ECLI:NL:RBOVE:2016:1951

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/185863 / KG ZA 16-155

Vonnis in kort geding van 2 juni 2016 ( bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EHEK B.V.,

gevestigd te Hengelo,

eiseres,

advocaat mr. J.H. Niemans te Hengelo Ov,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWONDERNEMING OUDE WOLBERS BORNE B.V.,

gevestigd te Borne,

gedaagde,

advocaat mr. S.J.M. Masselink te Almelo.

Partijen zullen hierna EHEK en Oude Wolbers genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 7 producties
de brief van 26 mei 2016 van eiseres met 3 foto’s
de brief van 26 mei 2016 van gedaagde met de producties 1 tot en met 4
de brief van 27 mei 2016 van gedaagde met productie 5
de mondelinge behandeling
de pleitnota van EHEK
de pleitnota van Oude Wolbers.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.

2.2.

Oude Wolbers heeft van woningbouwvereniging Welbions de opdracht gekregen om 38 woningen in Borne te renoveren.

2.3.

Oude Wolbers en EHEK hebben op 1 september 2015 een overeenkomst van onderaanneming getekend. EHEK zou kunststof kozijnen en deuren leveren en plaatsen voor een aanneemsom van € 223.820,--.

2.4.

Bij brief van 30 oktober 2015 heeft Oude Wolbers EHEK meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat EHEK de werkzaamheden niet conform de overeengekomen planning heeft uitgevoerd. Oude Wolbers heeft EHEK gesommeerd binnen de genoemde termijnen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan zij in verzuim raakt. Tevens heeft Oude Wolbers EHEK aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en nog te lijden schade. EHEK heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.5.

Op 5 november 2015 heeft Oude Wolbers afspraken met EHEK gemaakt over de levering van gevelkozijnen, waarbij is aangetekend dat als EHEK de afspraken niet nakomt en zich niet houdt aan de overeenkomst van onderaanneming, Oude Wolbers haar in gebreke gaat stellen.

2.6.

Begin november 2015 is een medewerker van Oude Wolbers afgereisd naar de firma Amex, die in Polen in opdracht van EHEK de kunststofkozijnen en deuren voor de woningen in Borne produceert. Amex had de levering van de kozijnen en deuren opgeschort, omdat EHEK haar nog niet had betaald. In een poging om de deuren en zo snel mogelijk in Nederland geleverd te krijgen en verdere vertraging van het renovatieproject te voorkomen, betaalt Oude Wolbers in overleg met EHEK een bedrag van € 20.000,-- aan Amex. Oude Wolbers en EHEK spreken af dat de directe betaling aan Amex in mindering strekt op het saldo van de aanneemsom.

2.7.

Op 2 december 2015 mailt Oude Wolbers EHEK een overzicht van de reeds door haar gemaakte kosten, dan wel de bij haar in rekening gebrachte kosten. Daarbij refereert Oude Wolbers nogmaals aan de afspraak dat kosten die zij jegens derden maakt voor de kozijnen in mindering gebracht zullen worden op de aanneemsom.

2.8.

Begin december 2015 maakt Oude Wolbers nogmaals een bedrag van € 20.000,-- en een bedrag van € 37.000,-- over aan Amex in Polen. Ook deze bedragen strekken, met instemming en medeweten van EHEK, in mindering op de aanneemsom.

2.9.

Op 8 december 2015 is een door beide partijen geaccordeerde afrekenstaat opgesteld waarin diverse verrekeningen zijn verwerkt.

2.10.

Op 22 december 2015 mailt Oude Wolbers een lijst met gebreken alsmede een tussentijdsoverzicht van verrekeningen. Oude Wolbers betaalt € 3.000,-- aan [A], de vertegenwoordiger van de Poolse monteurs die de kozijnen en deuren op opdracht van EHEK dienden te plaatsen en die nog niet waren betaald voor hun werkzaamheden.

2.11.

Bij e-mail van 3 januari 2016 laat EHEK Oude Wolbers weten dat Oude Wolbers geen betalingen meer moet doen aan opdrachtnemers van EHEK en enkel nog rechtstreeks aan EHEK dient te betalen.

2.12.

Op 2 februari 2016 stuurt Oude Wolbers EHEK een voorlopig overzicht van de afrekening toe. De daarbij gevoegde afrekenstaat wordt door EHEK niet ondertekend.

2.13.

Bij brief van 4 februari 2016 laat EHEK Oude Wolbers weten dat zij zich aan haar verplichtingen heeft gehouden en het werk heeft opgeleverd op 18 december 2015. Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst claimt EHEK recht te hebben op betaling van de aannemingssom. EHEK merkt op dat op de afrekenstaat van 2 februari 2016 een aantal posten dubbel zijn genoemd. Ook zijn er volgens EHEK posten ten onrechte opgenomen en is een aantal posten niet te controleren. Bovendien zijn er posten in opgenomen waarin EHEK zich niet kan vinden. EHEK komt tot de conclusie dat:
‘Na de factuur bij de eerste oplevering was Oude Wolbers verschuldigd een bedrag van € 206.838,-. Daarvan was reeds gefactureerd en betaald € 91.300,--. Resteert na aftrek van een aantal terechte posten door Oude Wolbers te betalen het bedrag van € 95.798,-. Waarvan direct te betalen een bedrag van € 19.740,-. Daarna volgen voor het resterende bedrag nog uw twee resterende betalingen conform de overeengekomen betalingsafspraken.’

2.14.

Bij e-mail van 5 februari 2016 betwist Oude Wolbers dat het werk door EHEK is opgeleverd en dat er sprake is van dubbeltellingen.

2.15.

Op 1 maart 2016 mailt Oude Wolbers EHEK een lijst met openstaande werkzaamheden (opleverpunten).

2.16.

Aan de hand van een van 16 maart 2016 daterende en door haar opgestelde afrekenstaat heeft Oude Wolbers berekend dat zij teveel aan EHEK heeft betaald en dan ook nog € 68.760,- van EHEK te vorderen heeft. Diezelfde dag heeft Oude Wolbers EHEK voornoemd bedrag gefactureerd. De betalingstermijn is op 30 maart 2016 verstreken.

2.17.

Bij e-mail van 21 maart 2016 heeft EHEK aan de hand van een eigen afrekenstaat berekend dat zij op basis van de reeds gefactureerde werkzaamheden jegens Oude Wolbers nog aanspraak kan maken op betaling van € 35.351,-.

2.18.

Op 30 maart 2016 heeft Oude Wolbers EHEK nogmaals gesommeerd, met kracht van ingebrekestelling, de gebreken te herstellen, zodat tot oplevering zou kunnen worden overgegaan.

2.19.

Op 8 april 2016 ontving Oude Wolbers van een Poolse advocaat een verzoek tot betaling van werkzaamheden die Poolse medewerkers in opdracht van EHEK hebben uitgevoerd. Oude Wolbers heeft het betalingsverzoek doorgezonden aan EHEK.

2.20.

Op 24 mei 2016 heeft Oude Wolbers een definitieve eindafrekening opgesteld, waarin zij heeft verwerkt dat zij zich genoodzaakt heeft gezien zelf de opleverpunten af te wikkelen.

3.Het geschil

3.1.

EHEK vordert samengevat - veroordeling van Oude Wolbers tot betaling van de resterende hoofdsom van € 35.351,-- almede ten aanzien van het meerwerk een bedrag van

€ 3.400,--, althans in goede justitie te bepalen bedragen, te vermeerderen met rente. Tevens vordert EHEK Oude Wolbers te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,-- alsmede in de kosten van dit geding.

3.2.

Oude Wolbers voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

EHEK stelt spoedeisend belang te hebben bij haar vordering, omdat zij facturen en aanmaningen heeft ontvangen van de heer [A], de door haar ingeschakelde Poolse onderaannemer. EHEK stelt dat als zij zou moeten voorfinancieren jegen [A], een groot deel van haar werkkaptaal verdwijnt. Gelet op de stelling van Oude Wolbers dat EHEK in het geheel geen werkkapitaal heeft en onder meer de curator, de leverancier van glas en de Poolse werknemers onbetaald laat, wordt het spoedeisend belang van EHEK door haar erkend. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang dan ook in voldoende mate aannemelijk en zal over gaan tot de materiële beoordeling van het geschil.

4.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.3.

EHEK stelt dat zij alle prestaties heeft geleverd die van haar in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst van onderaanneming gevergd mochten worden. Oude Wolbers is volgens EHEK toerekenbaar tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen jegens EHEK. Er is geen titel voor een (verrekenbare) vordering van Oude Wolders op EHEK, nu er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen voor de extra posten die Oude Wolbers heeft opgevoerd en evenmin sprake is van een andere rechtsgrond op grond waarvan een verbintenis kan worden aangenomen, aldus EHEK. Oude Wolbers gebruikt in de visie van EHEK haar positie ten aanzien van EHEK om niet overeengekomen verrekenposten ten laste van EHEK te laten komen. Deze posten hebben

– wat EHEK betreft – betrekking op de (algemene opdracht tot) renovatie van de woningen en staan los van de plaatsing van de kozijnen door EHEK.

4.4.

Oude Wolbers voert verweer. Oude Wolbers concludeert tot afwijzing van de vorderingen van EHEK. Zij stelt dat EHEK geen betrouwbare partij is, die niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een vaststaande vordering op Oude Wolbers heeft, terwijl Oude Wolbers een goede onderbouwde vordering op EHEK heeft waarvan zelfs na verrekening een substantieel deel door EHEK dient te worden voldaan. Deze vordering op EHEK heeft volgens Oude Wolbers kunnen ontstaan omdat zij facturen heeft betaald die voor rekening van EHEK dienden te komen en omdat zij in het kader van de oplevering aantoonbaar (herstel)werkzaamheden heeft verricht die door EHEK hadden moeten worden uitgevoerd. De daarmee verband houdende kosten heeft Oude Wolbers aan EHEK doorberekend.

4.5.

De voorzieningenrechter constateert dat partijen over een weer een vordering op elkaar pretenderen te hebben. De na de afrekenstaat van 8 december 2015 door partijen verstuurde facturen worden over en weer betwist. Daaraan ligt ten grondslag dat partijen twisten over het antwoord op de vraag of Oude Wolbers zoveel werkzaamheden uit de opdracht van EHEK zelf heeft verricht dat zij deze kosten met de aanneemsom mag verrekenen, of zij bepaalde posten dubbel telt en of alle posten inzichtelijk zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan zonder nader onderzoek op voorhand niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter de verweren van Oude Wolbers als ongegrond zal verwerpen.

4.6.

Aangezien vaststaat dat Oude Wolbers tijdens de uitvoering van de overeenkomst forse bedragen aan derden heeft betaald die EHEK als opdrachtgever kennelijk niet op eigen kracht aan die derden kon betalen en aangezien onbetwist is gesteld dat EHEK in het recente verleden in ieder geval haar Poolse opdrachtnemers niet heeft betaald en zij hen ook op dit moment onbetaald laat, omdat betaling een te grote impact op haar werkkapitaal zou hebben, acht de voorzieningenrechter een restitutierisico aanwezig. Rekening houdend met dit restitutierisico, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldsom in kort geding, zodat de vorderingen van EHEK moeten worden afgewezen.

4.7.

EHEK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Oude Wolbers worden begroot op:

- griffierecht € 1.929,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 2.745,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt EHEK in de proceskosten, aan de zijde van Oude Wolbers tot op heden begroot op € 2.745,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op

2 juni 2016.^[1]