ECLI:NL:RBOVE:2016:4057

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rekestnummer: C/08/190287 / HA RK 16-119

Beschikking van 19 september 2016

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. A.C. Huisman te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RACOBRI HOLDING B.V. I.L.,

gevestigd te Ootmarsum,

en de navolgende belanghebbenden

1. de vennootschap onder firma

[belanghebbende],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
MR. F. KOLKMAN,

gevestigd te Almelo,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X], gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen de curator en [X] .

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift,
de mondelinge behandeling,
de notitie van de curator, voornoemd.

2.De feiten

2.1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Racobri Holding B.V. (hierna: Racobri) is enig aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van [X] . Verzoeker is enig aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van Racobri.

2.2.

Bij (verstek)vonnis in kort geding van 10 april 2015 is [X]
- onder meer - veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 217.521,14 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 maart 2015 tot de dag der algehele voldoening, aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gulf Oil Nederland B.V., thans genaamd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENVIEM Oil Nederland B.V. (verder te noemen ENVIEM Oil).

2.3.

Bij brief van 22 december 2015 heeft de accountant van verzoeker bij de Belastingdienst, afdeling midden- en kleinbedrijf, zakelijke belastingen, kantoor Almelo (hierna: de Belastingdienst), een verzoek ingediend om toestemming te verkrijgen voor een geruisloze terugkeer uit Racobri in die zin dat de door haar gedreven onderneming geruisloos wordt overgedragen aan [verzoeker] , verzoeker in deze procedure. In dat verzoek is vermeld dat het de bedoeling is om vervolgens per 1 januari 2016 de onderneming voort te zetten in de vorm van een vennootschap onder firma en dat de zoon van verzoeker, de heer [A] (hierna: de zoon), zal toetreden tot de vennootschap onder firma.

2.4.

Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de Belastingdienst de toestemming voor de verzochte geruisloze terugkeer verleend, mits er aan een aantal nader omschreven voorwaarden is voldaan. Eén van de voorwaarden was dat dat binnen drie maanden na dagtekening van de beschikking aan de voor de heffing van de vennootschapsbelasting bevoegde inspecteur een uittreksel uit de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven wordt verstrekt waaruit het ontbindingsbesluit als bedoeld in artikel 2:19, eerste lid, onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijkt.

2.5.

Racobri en [X] hebben een (ongedateerde) akte ondertekend waaruit blijkt dat [X] haar onderneming, inclusief handelsnaam, klantenbestand, orderportefeuille en de schulden heeft overgedragen aan Racobri, naar de toestand per 31 december 2014.

2.6.

Op 1 februari 2016 is het ontbindingsbesluit als bedoeld in artikel 2:19, eerste lid, onder a, BW betreffende Racobri genomen. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Racobri is in dit verband vermeld dat de vergadering constateert dat er geen baten meer aanwezig zijn, zodat geen vereffening van het vermogen van de vennootschap hoeft plaats te vinden.

2.7.

In het handelsregister is per 4 april 2016 geregistreerd dat Racobri is ontbonden met ingang van 1 februari 2016.

2.8.

Op 26 april 2016 heeft ENVIEM Oil op basis van het eerdergenoemde vonnis van
10 april 2015 executoriaal beslag gelegd ten laste van [X] op onder meer haar gehele handelsvoorraad, uit hoofde waarvan (naar zij stelt) de bedrijfsvoering van [belanghebbende] is stil komen te liggen.

2.9.

Bij vonnis van 26 april 2016 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vordering van [belanghebbende] tot opheffing van de door ENVIEM Oil gelegde beslagen afgewezen.

2.10.

Op 29 april 2016 heeft verzoeker namens Racobri aan de Kamer van Koophandel verzocht om rectificatie van de turbo-liquidatie, waarbij is aangegeven dat Racobri via een eerdere opgaaf is ontbonden en geliquideerd, waarbij er vanuit is gegaan dat er geen baten waren ten tijde van het ontbindingsbesluit en dat er nu nog wel baten blijken te zijn. Ten gevolge hiervan wordt de Kamer van Koophandel verzocht de opgave van de liquidatie te rectificeren/heropenen, zodat de aanwezige baten alsnog kunnen worden vereffend.

2.11.

[X] i.l., Racobri Holding B.V. i.l., [belanghebbende] , de zoon van verzoeker en verzoeker hebben op 3 mei 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is - onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“In aanmerking nemende dat:

-
dat de overdracht van de onderneming van de Vennootschap^[1]aan Racobri Holding was bedoeld om, na effectuering van de ontbinding van Racobri Holding, overeenkomstig het bepaalde in artikel 14c wet VPB, de onderneming geruisloos voort te zetten in [belanghebbende] ;

dat tot de schulden van de Vennootschap behoort een schuld aan Gulf Oil Nederland BV die vanwege de met Gulf Oil Nederland BV gemaakte principe afspraken bij de inbreng in[belanghebbende] is gewaardeerd op een bedrag van € 25.000;
dat op het moment van ontbinding tussen de Vennootschap en Gulf Oil Nederland BV overeenstemming bestond over de tekst van de vaststellingsovereenkomst (inhoudende de betaling van een bedrag van € 25.000 tegen finale kwijting) en dat nog slechts werd onderhandeld over de tekst van de samenwerkingsovereenkomst;

(…)

dat [belanghebbende] en haar vennoten, zowel voor als na de overdracht van de onderneming van de Vennootschap aan Racobri Holding en de ontbinding van Racobri Holding aan Enviem Oil Nederland BV heeft laten weten dat zij de principe afspraken ten aanzien van de betaling tegen finale kwijting en de samenwerkingsovereenkomst, gestand wenste te doen en dat het moment van de definitieve schriftelijke vastlegging afhankelijk was van het moment waarop
Enviem Oil Nederland BV (eindelijk) op de voorstellen tot het wijzigen van de concept samenwerkingsovereenkomst zou hebben gereageerd;
dat Partijen geen misverstand willen laten bestaan over hun intenties en om die reden de navolgende afspraken hebben gemaakt;

Komen overeen als volgt:

Partijen stellen vast dat zij omtrent de voorgenomen medewerking door Enviem Oil Nederland BV aan het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst en de bijbehorende samenwerkingsovereenkomst, hebben gedwaald.

Bij een juiste voorstelling van zaken, te weten dat Enviem Oil Nederland BV de afspraken geen gestand zou willen doen, zouden Partijen niet hebben besloten gebruik te maken van de fiscale mogelijkheden om uit de BV te gaan en als vennootschap onder firma de activiteiten van de onderneming voort te zetten.

De Vennootschap en Racobri Holding komen overeen dat de overeenkomst van 1 februari 2016 waarbij de Vennootschap haar onderneming inclusief handelsnaam, klantenbestand, orderportefeuille en schulden heeft overgedragen aan Racobri Holding, wordt vernietigd op grond van dwaling, zodat de in de overeenkomst bedoelde onderneming met roerende zaken, handelsnaam, klantenbestand orderportefeuille en schulden worden geacht nimmer het vermogen van de Vennootschap te hebben verlaten.

[belanghebbende] stemt er mee in dat zij, als gevolg van het feit dat de overeenkomst van1 februari 2016 is vernietigd, de activa en passiva behorende tot het actief van de Vennootschap niet verkrijgt.

4. Na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zal Racobri Holding als aandeelhouder van de Vennootschap het besluit nemen dat de bestuurder van de Vennootschap wordt opgedragen het faillissement van de Vennootschap aan te vragen, zodat de vereffening van de boedel van de Vennootschap op de bij wet voorgeschreven wijze zal kunnen plaatsvinden.

2.12.

[X] is op 20 mei 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. F. Kolkman als curator.

2.13.

Aan de Belastingdienst is meegedeeld dat geen gebruik zal worden gemaakt van artikel 14c Wet VPB en dat de onderneming niet geruisloos wordt voortgezet.

3.Het verzoek

3.1.

Verzoeker verzoekt om:

I. voor recht te verklaren dat Racobri nog bestaat,

II. de vereffening van Racobri te heropenen en verzoeker als vereffenaar te benoemen,

III. voor recht te verklaren dat de ontbinding van Racobri wordt herroepen indien het besluit daartoe, dat in concept als productie 10 bij het verzoekschrift is overgelegd, rechtsgeldig door verzoeker wordt ondertekend,

IV. het handelsregister bij de Kamer van Koophandel te gelasten om na de herroeping van het ontbindingsbesluit de inschrijving van Racobri te herstellen,

V. althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank geraden oordeelt,

kosten rechtens.

3.2.

De curator heeft, daartoe opgeroepen door de rechtbank, gemotiveerd gereageerd.

3.3.

Op de stellingen van verzoeker en de curator wordt voor zover relevant nader ingegaan

4.De beoordeling

4.1.

Het verzoekschrift bevat diverse, met elkaar samenhangende, verzoeken. De rechtbank stelt vast dat verzoeker belang heeft bij de verzoeken, zodat hij hiertoe ontvankelijk is.

4.2.

Gelet op de inhoud van het verzoekschrift stelt de rechtbank voorts vast dat het uiteindelijke doel van verzoeker is om de geruisloze terugkeer ongedaan te maken. Daartoe is het noodzakelijk dat het ontbindingsbesluit inzake Racobri wordt herroepen. De rechtbank zal bij haar beoordeling dit verzoek tot uitgangspunt nemen en daarbij tevens de andere verzoeken betrekken.

4.3.

Het verzoek tot herroeping van het ontbindingsbesluit is niet bij wet geregeld. Het verzoek zal dan ook worden beoordeeld aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3677) de in de lagere rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid tot herroeping van een besluit tot ontbinding van een besloten vennootschap, toelaatbaar geacht, mits wordt voldaan aan de voorwaarde dat daardoor in de omstandigheden van het geval geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. In verband hiermee kan een herroepingsbesluit pas rechtsgevolg hebben indien de rechter een daartoe strekkende uitspraak heeft gedaan met toepassing van het bepaalde in artikel 2:19 lid 2 BW.

4.4.

In het licht van het voorgaande kan het verzoek tot herroeping van een ontbindingsbesluit worden ingediend door een belanghebbende als bedoeld in artikel 2:19 lid 2 BW en gelden voor toewijzing van een verzoek als het onderhavige in ieder geval de volgende vereisten:

(i) de rechtspersoon is nog niet opgehouden te bestaan;

(ii) het herroepingsbesluit is rechtsgeldig genomen;

(iii) inzicht dient te bestaan in de vermogenstoestand van de rechtspersoon op datum van ontbinding en de datum van herroeping alsmede in de ontwikkelingen in haar vermogenstoestand in de tussenliggende periode;

(iv) derden mogen geen nadeel ondervinden van de herroeping.

4.5.

Verzoeker dient de informatie te verschaffen die nodig is om te beoordelen of aan de vereisten is voldaan, wat de reden voor de herroeping is en welk belang daarbij bestaat.

4.6.

Uit de in het geding te brengen informatie zal onder meer moeten blijken dat en op welke wijze bij de herroeping is voldaan aan de hiervoor vermelde eisen, en met welke derden rekening moet worden gehouden.

4.7.

Verzoeker wenst de geruisloze terugkeer ongedaan te maken. In dit kader wordt door verzoeker gesteld dat hij, zijn zoon, [X] , [belanghebbende] en Racobri hebben gedwaald omtrent de voorgenomen medewerking van ENVIEM Oil aan het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst en de bijbehorende samenwerkingsovereenkomst en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken, inhoudende dat ENVIEM Oil de afspraken geen gestand zou willen doen, aldus verzoeker, niet zouden hebben besloten gebruik te maken van de fiscale mogelijkheden om uit Racobri te gaan en als [belanghebbende] de activiteiten van de onderneming voort te zetten. Dat en waarom er sprake is van dwaling, waarvan de gevolgen niet voor rekening van verzoeker, zijn zoon, [X] , [belanghebbende] en Racobri dienen te blijven, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de gestelde dwaling is gebaseerd op een onzekere toekomstige gebeurtenis, namelijk dat ENVIEM Oil haar medewerking zou verlenen aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst (inhoudende de betaling van een bedrag van
€ 25.000,-- tegen finale kwijting) en een samenwerkingsovereenkomst. Een beroep op dwaling kan echter slechts slagen, indien deze betrekking heeft op vaststaande feiten. Het niet juist inschatten van een toekomstige onzekere gebeurtenis kan geen grond voor dwaling opleveren (artikel 6: 228 lid 2 BW). Alle betrokkenen zijn immers tot uitvoering van feitelijke- en rechtshandelingen met verstrekkende juridische gevolgen overgegaan voordat ENVIEM Oil enige overeenkomst had ondertekend waaruit haar instemming zou kunnen blijken. Het feit dat partijen, die gelet op de betrokken natuurlijke personen de facto telkens niemand anders zijn dan de [verzoeker] ( en voor wat betreft de vof zijn zoon) zelf, zodat in feite de [verzoeker] zelf heeft besloten dat er van dwaling sprake is geweest, brengt met zich mee dat niet zonder meer van de gestelde dwaling kan worden uitgegaan als daardoor belangen van derde partijen rechtstreeks worden of kunnen worden beschadigd.

4.8.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het ontbindingsbesluit van 1 februari 2016 rechtsgeldig is genomen. Nu er sprake is van een turboliquidatie betekent dit dat Racobri op grond van artikel 2:19 lid 4 BW direct is opgehouden te bestaan en dat artikel 2:19 lid 5 BW toepassing mist, nu immers is vastgesteld door betrokkenen dat er geen baten meer aanwezig waren Dit betekent dat door Racobri thans geen besluit tot herroeping van het ontbindingsbesluit kan worden genomen.

4.9.

Doch zelfs voor zover er al vanuit zou moeten worden gegaan dat Racobri op het moment van haar ontbinding nog over baten beschikte en dat zij dus niet op grond van artikel 2:19 lid 4 of lid 6 BW is opgehouden te bestaan, dan is er naar het oordeel van de rechtbank ook dan niet voldaan aan de voorwaarden voor herroeping van het ontbindingsbesluit. Derden mogen immers geen nadeel ondervinden van de herroeping. Door verzoeker wordt weliswaar gesteld dat de herroeping van het ontbindingsbesluit geen afbreuk doet aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten van derden, doch dit is niet, althans onvoldoende, geconcretiseerd en onderbouwd. Er lijkt veeleer sprake te zijn van het tegendeel. Het is immers de bedoeling van - onder meer - verzoeker om “alles terug te draaien”, hetgeen zou betekenen dat ENVIEM Oil als schuldeiser een vordering zou hebben op een gefailleerde vennootschap, aangezien [X] inmiddels is gefailleerd. De stelling van verzoeker dat ENVIEM Oil ten onrechte is bevoordeeld door de ontbinding, kan verzoeker, wat hier verder ook van zij, niet baten, aangezien uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat voor het antwoord op de vraag of derden door herroeping van het ontbindingsbesluit in hun belangen zijn geschaad niet beslissend is of zij als gevolg van de ontbinding voordeel hebben genoten. Bovendien is niet uit te sluiten dat er naast ENVIEM Oil andere derden zijn die nadeel zouden kunnen ondervinden van de herroeping van het ontbindingsbesluit, waaronder bijvoorbeeld de onderneming die na ENVIEM Oil brandstof heeft geleverd. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het voorzienbaar is dat derden door de herroeping van de ontbinding nadeel (kunnen) ondervinden. Dit staat (ook) in de weg aan de herroeping van het ontbindingsbesluit, tenzij compensatie of garanties worden geboden of anderszins zekerheid wordt gesteld. Daarvan is niet gebleken.

4.10.

Nu de herroeping van het ontbindingsbesluit niet wordt toegestaan, hoeft er geen herstel van de inschrijving van Racobri in het handelsregister door de Kamer van Koophandel plaats te vinden.

4.11.

Met betrekking tot het verzoek om de vereffening van Racobri te heropenen en verzoeker als vereffenaar te benoemen op grond van artikel 2:23c BW overweegt de rechtbank dat, met inachtneming van het vorenoverwogene, door verzoeker niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van (een) (werkelijk) nagekomen bate(n), waarvan het bestaan praktisch gezien niet kon worden vermoed, alsook een bate die over het hoofd is gezien. Dit betekent dat ook dit verzoek zal worden afgewezen.

4.12.

De slotsom is dan ook dat de verzoeken zullen worden afgewezen.

4.13.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

Wijst het verzochte af.

Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en aldaar in het openbaar uitgesproken op 19 september 2016.^[2]