ECLI:NL:RBOVE:2016:305

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/181350 / KG ZA 16-16

Vonnis in kort geding van 1 februari 2016

in de zaak van

1.[A]

2.
[B]

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ETAM GROEP RETAIL B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,

eisers,

advocaat mr. M.G. Costers te Haarlem,

tegen

de stichting

STICHTING ALGEMEEN PENSIOENFONDS PROVISUM,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Schoonhoven-Sloot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en Provisum genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de curatoren
de pleitnota van Provisum.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Provisum is eigenaar van het pand Diezerstraat 42-44 te Zwolle (hierna: het gehuurde). Provisum verhuurde dit winkelpand aan Etam Groep Retail B.V. (hierna: Etam) voor een huurprijs van € 315.363,64 per jaar exclusief BTW.

2.2.

Bij vonnis van 21 april 2015 is een op 9 april 2015 aan Etam verleende surseance van betaling omgezet in een faillissement.

2.3.

In een op 22 april 2015 aan alle eigenaren van door Etam gehuurde winkelruimte verzonden e-mailbericht hebben curatoren meegedeeld dat meerdere partijen een overnamebod hebben gedaan waarbij concrete interesse bestond in het voortzetten van de huurrelatie. De curatoren hebben meegedeeld er naar te streven zoveel mogelijk winkels in de doorstart te betrekken en vragen de verhuurders de ontwikkelingen af te wachten.

2.4.

Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 39 Faillissementswet (Fw) heeft Provisum bij aangetekende brief van 23 april 2015 de huurovereenkomst ten aanzien van het gehuurde doen opzeggen tegen 23 juli 2015.

2.5.

Bij brief van 8 mei 2015 hebben curatoren meegedeeld dat met FIPH B.V. overeenstemming is bereikt over de overname van goodwill, inventaris, voorraden, intellectueel eigendom, personeel, huurrechten en waar mogelijk leveranciers- en servicecontracten van Etam. De curatoren schrijven verder dat het gehuurde in de categorie valt van onvoorwaardelijk overgedragen winkels en doen een beroep op het in artikel 3:307 BW geregelde recht van indeplaatsstelling.

2.6.

De overname van diverse activa uit de failliete boedel van Etam is vastgelegd in een overeenkomst van 4 juni 2015 (hierna: de overname-overeenkomst). In de overname-overeenkomst is - onder meer - bepaald dat de koopprijs wordt verhoogd met maximaal

€ 380.000,00 indien voor de als zodanig op een bijlage F. aangeduide ‘A-winkels’ indeplaatsstelling is gerealiseerd. Op deze bijlage F. staan 19 winkels vermeld, waaronder het gehuurde voor een bedrag van € 50.000,00.

2.7.

Provisum heeft niet ingestemd met indeplaatsstelling.

2.8.

In verband met genoemde weigering hebben de curatoren in een procedure voor de kantonrechter van deze rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat Provisum geen beroep toekomt op de huuropzegging ex artikel 39 Fw en dat de curatoren machtiging wordt verleend de koper in de plaats te stellen van Etam Groep Retail B.V. als huurder van de winkelruimte aan de Diezerstaat 42-44 te Zwolle.

2.9.

Provisum is met Van Haren Schoenen B.V. (hierna: Van Haren) overeengekomen dat zij het gehuurde kan huren vanaf één week nadat de huurovereenkomst met Etam is beëindigd en de huidige gebruiker het object ter beschikking heeft gesteld van Provisum.

2.10.

In zijn vonnis van 22 december 2015 (zaaknummer: 4266966 \ CV EXPL 15-4479) heeft de kantonrechter de vorderingen van de curatoren afgewezen. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst vanwege opzegging ex artikel 39 Fw per 23 juli 2015 is geëindigd, is toegewezen. Curatoren zijn daarnaast veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen vier weken na betekening van het vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00. Het vonnis is ten aanzien van de ontruiming en de opgelegde dwangsom uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.11.

Het vonnis is betekend op 13 januari 2016. Bij de betekening is bevel gedaan het gehuurde binnen vier weken te ontruimen.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:

Primair:

Provisum zal veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de executie van het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht van 22 december 2015, onder zaaknummer: 4266966 \ CV EXPL 15-4479, voor het geheel dan wel in ieder geval voor het bepaalde in het dictum onder 5.4 en 5.7 tot de rechter ter zake onherroepelijk heeft beslist, dit op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor het geval Provisum de tenuitvoerlegging van dat vonnis voordat de rechter onherroepelijk heeft beslist wel zou doorzetten en het verhuurde zou doen ontruimen;

Subsidiair:

Provisum zal veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de executie van het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht van 22 december 2015, onder zaaknummer: 4266966 \ CV EXPL 15-4479, voor het geheel dan wel in ieder geval voor het bepaalde in het dictum onder 5.4 en 5.7 totdat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep heeft beslist op de door de curatoren in te stellen vordering ex artikel 351 Rv tot het schorsen van de tenuitvoerlegging van het vonnis, dit op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor het geval Provisum de tenuitvoerlegging van dat vonnis voordat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep heeft beslist wel zou doorzetten en het verhuurde zou doen ontruimen;

Meer subsidiair:

Provisum zal veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de executie van het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht van 22 december 2015, onder zaaknummer: 4266966 \ CV EXPL 15-4479, voor een dusdanige periode dat de curatoren een redelijke termijn wordt gegeven om aan de veroordeling te voldoen, waarbij een termijn van 3 maanden vanaf de datum van dit vonnis redelijk is (danwel een andere in goede justitie te bepalen termijn), dit op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor het geval Provisum de tenuitvoerlegging van dat vonnis binnen bedoelde periode wel zou doorzetten en het verhuurde zou doen ontruimen.

Primair en (meer) subsidiair:

Provisum daarbij zal veroordelen in de (na)kosten.

3.2.

Provisum voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

4.2.

De curatoren hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Provisum misbruik van recht maakt door over te gaan tot executie. Naar het oordeel van de curatoren is hiervan sprake omdat het vonnis van 22 december 2015 berust op een aantal misslagen, terwijl de belangen van de curatoren bij staking van de executie groot zijn en Provisum geen belang heeft bij ontruiming op zo kort mogelijke termijn.

4.3.

Ten aanzien van de door de curatoren gestelde misslagen in het vonnis van 22 december 2015 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Toets bij huuropzegging

4.4.

De kantonrechter heeft - kort weergegeven - overwogen dat de algemene brief van 22 april 2015 onvoldoende was voor het oordeel dat Provisum had moeten afzien van of moeten wachten met opzeggen teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen een opvolgend huurder te vinden en dat met de opzegging geen sprake was van misbruik van recht of van een onaanvaardbare rechtshandeling.

4.5.

De voorzieningenrechter volgt de curatoren niet in hun standpunt dat met dit oordeel een onaanvaardbare drempel wordt opgeworpen voor een geslaagd verzoek tot indeplaatsstelling. In de eerste plaats is daarbij van belang dat het in het vonnis van 22 december 2015 opgenomen oordeel is gegeven voor dit specifieke geval, waarbij de kantonrechter uitgebreid op de inhoud van de op 22 april 2015 verzonden e-mail is ingegaan en daarbij - voor dit geval - tot het oordeel is gekomen dat de inhoud van de brief onvoldoende was.

In de tweede plaats is van belang dat dit in het vonnis van 22 december 2015 vervatte oordeel niet betekende dat indeplaatsstelling daarmee niet meer aan de orde kon zijn. Na zijn oordeel dat de opzegging ex artikel 39 Fw geen misbruik van recht betrof diende de kantonrechter immers nog te onderzoeken of het volharden in deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Pas na een weging van alle omstandigheden van het geval is ook deze vraag in negatieve zin beantwoord, hetgeen heeft geleid tot een afwijzing van de vorderingen van de curatoren.

4.6.

Voor zover de curatoren het met de door de kantonrechter gemaakte afweging niet eens zijn, kan dit in een eventueel hoger beroep naar voren worden gebracht. In ieder geval is onvoldoende onderbouwd gesteld dat (de uitkomst van) de specifieke weging op een kennelijke misslag berust. Anders dan de curatoren stellen is in ieder geval geen plaats voor het oordeel dat Provisum op 23 april 2015 geen belang had bij opzegging. Op dat moment had Provisum immers te maken met een failliete (en daarmee evident niet solvabele) huurder, en had zij alle reden de huurovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen teneinde het op een A-locatie gelegen pand zo snel mogelijk te kunnen verhuren. Dat Provisum voor andere door haar aan Etam verhuurde panden een andere afweging heeft gemaakt, maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat de panden onderling niet vergelijkbaar zijn, met name op het punt van de courantheid.

Niet meewegen van ná 23 juli 2015 opgekomen omstandigheden

4.7.

Terecht is bij de beoordeling van de vraag of Provisum kon volharden in de opzegging enkel uitgegaan van de tot 23 juli 2015 bekende feiten en omstandigheden. Enkel die omstandigheden kunnen immers relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de huurovereenkomst op 23 juli 2015 door opzegging was geëindigd. Gezien voorts het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst op dat moment inderdaad was geëindigd trad vanaf 23 juli 2015 een geheel nieuwe rechtstoestand in, waarbij sprake was van een (derde) partij die zonder recht of titel gebruik maakte van het pand van Provisum. Een situatie waarin van een pandeigenaar op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden gevergd dat zij met een dergelijke gebruiker een nieuwe huurovereenkomst aangaat of een oude (met een andere huurder gesloten) huurovereenkomst laat herleven, is niet licht voorstelbaar. Een nadere onderbouwing van het verzoek tot indeplaatsstelling (waaronder een nadere onderbouwing van de solvabiliteit van de overnemende partij, het verwachte succes van de doorstart, het (maatschappelijk) belang, het belang van de boedel en het belang van de koper) is daartoe in ieder geval onvoldoende.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.8.

Geconstateerd moet worden de in het vonnis van 22 december 2015 veroordeling tot ontruiming zonder nadere motivering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, terwijl de curatoren ten overstaan van de kantonrechter ook ten aanzien van dit aspect verweer hadden gevoerd. Dit betekent echter niet dat de uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarom op een kennelijke misslag berust.

4.9.

De omstandigheid dat een gedwongen ontruiming onomkeerbaar zal zijn, terwijl in hoger beroep nog geen uitspraak is gedaan, staat aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet in de weg. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad betreft een discretionaire bevoegdheid van de behandelend rechter, waarbij de belangen van beide partijen gewogen dienen te worden. In dit geval betreft het aan de ene kant het belang van Provisum het gehuurde ter beschikking te stellen aan de nieuwe huurder, met wie zij reeds een (voorwaardelijke) overeenkomst is aangegaan, en het belang van de curatoren, daaronder begrepen het maatschappelijk belang van het behoud van arbeidsplaatsen, aan de andere kant.

4.10.

Het (financiële) belang van de curatoren c.q. de boedel staat aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet in de weg. In geval van een vernietiging van het vonnis van 22 december 2015 blijft namelijk de mogelijkheid bestaan van vergoeding van dat financiële belang.

Ten aanzien van het maatschappelijk belang hebben de curatoren gewezen op het succes van de doorstart en het behoud van arbeidsplaatsen. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter dat niet verwacht kan worden dat een ontruiming van het gehuurde aan een succesvolle doorstart in de weg staat. Wanneer dit het geval zou zijn, zou naar mag worden aangenomen behoud van het gehuurde immers als voorwaarde aan de overname zijn verbonden, hetgeen uitdrukkelijk niet het geval is geweest. De hoeveelheid arbeidsplaatsen die behouden kunnen worden is - nog afgezien van de omstandigheid dat niet helemaal duidelijk is om hoeveel arbeidsplaatsen het daadwerkelijk zou gaan - in ieder geval zo gering in relatie tot het totale aantal bij de overname betrokken arbeidsplaatsen dat dit behoud in termen van maatschappelijk belang verwaarloosbaar is. Uiteraard laat dit onverlet dat het belang voor de betrokken medewerker(s) groot is. Dit belang regardeert Provisum, slechts als derde betrokken bij de overname, echter niet (direct).

4.11.

Anders dan de curatoren betogen moet Provisum wel degelijk geacht worden belang te hebben bij zo spoedig mogelijke ontruiming van het gehuurde. Provisum is immers eigenaar van het gehuurde en heeft er belang bij het pand zo snel mogelijk beschikbaar te stellen aan een -solvabele- huurder, met wie zij een goede relatie heeft. Provisum heeft een dergelijke huurder gevonden in de persoon van Van Haren, die akkoord is gegaan met een ingang van de huur één week nadat de huidige gebruiker het object weer ter beschikking heeft gesteld aan Provisum. Het risico dat Van Haren niet langer bereid (en gehouden) zal zijn haar toezegging gestand te doen indien zij gehouden zou zijn nog een uitspraak in hoger beroep af te wachten is reëel, zodat reeds daarmee het belang van Provisum gegeven is.

4.12.

Het beroep van de curatoren op analoge toepassing van het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW - waarin ter bescherming van de huurder is voorgeschreven dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring normaliter achterwege blijft - gaat in dit verband niet op. Het betreft hier immers geen (reguliere) huuropzegging, maar een huuropzegging op grond van artikel 39 Fw omdat de huurder failliet is. Het enkele feit dat in beide gevallen een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot ontruiming zou leiden tot een onomkeerbare situatie, maakt niet dat het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW analoge toepassing zou moeten vinden. De ratio van de (vereenvoudigde) huuropzegging op grond van artikel 39 Fw is immers gelegen in het bieden aan de verhuurder van de mogelijkheid om snel en eenvoudig van een insolvabele huurder bevrijd te worden. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het belang van de curatoren/de boedel overigens louter financieel van aard en het maatschappelijk belang gering.

4.13.

Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat van een kennelijke misslag geen sprake is. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die maken dat Provisum geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dit betekent dat de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar zijn. Ten aanzien van de meer subsidiair gevorderde termijn van drie maanden om aan de veroordeling te voldoen wordt nog overwogen dat de curatoren al sinds 22 december 2015 op de hoogte zijn van de omstandigheid dat zij het gehuurde dienen te ontruimen, terwijl niet inzichtelijk is gemaakt dat de in het vonnis gegeven termijn van vier weken na betekening, onvoldoende zou zijn.

4.14.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provisum worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van Provisum tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

veroordeelt de curatoren in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curatoren niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2016.