ECLI:NL:RBOVE:2016:3082 - Rechtbank Overijssel - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur ...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: 168670 HA ZA 15-136

Vonnis van 27 juli 2016

in de zaak van

mr. Ali Ben Daoued,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] ,

wonende te [woonplaats 1] en zaakdoende te Zwolle,

eisende partij, hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. L.M. Goeree, advocaat te Zwolle,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1] ,

gevestigd te [woonplaats 2] ,

2. [gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [gedaagde 3] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partijen, hierna gezamenlijk ook wel te noemen: [gedaagde 1] c.s.,

advocaat: mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de akte overlegging producties van de zijde van de curator;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek.

1.2

Partijen hebben vervolgens hun standpunten ter terechtzitting van 7 april 2016 bepleit aan de hand van pleitaantekeningen.

1.3

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 11 december 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. A. Ben Daoued tot curator en mr. M.M. Verhoeven tot rechter-commissaris.

2.2

[gedaagde 2] (gedaagde sub 2) en [gedaagde 3] (gedaagde sub 3) zijn (indirect) bestuurders van [X] . [X] is een 100% dochtervennootschap van [gedaagde 1] , verder te noemen: [gedaagde 1] ). De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] was eveneens een 100% dochtervennootschap van [gedaagde 1] .

2.3

[X] maakte gebruik van een kredietfaciliteit bij de Rabobank. Naast [X] waren [gedaagde 1] , [Y] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van dit krediet.

2.4

Medio 2013 besloot [gedaagde 1] c.s. de onderneming van [Y] te verkopen. In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid stelde de Rabobank als voorwaarde bij de verkoop van de onderneming van [Y] . dat ook het krediet van [X] moest worden afgelost. Vanwege de toenmalige bedrijfsresultaten beschikte [X] echter niet over middelen om het krediet bij de Rabobank af te lossen.

2.5

Teneinde de verkoop van de onderneming van [Y] toch door te kunnen laten gaan, heeft [gedaagde 1] besloten het resterende krediet van [X] bij de Rabobank – een bedrag van € 90.000,-- – af te lossen. Blijkens een afrekening van de notaris heeft een en ander plaatsgevonden op 13 juni 2013.

2.6

Bij e-mail van 19 september 2013 schrijft mr. S.M. [A] , advocaat te Nijkerk, (verder: [A] ) onder meer als volgt aan [gedaagde 3] :

Geachte [gedaagde 3] ,

Vanochtend spraken wij over het eventueel beeindigen van [X] en de gevolgen daarvan.

Uitganspunten

In het kort gaat het erom dat [X] niet levensvatbaar lijkt te zijn. De omzet valt tegen terwijl de kosten aanzienlijk zijn; met name personeelskosten zijn – in verhouding met de omzet – aanzienlijk.

[gedaagde 1] houdt volledig de aandelen van [X] . [X] is daarmee een volle dochter van [gedaagde 1] en zus van [Y] .

Uit het gesprek begreep ik dat zowel [gedaagde 1] als [Y] vermogen in [X] hebben gepompt. De eerste vraag die dan ook rijst is:

ð Op welke wijze kan [gedaagde 1] en/of [Y] het geld onttrekken aan [X] voordat een eventueel faillissement van [X] wordt aangevraagd.

Verder heeft [X] activa op de balans staan terwijl deze activa mogelijk behoort tot het vermogen van [gedaagde 1] of [Y] . (…)

Tot slot rijst de vraag of het overhevelen van activa van [X] naar [gedaagde 1] en/of [Y] onrechtmatig kan zijn danwel vernietigbaar is op grond van ‘actio pauliana’.

(…)

Wel loert het gevaar van bestuurdersaanspakelijkheid. De gedachte is dan namelijk dat deze betaling louter is gedaan in het kader van jezelf bevoordelen, wetende dat je de overige schuldeisers in hun hemd achterlaat. Zoals ik je vanochtend al aangaf is bestuurdersaansprakelijkheid vaak erg moeilijk te bewijzen. De curator zal haast moeten bewijzen dat de betalingen zijn gedaan met de intentie om anderen te benadelen. Hoe kan een curator dat bewijzen? Ook is het een voordeel dat er niet veel grote schuldeisers zijn. Het loont voor schuldeisers bijna niet om een procedure aanhangig te maken ivm bestuurdersaansprakelijkheid.

Al met al moet geconstateerd worden dat je haast risicoloos [X] kunt leegtrekken. Het leidt niet tot paulianeus handelen. Wel bestaat er een risico op een vordering tot terugbetalen wegens bestuurdersaansprakelijkheid. (…)

2.7

[X] heeft vervolgens, voorafgaand aan haar faillissement, met [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten tot overdacht van activa in verband met aflossing bij bank. Krachtens deze overeenkomst koopt [gedaagde 1] van [X] activa voor een bedrag van

€ 29.750,-- door betaling op de bankrekening die [X] bij de Rabobank aanhoudt.

2.8

In deze overeenkomst zijn (onder meer) de volgende bepalingen opgenomen:

(…)

2. [gedaagde 1] accepteert de genoemde zaken voetstoots zoals door haar gezien op 10 juni 2013.

3. [gedaagde 1] op 13 juni 2013 betaalt aan [X] de in artikel 1 genoemde Pro koopprijzen met een totaal van € 29.750,-- door voldoening ten gunste van de bankrekening die [X] aanhoudt bij de Rabobank met nummer [xxxx] .

4. [X] levert constitutum possessorium waarbij geldt dat vanaf dat moment houder [X] de zaken om niet mag gebruiken. Het gebruiksrecht eindigt op 1 december 2013 of zoveel eerder [gedaagde 1] wenst. Na het gebruik zal [gedaagde 1] de genoemde zaken ophalen. (…)

2.9

In dezelfde overeenkomst komen partijen voorts overeen dat [gedaagde 1] op 13 juni 2013 een bedrag van € 60.250,-- zal overmaken ten gunste van de bankrekening die [X] aanhoudt bij de Rabobank, waarmee de totale schuld van [X] aan de Rabobank zal zijn afgelost. [X] zal voor deze betaling zekerheid verstrekken aan [gedaagde 1] door haar vorderingsrechten op haar debiteuren te cederen aan [gedaagde 1] bij separaat op te maken akte.

2.1

Alhoewel deze overeenkomst is gedateerd op 10 juni 2013, is deze voor het eerst in concept door [A] aan [gedaagde 1] c.s. toegezonden op 18 oktober 2013. [gedaagde 1] c.s. heeft in het kader van de onderhavige procedure erkend dat deze overeenkomst eerst op

1 december 2013 is ondertekend.

2.11

Bij akte van cessie d.d. 1 december 2013 heeft [X] haar huidige en toekomstige vorderingen tot een maximumbedrag van € 60.250,-- overgedragen aan [gedaagde 1] .

2.12

De eigen aangifte faillietverklaring van [X] is op 5 december 2013 ontvangen door de rechtbank Overijssel.

3.De standpunten van partijen

3.1

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

A. Voor recht verklaart dat [gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:248 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van [X] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

[gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:248 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de andere is bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden van [X] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander zoals die blijken te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de faillissementskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

Vernietigt de cessie van de debiteuren van [X] aan [gedaagde 1] een en ander zoals neergelegd in de Akte van Cessie d.d. 1 december 2013;

Voor recht verklaart dat alle vorderingen die [X] op en omstreeks 1 december 2013 had op de gemeente Zwolle en de overige debiteuren toekomen aan de curator en deze niet zijn gecedeerd aan [gedaagde 1] ;

[gedaagde 1] c.s. te veroordelen om binnen tien dagen na datum vonnis over te gaan tot het verstrekken van een schriftelijke verklaring aan de curator van [X] met daarin vermeld dat de gemeente Zwolle en overige debiteuren alle betalingsverplichtingen aan [X] en/of [gedaagde 1] die zij heeft opgeschort bevrijdend dient te betalen aan de curator van [X] op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan de curator te betalen dwangsom van € 15.000,00 (met een maximum van € 150.000,00) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft volledig daaraan te voldoen;

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van betaling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen een voorschot van € 75.000,--, te voldoen op de faillissementsrekening met rekeningnummer [yyyy] ten name van mr. A. Ben Daoued q.q. / faillissement [X] ;

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zijn bevrijd, te veroordelen om aan Ben Daoued q.q. te betalen de volgens het gebruikelijk tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, daaronder te verstaan de nakosten en de kosten van het beslag;

Subsidiair

Voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:9 juncto Pro 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [X] geleden schade ter zake de tekortkomingen voortvloeiende uit de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] c.s. als (on)middelijk bestuurders van [X] ;

I. [gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:9 juncto Pro 2:11 BW hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander is bevrijd, voor de door [X] geleden schade ter zake de tekortkomingen voorvloeiende uit de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] c.s. als (on)middellijk bestuurders van [X] , zoals die blijkt te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de faillissementskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

Voor recht verklaart dat [gedaagde 1] c.s., ex artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [X] en jegens [X] ;

[gedaagde 1] c.s., ex artikel 6:162 BS Pro hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander is bevrijd, tot betaling van de schade die de gezamenlijke schuldeisers en [X] , door haar onrechtmatig handelen hebben geleden, zoals die blijkt te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de faillissementskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

Vernietigt de cessie van de debiteuren van [X] aan [gedaagde 1] een en ander zoals neergelegd in de Akte van Cessie d.d. 1 december 2013;

Meer subsidiair

Vernietigt de rechtshandelingen tot overdracht van de activa van [X] aan [gedaagde 1] , alsmede vernietigt de cessie van de debiteuren van [X] aan [gedaagde 1] ex artikel 2:247 BW Pro dan wel ex artikel 42 FW Pro dan wel ex artikel 47 FW Pro;

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade als gevolg van de vernietiging, zoals die blijkt te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de faillissementskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

3.2

De curator stelt daartoe dat op 3 december 2013 een bijzondere vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden, waarbij is besloten het (eigen) faillissement van [X] aan te vragen.

3.3

Omdat [X] niet in staat was om het krediet bij de Rabobank groot € 90.000,-- af te betalen, heeft [gedaagde 1] dat voor haar gedaan. Bij wijze van terugbetaling zou [X] aan [gedaagde 1] haar voorraden en roerende zaken verkopen als ook haar debiteurenportefeuille cederen.

3.4

Volgens de curator zijn de bestuurders van [X] jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan ex artikel 2:248 lid 1 BW Pro, omdat zij niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW Pro.

3.5

Zo stelt de curator dat [gedaagde 1] c.s. niet hebben voldaan aan hun boekhoudplicht. Uit de administratie blijkt namelijk dat [X] nagenoeg geen activa heeft, dat [gedaagde 1] een schuld van [X] aan de Rabobank heeft afgelost met daar tegenover de verplichting van [X] tot terugbetaling van die schuld aan [gedaagde 1] Deze verplichtingen komen echter niet overeen met de werkelijke verplichtingen van [X] , omdat sprake is van een actieve en opzettelijke fraude c.q. malversaties van de boekhouding door het bestuur. Door de administratie dusdanig te manipuleren is getracht om de rechten en verplichtingen van de vennootschap anders voor te spiegelen dan deze daadwerkelijk zijn.

3.6

Voorts stelt de curator dat een redelijk denkend bestuurder niet besluit om activa aan de vennootschap te onttrekken. Hierbij geldt dat [gedaagde 1] op het moment van het nemen van de benadelingshandeling kon voorzien dat het faillissement van de vennootschap zou worden uitgesproken en dat niet alle schuldeisers zouden worden voldaan. Ook geldt dat aannemelijk is dat de benadelingshandeling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.7

Door het onttrekken van het vermogen wordt er geen verhaal meer geboden voor de overige schuldeisers. Per 1 december 2013 zou [X] niet meer in staat zijn activiteiten te ontplooien, aangezien zij per voornoemde datum simpelweg geen roerende zaken meer heeft om activiteiten mee uit te voeren. Met het staken van de activiteiten verliest de onderneming haar enige inkomstenbron. De andere bron waar de schulden van de vennootschap mee konden worden voldaan was gecedeerd. Een redelijk denkend bestuurder had de activiteiten niet gestaakt.

3.8

Indien de benadelingshandeling niet zou hebben plaatsgevonden zouden de debiteuren toekomen aan [X] en de activa zouden kunnen worden verkocht. Deze gelden zouden kunnen worden gebruikt om crediteuren te voldoen, waardoor een faillissementsaanvraag niet noodzakelijk zou zijn geweest.

3.9

Subsidiair doet de curator een beroep op artikel 2:9 juncto Pro 2:11 BW. Meer subsidiair beroept de curator zich op onrechtmatige daad. Verder doet de curator nog een beroep op artikel 2:247 BW Pro.

3.1

De curator beroept zich daarnaast nog op faillissementspauliana ex artikelen 42 en 47 Faillissementswet. De rechtshandeling tot cessie van de debiteuren is onverplicht verricht en heeft tot gevolg dat de overige schuldeisers zijn benadeeld. Daarbij geldt volgens de curator dat zowel bij [X] als bij [gedaagde 1] wetenschap van deze benadeling aanwezig was. Ten slotte meent de curator dat sprake is van een ongeldige cessie.

het verweer:

3.11

[gedaagde 1] c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans tot afwijzing van diens vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

3.12

[X] maakte gebruik van een kredietfaciliteit van 90.000 euro van de Rabobank. Naast [X] waren [gedaagde 1] , [Y] en de heer en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van dit krediet. In verband met de verkoop van de onderneming van [Y] stelde de Rabobank als voorwaarde dat het krediet van [X] ad € 90.000,-- diende te worden afgelost. Vanwege de slechte resultaten beschikte [X] niet over de middelen om het krediet bij de Rabobank af te lossen.

3.13

Om de verkoop van de onderneming van [Y] toch door te kunnen laten gaan, heeft [gedaagde 1] besloten dat zij het bedrag van € 90.000,-- aan de Rabobank zou betalen (juni 2013). [gedaagde 1] wilde dit bedrag wel van [X] terug ontvangen.

3.14

Sedert de overname van de aandelen in 2010 was [X] verliesgevend. [gedaagde 1] zag – gelet op in de CvA geschetste feiten en omstandigheden (punt 14 + 15) – geen andere optie dan de activiteiten van [X] te staken en het faillissement aan te vragen. Die definitieve beslissing is gevallen tijdens de bespreking met de accountant op 14 oktober 2013.

3.15

[gedaagde 1] kreeg van haar advocaat het advies de activa van [X] over te dragen aan [gedaagde 1] en de debiteurenvorderingen van [X] aan [gedaagde 1] te cederen. De overdracht van de activa en de cessie van de debiteurenvorderingen hebben niet geleid tot het faillissement van [X] . Het besluit om het faillissement aan te vragen stond al vast, de constructie en bijbehorende overeenkomsten zijn pas later tot stand gekomen. Ieder causaal verband tussen voornoemde transactie en het faillissement ontbreekt, wat ook wel blijkt uit het feit dat de transactie pas op 1 december 2013 is geëffectueerd.

3.16

[gedaagde 1] meent dat [X] aan haar boekhoudplicht heeft voldaan. De overdracht van de activa en de cessie zijn in de boekhouding verwerkt. De administratie geeft een getrouw en correct beeld van de vermogenstoestand van [X] .

3.17

Subsidiair merkt [X] op dat, indien en voor zover de rechtbank mocht oordelen dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan, andere oorzaken hebben geleid tot het faillissement van [X] .

3.18

Van onbehoorlijke taakvervulling is geen sprake omdat nooit sprake is geweest van roekeloos, onbezonnen of onverantwoordelijk gedrag met betrekking tot het besturen van [X] . Bovendien heeft de curator niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gewraakte (rechts)handelingen een belangrijke oorzaak van het faillissement van [X] zijn geweest. Evenmin heeft [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers. Anders dan de curator stelt, zijn de gewraakte transacties wel schriftelijk vastgelegd, zodat niet is voldaan aan artikel 2:247 BW Pro.

3.19

Van Pauliana is evenmin sprake, omdat de opbrengst – indien de betreffende rechtshandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden – ook aan [gedaagde 1] ten goede zou zijn gekomen in verband met haar pandrecht. [gedaagde 1] is namelijk gesubrogeerd in het pandrecht van de Rabobank.

3.2

Van een ongeldige cessie is ten slotte geen sprake. Een eventueel cessieverbod van de gemeente Zwolle heeft uitsluitend verbintenisrechtelijke maar geen goederenrechtelijke werking.

4.De beoordeling

4.1

De curator baseert zijn vordering primair op het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro.

4.2

Ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.3

Uit de door de curator in het geding gebrachte correspondentie blijkt zonneklaar dat [gedaagde 1] c.s. de bedoeling had om [X] leeg te trekken alvorens het faillissement aan te vragen. Met de curator is de rechtbank van mening dat met de verkoop van de activa van [X] aan [gedaagde 1] , alsmede het cederen van de debiteurenportefeuille, het gehele vermogen van [X] is onttrokken aan de vennootschap. Door het onttrekken van dat vermogen wordt geen verhaal meer geboden aan de overige schuldeisers. Terecht stelt de curator dat [X] per 1 december 2013 niet meer in staat zou zijn om activiteiten te ontplooien, aangezien zij per die datum simpelweg geen roerende zaken meer had voor haar bedrijfsvoering.

4.4

De rechtbank deelt de conclusie van de curator dat een redelijk denkend bestuurder de activiteiten niet had gestaakt zoals [gedaagde 1] c.s. een en ander heeft georkestreerd. [gedaagde 1] c.s. wist althans behoorde te weten dat [X] haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kon nakomen.

4.5

Doordat [X] door de cessie geen gelden meer ontving van haar debiteuren en ook geen activiteiten meer verrichtte om inkomsten te genereren, terwijl haar bestuurders er voor kozen om de gelden en de activa van de vennootschap aan zichzelf ten goede te laten komen in plaats van aan de schuldeisers van de vennootschap, is [X] in de toestand komen te verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen. De benadelingshandeling is aldus een belangrijke oorzaak van het faillissement.

4.6

De stelling van [gedaagde 1] c.s. dat per abuis de datum van 13 juni 2013 onder de overeenkomst tot overdracht van de activa is gekomen, is niet geloofwaardig en zal worden verworpen. Immers, indien de overeenkomst is ondertekend op 1 december 2013 (en het volgens [gedaagde 1] c.s. blijkbaar ook de bedoeling was geweest de overeenkomst overeenkomstig te dateren), dan verklaart dit niet waarom in deze overeenkomst is opgenomen dat [gedaagde 1] de koopprijs op 13 juni 2013 betaalt (als in: zal betalen, in plaats van: heeft reeds betaald) en dat [X] tot 1 december 2013 de zaken om niet mag gebruiken.

4.7

Uit het vorengaande kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [gedaagde 1] c.s. hebben willen doen voorkomen dat deze constructie ruim vóór het aanvragen van het faillissement was opgezet. Met deze valsheid in geschrifte heeft [gedaagde 1] c.s. de op haar rustende verplichting om een deugdelijke administratie te voeren geschonden.

4.8

De rechtbank deelt het standpunt van de curator dat de administratie aldus niet op een zodanige wijze is gevoerd, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van [X] konden worden gekend en dat sprake is van schending van de boekhoudplicht als omschreven in artikel 2:10 lid 1 BW Pro.

4.9

Uit dit samenstel van feiten en gedragingen vloeit voort dat het faillissement van [X] slechts is ingegeven omdat het krediet bij de Rabobank (van [X] ) moest worden afgelost teneinde de verkoop van de onderneming van [Y] te faciliteren. Dit klemt temeer, nu op [X] geen enkele verplichting rustte om haar krediet bij de Rabobank reeds op 13 juni 2013 volledig af te lossen. De enige reden waarom de overdracht van de activa en de cessie van de debiteuren heeft plaatsgevonden is om [X] leeg te trekken ten behoeve van [gedaagde 1] c.s., zoals ook blijkt uit de e-mail van [A] .

4.1

Gelet op het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] c.s. als bestuur van [X] ex artikel 2:248 BW Pro zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.11

Het verweer van [gedaagde 1] c.s. dat het vervreemden van de activa niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zal terzijde worden geschoven. Uit de door [gedaagde 1] c.s. gepresenteerde cijfers volgt immers dat [X] weliswaar vanaf 2010 een negatief bedrijfsresultaat had, maar geleidelijk was dit verlies in 2012 teruggebracht tot een bedrag van (slechts) € 12.867,--, op een omzet van € 658.271,--. [gedaagde 1] c.s. presenteren weliswaar ook cijfers ten aanzien van het eerste, tweede en derde kwartaal van 2013 maar daaraan kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. De e-mail van [A] dateert immers van september 2013, zodat de cijfers van het derde kwartaal op dat moment nog niet eens bekend waren. Het is dus niet aannemelijk dat de bestuurders zich in hun handelwijze hebben laten leiden door deze cijfers.

4.12

Daarbij komt dat [gedaagde 1] c.s. kale cijfers presenteren met als toelichting dat de omzet bij de belangrijkste opdrachtgever, de gemeente Zwolle, en van particuliere opdrachtgevers was teruggelopen. Nog los van de omstandigheid dat deze cijfers eveneens zijn gebaseerd op de eerste drie kwartalen van 2013, laat [gedaagde 1] c.s. onbesproken welke maatregelen al dan niet zijn genomen of hadden kunnen worden genomen om dit vermeende negatieve tij te keren. Zo bezien kan aan deze feitelijke mededelingen geen betekenis worden toegekend. Mogelijkheden om in het vierde kwartaal eventueel een inhaalslag te maken zijn met de vervreemding van de activa per 1 december 2013 en het aanvragen van het faillissement in ieder geval getorpedeerd.

4.13

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zij de redenering van [gedaagde 1] c.s. ten aanzien van de aanbesteding van werkzaamheden van de gemeente Zwolle ná 31 december 2013 niet kan volgen. [gedaagde 1] c.s. heeft namelijk gesteld dat nog onzeker was of de aanbesteding aan haar zou worden gegund, gelet op eventuele concurrentie van andere aanbesteders. Wat had er echter méér voor de hand gelegen dan (de uitkomst van) deze aanbesteding af te wachten? Mocht deze negatief uitpakken voor [X] , dan had immers alsnog het faillissement kunnen worden aangevraagd.

4.14

Naar het oordeel van de rechtbank wijst deze feitelijke gang van zaken erop dat na de aflossing van de schuld van [X] – blijkens de afrekening van de notaris geschied op 13 juni 2013 – [gedaagde 1] c.s. vooral bezig zijn geweest met de vraag hoe zij het afgeloste bedrag van € 90.000,-- weer zouden terugkrijgen.

Pauliana

4.15

Het beroep van de curator op faillissementspauliana dient naar het oordeel van de rechtbank te stranden op de omstandigheid dat niet is gebleken van benadeling van de schuldeisers dan wel begunstiging van [gedaagde 1] c.s. boven andere schuldeisers.

4.16

Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat sprake is (geweest) van een concern-financiering, een en ander blijkend uit de stukken van de Rabobank die de curator als productie 8 in het geding heeft gebracht. Blijkens het financieringsvoorstel aan [X] , [Y] en [gedaagde 1] c.s. bestaat de totale financiering uit een bedrag van € 255.000,--, onderverdeeld in een kredietfaciliteit van € 165.000,-- voor [X] en van € 90.000,-- voor [Y] .

4.17

Partijen twisten met elkaar ten aanzien van de vraag in welke mate het ten behoeve van [X] verstrekte krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan [X] . Daar waar de curator stelt dat het gehele concern hiervan heeft geprofiteerd, rust op hem daarvan de bewijslast ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rechtsvordering Pro. Aan deze bewijslast gaat evenwel een stelplicht vooraf en daaraan heeft de curator in onvoldoende mate voldaan.

4.18

De curator heeft namelijk gesteld dat het gehele concern heeft geprofiteerd van het krediet, hetgeen zou blijken uit de doelomschrijving van de financieringsaanvraag. Bovendien zouden uit de verklaringen van [gedaagde 1] c.s. zelf blijken dat het krediet aan allen ten goede is gekomen, omdat de activiteiten van [X] goed aansloten op de activiteiten van [Y] , als gevolg waarvan er diverse voordelen zouden kunnen worden behaald.

4.19

De rechtbank zal, ter beoordeling van de vraag aan wie de leningen binnen het concern moeten worden toegerekend, aansluiting zoeken bij het door de Hoge Raad geformuleerde criterium (waar [gedaagde 1] c.s. overigens ook naar verwijzen): indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat (HR 13 juli 2012, JOR 2012/306).

4.2

In het licht van dat criterium bezien, heeft de curator onvoldoende gesteld. Met [gedaagde 1] c.s. is de rechtbank van mening dat de curator niet haar stelling heeft weersproken dat het krediet enkel en alleen door [X] is gebruikt en dat [gedaagde 1] ook geen gelden van [X] heeft ontvangen.

4.21

De volgende vraag die beantwoording behoeft is of aan [gedaagde 1] c.s. regres toekomt. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Immers, ingevolge het bepaalde in artikel 6:12 BW Pro gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

4.22

Naar het oordeel van de rechtbank omvat deze subrogatie het pandrecht van de Rabobank op de activa van [X] . Weliswaar heeft de curator betoogd dat [gedaagde 1] c.s. afstand heeft gedaan van haar recht op subrogatie, maar dat verweer strandt op de tekst van de overeenkomst met de Rabobank:

“De debiteur/kredietnemer doet hierbij ten behoeve van de bank – voor zover nodig bij voorbaat – onherroepelijk afstand van subrogatie en van alle (neven)rechter waarin hij door subrogatie zou kunnen treden, waaronder begrepen zekerheidsrechten.”

4.23

Met [gedaagde 1] c.s. is de rechtbank van oordeel dat deze afstand van subrogatie gelet op de bewoordingen “ten behoeve van de bank” uitsluitend werking heeft jegens de bank, maar niet jegens eventuele derden.

4.24

De curator heeft ten slotte betwist (in zijn pleidooi) dat de Rabobank pandrechten had op de activa van [X] , maar dat verweer is onbegrijpelijk in het licht van de pandakte die de curator zelf als (onderdeel van) productie 8 in het geding heeft gebracht en waaruit volgt dat alle vorderingen, toekomstige voorraden en inventaris van [X] aan de Rabobank worden verpand. Dit verweer zal dus worden verworpen.

4.25

De slotsom is dat de schuldeisers van [X] door de overdracht van de activa en de cessie aan [gedaagde 1] c.s. niet zijn benadeeld, omdat [gedaagde 1] c.s. al pandrechten had op deze zaken. [gedaagde 1] c.s. heeft onweersproken gesteld dat de opbrengst van al deze zaken hoe dan ook aan haar ten goede zou zijn gekomen, zodat geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Deze vordering van de curator zal dan ook worden afgewezen.

4.26

Nu [gedaagde 1] reeds een pandrecht heeft op de vorderingen, kan in het midden blijven of sprake is van een geldige cessie.

resumé

4.27

De vorderingen van de curator onder A en B zullen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden toegewezen. Daaruit volgt dat de rechtbank niet meer toekomt aan de (meer) subsidiaire vorderingen onder H, I, J en K. De vorderingen van de curator die zijn gebaseerd op faillissementspauliana – C, D, E, L, M, N, Q, R en S – zullen worden afgewezen.

voorschot van € 75.000,--:

4.28

Het door de curator gevorderde voorschot van € 75.000,-- zal worden toegewezen. [gedaagde 1] c.s. is immers aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, terwijl de curator onweersproken heeft gesteld dat tot op heden een totaalbedrag van circa € 133.000,-- aan schuldvorderingen is ingediend. De verweer van [gedaagde 1] c.s. dat uit niets blijkt dat dit bedrag overeenstemt met de door de gezamenlijke schuldeisers van [X] geleden schade zal dan ook worden verworpen.

proceskosten:

4.29

[gedaagde 1] c.s. zal, als meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van de curator tot op heden als volgt begroot:

- dagvaarding € 111,70

- vast recht € 876,--

- salaris advocaat € 4.263,-- (3 punten x tarief € 1.421,--)

Totaal: € 5.250,70

uitvoerbaarheid bij voorraad:

4.3

[gedaagde 1] c.s. maakt bezwaar tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, gelet op het restitutierisico. De curator heeft dit risico betwist, onder meer door te stellen dat een betaling van [gedaagde 1] c.s. op de derdengeldenrekening van het kantoor van de curator uitkomst zou kunnen bieden. [gedaagde 1] c.s. heeft hierop laten weten dat zij daarmee eventueel nog wel zou kunnen instemmen.

4.31

De rechtbank zal het vonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren en daarbij verstaan, dat de curator de opbrengsten van eventuele executiemaatregelen zal storten op de rekening derdengelden van zijn kantoor en eerst dan zal overmaken naar de faillissementsrekening, wanneer dit vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.

5.De beslissing

De rechtbank

I. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:248 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van [X] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

II. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. ex artikel 2:248 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk, des dat de één betalende de andere is bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden van [X] , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander zoals die blijken te zijn na het houden van een verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de faillissementskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

III. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van betaling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen een voorschot van € 75.000,--;

IV. verstaat dat het onder III genoemde voorschot van € 75.000,-- zal worden voldaan op de rekening derdengelden van het kantoor waar de curator werkzaam is, en pas zal worden overgemaakt naar de faillissementsrekening wanneer dit vonnis kracht heeft van gewijsde;

V. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van de curator tot op heden worden begroot op een bedrag van € 5.250,70, waaronder een bedrag van € 4.263,-- aan salaris advocaat;

VI. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

VII. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.