ECLI:NL:RBOVE:2016:2172

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/178017 / HA ZA 15-571

Vonnis van 8 juni 2016

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

SPEELEILAND THOLEN V.O.F.,

gevestigd te Tholen,

2.
[X],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[Y],

wonende te [woonplaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTTO SIMON B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen.

Partijen zullen hierna [X] c.s. en Otto Simon genoemd worden.

1.De procedure

1.1. Het verloop van de procedure na het tussenvonnis van 3 februari 2016

blijkt uit:

de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties,
het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2016, waaraan zijn gehecht

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, als vaststaand worden aangenomen:

2.2.

[X] c.s. en Otto Simon zijn in de loop van 2009 in gesprek geraakt over het starten van een speelgoedwinkel op het adres Kerkstraat 5-7 in het stadscentrum van Tholen.

2.3.

Op 12 mei 2009

heeft Otto Simon aan [X] c.s. een
‘1e opzet als Basis voor een Definitief plan’toegestuurd. Deze
’eerste opzet’bevatte een investeringsbegroting, een financieringsplan en een document met het opschrift:
“BEDRIJFSRESULTATENExploitatie (x Euro 1,--)”.Daaronder staat het woord
”TAAKSTELLING”.Het stuk vermeldt verder onder meer:
“- 1e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 394.568(..)
NETTO RESULTAAT € 35.000- 2e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 414.297(..)
NETTO RESULTAAT € 40.277- 3e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 435.011(..)
NETTO RESULTAAT € 45.826”

2.4.

Tussen partijen vond vervolgens overleg plaats, waarna Otto Simon op 1 juli 2009 aan [X] c.s. een
“aangepaste opzet”zond, die onder meer luidde als volgt:
“BEDRIJFSRESULTATENExploitatie (x Euro 1,--)TAAKSTELLING- 1e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 367.359(..)
Netto resultaat € 35.000- 2e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 385.727(..)
Netto resultaat € 40.035- 3e Jaar: Netto-omzet (excl. BTW) € 405.014(..)
Netto resultaat € 45.322”

2.5.

Partijen zijn vervolgens op 20 juli 2009 een schriftelijke overeenkomst (bestaande uit een ‘
Samenwerkingsovereenkomst’, een ‘
Leveringsreglement’ en ‘
Algemene Bepalingen’) aangegaan, op grond waarvan [X] c.s. (samengevat) gerechtigd en verplicht was om in Tholen een speelgoedwinkel te exploiteren volgens de ‘Top 1 Toys’-formule. De winkel is opengegaan op 4 november 2009.

2.6.

De winkel had in de periode van 2010 tot en met 2014 de volgende resultaten:
- 2010: omzet € 226.453,= resultaat € 1.715,= (winst)
- 2011: omzet € 178.526,= resultaat -/- € 24.585,= (verlies)
- 2012: omzet € 141.661,= resultaat -/- € 36.637,= (verlies)
- 2013: omzet € 104.688,= resultaat -/- € 47.386,= (verlies)
- 2014: omzet € 88.554,= resultaat -/- € 33.070,= (verlies)

2.7.

Artikel 10 lid 2 van de Samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:
“Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen, is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten / kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen. Aan deze begrotingen en ander verstrekt cijfermateriaal kunnen geen rechten ontleend worden noch zijn deze een garantie tot het vermelde resultaat.”

2.8.

Artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…) Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen. (…)”

3.De vordering in conventie

3.1.

[X] c.s. heeft, in aanvulling op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, het volgende gesteld. De tussen partijen gesloten overeenkomst is een franchise-contract.

3.2.

[X] c.s. heeft aan ‘Van der Pluym Marketing Support’ gevraagd om een vestigingsplaatsonderzoek te verrichten naar de haalbaarheid van een rendabele exploitatie van hun ‘Top 1 Toys’-winkel in Tholen, waarin rekening wordt gehouden met de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Otto Simon in 2009 en met de door
Otto Simon (toen) verstrekte informatie. Van der Pluym heeft gerapporteerd op
1 september 2014; het rapport is in dit geding overgelegd. Het sluit af met de volgende conclusie:

“Vraagstelling voor deze opdracht:De omzetpotentie van een Top 1 Toys vestiging in Tholen te onderzoeken in 2009.Deze vestigingsplaatsanalyse heeft betrekking op een Top 1 Toys vestiging die (..)november 2009 is geopend onder de naam Speeleiland Tholen.(…)De in 2009 beschikbare kerncijfers en branchegegevens zijn in deze rapportage verwerkt.

Eindconclusie:Rekening houdend met de in dit rapport vermelde en geanalyseerde gegevens zoals:- Macro-economische gegevens- Het marktgebied- De consumptievebesteding- De concurrentie analyse- De marktruimte- Aantrekkingskracht Top ! Toys formule- De locatie- De demografische en geografische gegevens van het marktgebied- Nieuwbouwplannen- SWOT analyse

moeten wij concluderen dat:

Bij het benutten van de totale marktruimte, de omzet maximaal op € 221.720,- uit zal kunnen komen.”3.3. Uit deze conclusie blijkt dat de door Otto Simon aan [X] c.s. verstrekte informatie ondeugdelijk is, en dat de daarin opgenomen omzetprognoses véél te rooskleurig en daarom ondeugdelijk zijn.
3.4. Een grote franchisegever als Otto Simon weet, althans behoort te weten, dat omzetprognoses voor een potentiële franchisenemer informatie bevat die van cruciaal belang is voor de beoordeling van zijn of haar exploitatiekansen, en daarmee voor de beslissing om wel of geen franchiseovereenkomst af te sluiten.

3.5.

Otto Simon had [X] c.s. daarom van deugdelijke prognoses moeten voorzien, althans had zij het verstrekken van ondeugdelijke prognoses achterwege behoren te laten. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft Otto Simon onrechtmatig jegens
c.s. gehandeld en heeft zij haar door het verstrekken van onjuiste informatie in dwaling gebracht.

3.6.

Als gevolg van een en ander heeft [X] c.s. schade geleden, die zij hebben berekend op € 264.588,-, te vermeerderen met rente en kosten. Dit bedrag hebben zij gespecificeerd als volgt:
1) ingebrachte privé-middelen: -/- € 50.000,-
2) restschuld zakelijke financiering per 31/12/2014 -/- € 45.315,-
3) Verlies 2009 -/- € 29.370,-
4) Winst 2010 + € 1.715,-
5) Verlies 2011 -/- € 24.585,-
6) Verlies 2012 -/- € 36.637,-
7) Verlies 2013 -/- € 47.386,-
8) Verlies 2014 -/- € 33.070,-
9) Gederfde winst over vijf jaren exploitatie -/- € p.m.

3.7.

[X] c.s. hebben aan al hun betalingsverplichtingen jegens Otto Simon voldaan.

3.8.

Op grond van het voorgaande vordert [X] c.s. om:
I. voor recht te verklaren
Primair:dat Otto Simon onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld en/of heeft nagelaten en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van [X] c.s. en verplicht is deze schade te vergoeden;
Subsidiair:de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst d.d. 20 juli 2009 te vernietigen nu deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, die te wijten is aan inlichtingen van
Otto Simon terwijl deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, met bepaling dat Otto Simon uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van [X] c.s. en verplicht is deze te vergoeden;

II. Otto Simon te veroordelen tot betaling aan [X] c.s. van € 264.588,-;

III. Otto Simon te veroordelen tot vergoeding van de gederfde winst over de periode van 2009 tot en met 2014 aan [X] c.s., op te maken bij staat;

IV. Otto Simon te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente over de hiervoor onder I. en II. bedoelde hoofdsommen vanaf 4 november 2009, althans vanaf 20 juni 2014, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

V. Otto Simon te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 2.755,65;

VI. Otto Simon te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

4.Het verweer in conventie

4.1.

Otto Simon heeft de eis gemotiveerd betwist als volgt. [X] c.s. hebben zelf een omzetprognose gemaakt. Zij waren bekend met de exploitatieresultaten van een ondernemer, die voorheen in Tholen een Top 1 Toys filiaal dreef (namelijk € 255.000,- in 2007 en € 261.750,- in 2008). [X] c.s. meenden zelf een omzet van € 300.000,- te kunnen behalen, omdat hun winkel beter was ingericht en een betere locatie had.
4.2. Otto Simon heeft [X] c.s. bij brief van 13 mei 2009 aangeraden om een gespecialiseerd bureau een markt-/haalbaarheidsonderzoek te laten doen. [X] c.s. hebben dat advies echter niet opgevolgd.

4.3.

De in r.o. 2.3 en 2.4 weergegeven stukken, waarop [X] c.s. zich beroepen, zijn geen prognoses, omdat daarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat het ging om een ‘taakstelling’, hetgeen betekent dat daarin niet wordt aangegeven welke omzet
c.s. zullen
kunnenbehalen, maar welke omzet [X] c.s. zullen
moetenbehalen om de daaronder vermelde financiële resultaten te bereiken.

4.4.

Otto Simon beroept zich op artikel 10 lid 2 van de ‘Samenwerkingsovereenkomst’ en op artikel 13 lid 5 van de ‘Algemene Bepalingen’, zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.7 en 2.8. Volgens Otto Simon geldt krachtens die bepalingen dat Otto Simon jegens
[X] c.s. niet aansprakelijk kan worden gesteld voor onjuistheid van door haar verstrekte cijfers. Krachtens artikel 13 lid 5 van de ‘Algemene Bepalingen’ geldt bovendien, dat [X] c.s. haar door Otto Simon verstrekte cijfers had moeten laten toetsen door deskundige derden. Er is niet gesteld of gebleken dat [X] c.s. dat hebben gedaan.

4.5.

Dat de door [X] c.s. behaalde omzetten zijn tegengevallen komt, voor hun eigen rekening en risico. Zij zijn te optimistisch geweest en hebben in alles zelfstandig gehandeld, ondanks waarschuwingen van Otto Simon. Zij hebben Otto Simon geen inzage gegeven in hun ondernemingsplan. Zij hebben de winkel verbouwd en bovendien in hetzelfde pand appartementen gebouwd. Bij die verbouwing hebben [X] c.s. veel tegenslagen en ook veel vertraging ondervonden. De verbouwingskosten liepen onverantwoord hoog op. Er is geld onttrokken aan de winkel om de verbouwing te kunnen bekostigen. Daardoor ontstond liquiditeitsdruk op de startende winkelonderneming.

4.6.

Vanaf medio oktober 2010 liepen [X] c.s. betalingsachterstanden op. Aanvankelijk werden die weer ingehaald, maar vanaf juni 2011 gebeurde dat niet meer en was sprake van een langdurige betalingsachterstand. [X] c.s. zegden herhaaldelijk toe om die achterstand in te lossen uit de huuropbrengsten van de appartementen, maar in oktober 2013 deelden [X] c.s. mede dat de appartementen nog niet verhuurd waren.

4.7.

Otto Simon heeft aan [X] c.s. steeds de nodige ondersteuning geboden. Zij heeft aan de winkel van [X] c.s. extra tijd en inspanning besteed, toen bleek dat er een dip in de omzet zat, bijvoorbeeld door aanpassingen in de folderverspreiding en de goederenafname. Verscheidene buitenmedewerkers van Otto Simon, onder wie [A] , hebben de onderneming bezocht.

4.8.

Dat de omzet van de winkel (te) laag bleef, werd ook veroorzaakt doordat
[X] c.s. een te lage verkoopvoorraad aanhielden. [X] c.s. hielden een voorraad aan met een inkoopwaarde van € 60.000,-. Een speelgoedwinkel heeft (volgens gegevens van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel) een jaarlijkse omloopsnelheid van 3 nodig. Dat betekent dat slechts een jaaromzet mogelijk was met een inkoopwaarde van
(3 x € 60.000,-) € 180.000,-. Uitgaande van een gemiddelde branchemarge van 34% was dat een bruto jaaromzet van maximaal € 272.727,-. Otto Simon heeft aan [X] c.s. herhaaldelijk aangegeven dat de voorraad ondermaats was.

4.9.

Eveneens heeft Otto Simon herhaaldelijk aan [X] c.s. gezegd dat hun deelname aan de promotieactiviteiten van Otto Simon onvoldoende was. Door niet of te weinig mee te doen met (bijvoorbeeld) de folderacties trokken zij te weinig consumenten naar de winkel. Dit alles leidde tot een exploitatie, waarvan duidelijk was dat deze niet levensvatbaar was. Otto Simon heeft [X] c.s. daar herhaaldelijk, maar tevergeefs op gewezen.

4.10.

Ook andere factoren kunnen hebben bijgedragen aan de tegenvallende omzet, zoals de recessie en het (daardoor) teruggelopen consumentenvertrouwen.

4.11.

Otto Simon betwist de rapportage van Van der Pluym, waarop [X] c.s. een beroep doen, onder verwijzing naar het in opdracht van Otto Simon door ‘IMK Projecten’ op 30 november 2015 opgestelde rapport over (kort gezegd) de omzetkansen van de winkel van [X] c.s. in 2009 en 2010. De conclusies van het IMK-rapport kunnen worden samengevat als volgt:
“2. Conclusies(..) Op basis van ons onderzoek begroten wij de marktpotentie in Tholen (afgerond):De marktpotentie bedraagt in de periode 2009/2010 € 1.981.200,- inclusief 21% btw(€ 1.637.355,- exclusief btw).Dit is als volgt berekend:2010: Aantal inwoners in verzorgingsgebied 25.400 * € 78,- = € 1.981.200,-.Dit is exclusief toevloeiing (wij verwachten dat deze vrijwel nihil is). Wij verwachten dat de afvloeiing naar andere gebieden relatief groot zal zijn. Voor een gebied als het onderhavige ramen(wij)
een afvloeiingspercentage t.g.v. 70%.(…)Wat is de omzetprognose op basis van de situatie in 2009 – 2010?Gecorrigeerd voor het aantal vierkante meters (130m2 WVO), de concurrentiepositie, de aantrekkelijkheid van de ligging van het winkelpand ramen wij een omzet ter grootte van€ 310.000,- à € 364.000,- exclusief btw op jaarbasis.(…)Bestedingen speelgoed per persoon in 2010 € 78,- en € 175,- per huishouden (incl. btw). ”

4.12.

Otto Simon betwist de door [X] c.s. gestelde schadeposten. [X] c.s. hebben geen of onvoldoende inzicht gegeven in de financiële omstandigheden van hun onderneming. Zij hebben niet onderbouwd dat zij in 2009 € 50.000,- hebben geleend van MDL Beheer BV (een onderneming van de echtgenoot van gedaagde sub 2); evenmin blijkt iets van de door [X] c.s. genoemde financiering door Rabobank, noch van een investering door [X] c.s. van € 50.000,- uit eigen middelen. Er is geen openingsbalans van de onderneming overgelegd, evenmin als jaarrekeningen of bankafschriften.

4.13.

Otto Simon verzoekt een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wegens het restitutierisico.

5.De vordering in reconventie

5.1.

In reconventie vordert Otto Simon veroordeling van [X] c.s. tot betaling van € 281.857,11, te vermeerderen met rente en kosten.

5.2.

Dit bedrag is gespecificeerd als volgt:
1) Achterstallig saldo betreffende enkele facturen en rentebedragen: € 531,73
2) Achterstallig saldo van diverse bijdragen, zoals servicekosten: € 2.063,66
3) Schadevergoeding niet-naleving folder-verplichtingen: € 42.761,72
4) Contractuele boete niet aanleveren jaarrekening: € 236.500,-
____________
Totaal: € 281.857,11

6. Het verweer in reconventie

6.1.

[X] c.s. heeft de eis in reconventie gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd.

6.2.

[X] c.s. hebben ondanks alle problemen, achterblijvende omzetten en geleden verliezen, alle rekeningen van Otto Simon betaald. Otto Simon heeft geen schade geleden. De verschillende onderdelen van de reconventionele vordering zijn onbekend. De grondslag is niet onderbouwd, onbewezen, nooit eerder gevorderd en niet opeisbaar. Van verzuim zijdens [X] c.s. is geen sprake.

7.De beoordeling

in conventie:7.1. [X] c.s. vordert schadevergoeding, primair op grond van onrechtmatig handelen zijdens Otto Simon, en subsidiair wegens dwaling, met vernietiging van de overeenkomst, één en ander te vermeerderen met rente en kosten.

7.2.

Voor de beoordeling van de vorderingen dienen de volgende vragen te worden beantwoord:
- Is de tussen partijen gesloten overeenkomst een franchise-contract?
- Zo ja, heeft Otto Simon ter uitvoering van die overeenkomst als franchise-gever aan

[X] c.s. als franchisenemer vóór het sluiten van de overeenkomst één of meer prognoses van de door hen te verwachten omzetten verstrekt?
- Zo ja, is of zijn die prognose(s) onjuist, zoals [X] c.s. heeft gesteld?
- Indien sprake is van één of meer onjuiste prognoses, is Otto Simon jegens [X] c.s. geheel of gedeeltelijk aansprakelijk voor de daardoor voor [X] c.s. veroorzaakt schade, en
- Zo ja, hoe moet die schade worden vastgesteld?

7.3.

In de eerste plaats oordeelt de rechtbank dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een franchise-contract. De Hoge Raad hanteert overeenkomstig EG-verordening 4087/88 de volgende definitie:
‘Een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst bevat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow.’7.4. De tussen partijen gesloten overeenkomst voldoet volledig aan deze omschrijving. Blijkens de duidelijke tekst van het contract heeft Otto Simon aan [X] c.s. tegen een geldelijke vergoeding het recht verleend om een onderneming te exploiteren onder de
‘Top 1 Toys’-formule voor de afzet van speelgoed. Otto Simon heeft daarbij know-how ter beschikking van haar franchisenemer [X] c.s. gesteld, krachtens artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst, dat luidt als volgt:
“De contractant erkent het eigendomsrecht van Otto Simon wat betreft de know-how van de samenwerking, de werkmethoden en de technieken die door Otto Simon ter beschikking worden gesteld in het kader van deze overeenkomst.”7.5. Dat het in casu gaat om een franchisecontract, blijkt ook duidelijk uit artikel 8 van de overeenkomst, dat [X] c.s. verplichtte om haar winkel aan te passen, in te richten en uit te rusten overeenkomstig de richtlijnen van Otto Simon, waarbij zij ingevolge
artikel 8lid 1 van de overeenkomst
“de bijzondere stijl van het (beeld)merk Top 1 Toys eerbiedigen”“.

7.6.

Hetzelfde geldt voor haar verplichtingen om deel te nemen aan landelijke

reclame- en promotiecampagnes en haar verplichting tot afname van een voorgeschreven

automatiseringspakket. De overeenkomst beantwoordt ook geheel aan het element in de

definitie ‘
tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding’ uit de opbrengsten van de door Otto Simon via [X] c.s. verkochte artikelen. Volgens het contract bestaat of bestond tussen partijen een rekening-courantverhouding, en moest [X] c.s. aan
Otto Simon een machtiging voor automatische betaling afgeven. De overeenkomst bevat aldus alle essentiële elementen van een franchiseovereenkomst. Dat het woord ‘franchise’ niet in het contract voorkomt, kan daaraan niet afdoen.

7.7.

[X] c.s. stelt dat Otto Simon, voorafgaand aan het sluiten van het franchise-contract, door [X] c.s. te behalen omzetcijfers in het vooruitzicht heeft gesteld overeenkomstig de hiervoor in r.o. 2.3 en 2.4 genoemde cijfers. Die cijfers waren voor
c.s. van groot belang, en Otto Simon wist dat, althans had dat moeten begrijpen.

7.8.

Het ligt immers voor de hand om aan te nemen dat [X] c.s. als kandidaat-franchisenemer vóór het tekenen van de franchiseovereenkomst, een exploitatieprognose van zijn toekomstige franchisegever wenste te ontvangen. Er moet immers uitzicht zijn op inkomsten. Evenzo ligt het voor de hand om aan te nemen dat Otto Simon als franchisegever aan [X] c.s. als kandidaat-franchisenemer een (positieve) exploitatieprognose wenste te verstrekken. Deze is immers van belang voor de besluitvorming van de kandidaat-franchisenemer om al dan niet franchisenemer te worden.

7.9.

[X] c.s. merkt de verstrekte documenten terecht aan als omzetprognoses. Deze stukken bevatten cijfermateriaal, dat de strekking heeft van een prognose van de omzet, die door de franchisenemer met de door hem of haar te exploiteren onderneming zou kunnen worden behaald.

7.10.

Een franchisegever is niet verplicht om aan potentiële franchisenemers prognoses te verstrekken. Als echter sprake is, zoals in deze zaak, van het verstrekken van cijfermateriaal met een op basis daarvan voorspelde omzet, is sprake van een omzetprognose. Zoals een franchisegever weet of behoort te weten, is zulke informatie voor een potentiële franchisenemer van cruciaal belang voor de beoordeling van zijn of haar exploitatiekansen en van de vraag, of het afsluiten van een franchisecontract een verantwoorde keus is.

7.11.

Daaraan kan niet afdoen dat dit cijfermateriaal op een schatting berust. Een prognose betreft altijd een schatting. Waar het om gaat is dat Otto Simon, als grote ervaren speler op de franchisemarkt, met deze gegevens bij [X] c.s., als onervaren kandidaat-franchisenemer, de indruk heeft gewekt dat deze gegevens een haalbare omzet bevatten.

7.12.

Ook de vermelding van de term ‘taakstelling’ kan daaraan niet afdoen. Het gebruik van dat woord in de verstrekte documentatie heeft niet tot gevolg dat daardoor geen sprake is van een exploitatieprognose. Immers, de vermelding dat een bepaalde omzet behaald
moetworden om een bepaalde winst te behalen, impliceert dat die omzet ook behaald
kanworden.

7.13.

Otto Simon dient in beginsel in te staan voor de deugdelijkheid van de exploitatieprognose die zij aan [X] c.s. heeft verstrekt. Immers, [X] c.s. mocht aannemen dat zij op de door Otto Simon in voormeld documenten verstrekte informatie kon afgaan, omdat een grote franchisegever zoals Otto Simon, met (omstreeks)
170 franchisespeelgoedwinkels in Nederland, geacht kan wordenbij uitstek op de hoogte te zijn van alle voor de potentiële omzet van [X] c.s. relevante marktomstandigheden, en op basis daarvan in staat te zijn om realistische schattingen te maken van de uit die omstandigheden voortvloeiende omzetkansen.
7.14. De vraag is dus aan de orde of de exploitatieprognose(s) ondeugdelijk zijn, zoals [X] c.s. stelt en Otto Simon betwist. Bij de beantwoording van die vraag is onder meer van belang of de verstrekte prognoses berusten op deugdelijk en met voldoende deskundigheid uitgevoerd onderzoek.

7.15.

Onbetwist is, dat de door [X] c.s. in werkelijkheid behaalde omzetten veel lager

zijn uitgevallen dan de door Otto Simon geprognosticeerde cijfers. Dat hoeft echter niet te betekenen dat de door Otto Simon verstrekte prognoses ondeugdelijk waren. Het kan ook wijzen op gebreken in de wijze van exploitatie van de winkel door [X] c.s., zoals Otto Simon op grond van een aantal concrete voorbeelden (r.o. 4.5, 4.8 en 4.9) heeft gesteld, die [X] c.s. vervolgens hebben betwist. Daarnaast kunnen, aldus Otto Simon, ook onvoorzienbare conjuncturele effecten een negatieve invloed op de omzetten hebben gehad (r.o. 4.10).

7.16.

Op het eerste gezicht voldoen de door Otto Simon aan [X] c.s. verstrekte omzetprognoses niet aan de daaraan redelijkerwijs te stellen deugdelijkheidseisen. De cijfers zijn niet onderbouwd en bovendien kennelijk snel geproduceerd. Vast staat immers, dat
c.s. op 7 mei 2009 een intentieverklaring hebben ondertekend om in Tholen een
Top 1 Toys vestiging te openen, en dat Otto Simon vijf dagen later aan [X] c.s. een ‘
eerste opzet als basis voor een definitief plan’ (zakelijk weergegeven in r.o. 2.3) toestuurde.

7.17.

De tweede, iets gewijzigde, prognose (r.o. 2.4) verscheen op 1 juli 2009. Ook hier ontbreekt iedere informatie met betrekking tot de vraag hoe, op basis van welk onderzoek en/of welke concrete gegevens deze cijferopstellingen tot stand zijn gekomen. Van een vestigingsplaatsonderzoek of marktonderzoek blijkt niets.

7.18.

Het door Otto Simon in het geding gebrachte rapport van IMK (r.o. 4.11) geeft weliswaar meer achtergrondinformatie, maar verscheen pas in november 2015, en werd kennelijk slechts geschreven als reactie op het door [X] c.s. overgelegde rapport van
Van der Pluym d.d. 1 september 2014 (r.o. 3.2).

7.19.

De voor [X] c.s in 2009 haalbaar geachte omzetten bedroegen volgens:
- Otto Simon:
netto-omzet (excl. BTW) € 367.359,=- Van der Pluym:
omzet maximaal € 221.720,=- IMK:
een omzet exclusief btw (…) € 310.000,- à € 364.000,=De rechtbank begrijpt dat het hier telkens slechts gaat om schattingen, die deels niet zijn toegelicht noch anderszins zijn onderbouwd. Bovendien lopen deze cijfers aanzienlijk uiteen. Deze schattingen moeten daarom met behoedzaamheid worden geïnterpreteerd.

7.20.

De verschillen tussen de rapporten van Van der Pluym (nader toegelicht in een brief van 4 april 2016) en IMK (aangevuld met een brief van 14 april 2016) betreffen onder meer:
1. de mate waarin inwoners van Tholen en omstreken voor niet-alledaagse boodschappen zoals speelgoed uitwijken naar andere centra in de regio (Bergen op Zoom, Steenbergen, Breda en andere plaatsen). IMK stelt deze factor op 42%, maar Van der Pluym komt op 72%;
2. de consumptieve bestedingen per hoofd van de bevolking. IMK stelt dit bedrag op € 78,-, terwijl Van der Pluym dit bedrag stelt op € 56,-. De rechtbank kan deze percentages en bedragen niet verifiëren aan de hand van de overgelegde rapportages.

7.21.

Nu de conclusies van de door partijen geraadpleegde deskundigen op een aantal punten aanmerkelijk uiteenlopen, terwijl die verschillen tussen de verschillende bedragen en percentages niet goed kunnen worden verklaard, zal de rechtbank een gerechtelijk deskundige benoemen.

7.22.

De rechtbank acht het nodig om (nader) te worden geadviseerd over de vraag, welke jaaromzetten over de jaren 2010 tot en met 2014 voor [X] c.s. in 2009 redelijkerwijs konden worden voorspeld, rekening houdend met de toen bekende marktomstandigheden in de desbetreffende regio voor de detailhandel in speelgoed, alsmede de grootte van de door
c.s. te openen winkel en met de locatie daarvan.

7.23.

De rechtbank zal eerst partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank neemt voorshands aan dat met de benoeming van één deskundige zal kunnen worden volstaan.

7.24.

Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Partijen zullen desgewenst ook andere punten naar voren kunnen brengen, waarvan de rechtbank naar hun mening bij de verdere beoordeling van de zaak kennis dient te nemen.

7.25.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [X] c.s. moeten worden betaald.

In conventie en in reconventie:

7.26.

De rechtbank zal de behandeling van de overige tussen partijen gerezen geschilpunten, zowel in conventie als in reconventie, aanhouden tot na de op te dragen deskundigenrapportage en de door partijen vervolgens te wisselen conclusies.

8.De beslissing

De rechtbank:

In conventie:

8.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 juli 2016voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage.

In reconventie:8.2. Houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Hangelbroek, Lorist en Vermeulen, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.