoende het vertrouwen had dat Only voor ENGIE de juiste partij was om de rebranding te verzorgen. Onder deze omstandigheden kon ENGIE niet gehouden worden geacht géén beroep te doen op het proeftijdbeding, dat zij juist met het oog op deze situatie had bedongen. Overigens heeft ENGIE Only voor de beëindiging van de relatie nog de kans geboden mee te doen aan een pitch voor de rebranding. Dat Only daarbij de inschatting heeft gemaakt dat zij ook na de pitch onvoldoende vertrouwen zou krijgen en daarom niet in de pitch heeft willen investeren, is voorstelbaar, maar heeft ertoe geleid dat het noodzakelijke vertrouwen ook niet kon worden gewonnen.
4.8.
Ook de omstandigheid dat Only ongeveer € 50.000,00 heeft geïnvesteerd om in 2013 de marketingopdracht voor het consumentenmerk Electrabel te verkrijgen leidt niet tot het oordeel dat een beëindiging van de relatie tussen partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat Only personeel in dienst heeft genomen om de marketingopdracht uit te voeren.
Only is immers, nadat zij de kosten voor de pitch in 2013 had gemaakt, zelf akkoord gegaan met een Mantelcontract voor de duur van twee jaar. Gesteld noch gebleken is overigens dat de met de pitch gemoeide kosten gedurende de looptijd van het Mantelcontract niet zijn terugverdiend. Dat Only voorts - ondanks de beperkte looptijd van het Mantelcontract - heeft gekozen voor het in dienst nemen van vast personeel dient voor haar rekening en risico te blijven.
Dat het Mantelcontract na ommekomst van de looptijd is verlengd met een proefperiode van zes maanden en vervolgens binnen de proefperiode is beëindigd, doet aan het voorgaande niet af. Nog afgezien van het antwoord op de vraag voor wiens risico dit zou moeten komen is namelijk gesteld noch gebleken dat Only in de proefperiode van zes maanden nog (extra) investeringen heeft gedaan die in genoemde proefperiode niet konden worden terugverdiend.
4.9.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de onder 4.2 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van Only niet toewijsbaar zijn.
4.10.
Only zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ENGIE worden begroot op:
- griffierecht € 1.929,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 2.745,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Only in de proceskosten, aan de zijde van ENGIE tot op heden begroot op € 2.745,00,
5.3.
veroordeelt Only in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Only niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2016.