Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/992
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam], te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. P.A.J. Huijbregts,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 15 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van (totaal) € 21.600,00 opgelegd. Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens openbaar te maken.
Bij besluit van 24 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016.
Voor eiseres zijn verschenen [naam] en [naam], bijgestaan door de gemachtigde, vergezeld van mr. J.A. Bekke.
Verweerder heeft zich, met bericht, niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Eiseres heeft op 8 en 9 september 2014 asbestsaneringswerkzaamheden uitgevoerd aan een stal aan de [adres] te [woonplaats]. Volgens het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van de arbeidsinspectie hebben twee inspecteurs op 9 september 2014 een aantal overtredingen geconstateerd op deze locatie.
Eén persoon was werkzaam direct aan de rand van het schuine dakvlak, vlak onder de nok, aan de kopse zijde van het schuine dak, waarbij geen voorzieningen, zoals leuningwerk en/of steigers, waren geplaatst die het gevaar van vallen van hoogte tegen konden gaan. Deze persoon droeg geen veiligheidsgordel.
Er liepen twee personen in de directe nabijheid van de dakrand/dakgoot, waarbij er struikelgevaar was over de balken. In de directe omgeving van het schuine dak waren een betonnen wand en meerdere obstakels aanwezig.
In het schuine dakvlak waren meerdere sparingen aanwezig, waaronder netten waren gespannen, welke alleen op nok- en goothoogte waren vastgeknoopt. Onder deze sparingen waren metalen afscheidingen aanwezig.
Ten aanzien van deze drie waarnemingen zijn de inspecteurs van opvatting dat sprake was van ernstig valgevaar (artikel 3.16, eerste c.q. vijfde lid van het Arbeidsomstandigheden-besluit (Arbobesluit)).
De inspecteurs hebben verder geconstateerd dat bij het verlaten van het dak gebruik werd gemaakt van een trapje, waarvan het bovenste platform zich circa 1 meter onder de goothoogte bevond. De wijze waarop het dak moest worden verlaten, bracht ernstig risico tot vallen mee (artikel 7.23a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit).
Daarnaast hebben de inspecteurs vastgesteld dat er rondom en in de stal geen folie was neergelegd. Hierdoor zijn onvoldoende preventieve maatregelen getroffen om de verspreiding van asbestvezels te voorkomen (artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit).
Tot slot is geconstateerd dat er niet volgens het opgestelde werkplan werd gewerkt.
Bij brief van 24 december 2014 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een boete op te leggen van totaal € 21.600,00. Eiseres heeft geen zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
In het kader van de bezwaarprocedure heeft op 2 april 2015 een hoorzitting plaatsgevonden.
2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de opgelegde boetes tot
- een bedrag van € 5.400,00, vanwege overtreding van artikel 3.16, eerste lid van het
Arbobesluit;
- een bedrag van € 5.400,00, vanwege overtreding van artikel 3.16, vijfde lid, van het
Arbobesluit;
- een bedrag van € 5.400,00, vanwege overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit; en
- een bedrag van € 5.400,00, vanwege overtreding van artikel 7.23a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit,
gehandhaafd.
Ten aanzien van de openbaarmaking van de inspectiegegevens heeft verweerder overwogen dat hiertegen geen gronden zijn gericht, zodat dit onderdeel van het (primaire) besluit buiten de heroverweging valt.
3.1
Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat zij in haar bezwaarschrift uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat haar bezwaar zag op zowel de boeteoplegging als op de openbaarmaking van inspectiegegevens. Dat eiseres geen inhoudelijke gronden heeft ingediend tegen die openbaarmaking heeft ermee te maken dat zij in de bezwaarfase niet werd bijgestaan door een professioneel rechtsbijstandverlener. Dit betekent echter nog niet dat verweerder dat deel van het besluit buiten de heroverweging mocht laten. Eiseres meent dat zij tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens in beroep alsnog gronden kan richten, aangezien sprake is van een punitieve sanctie.
3.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat tegen het besluit om de inspectiegegevens openbaar te maken geen bezwaar is gemaakt. Eiseres heeft in de aanhef van haar bezwaarschrift slechts het onderwerp van het primaire besluit genoemd. Er zijn geen gronden tegen de openbaarmaking aangevoerd, ook later in de bezwaarprocedure niet. Volgens verweerder is er geen sprake van een ontvankelijk beroep.
3.3
De rechtbank stelt vast het primaire besluit twee aparte besluiten bevat, namelijk het besluit tot oplegging van boetes en het besluit tot openbaarmaking van de inspectiegegevens. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot openbaarmaking. Dat eiseres in de aanhef van het bezwaarschrift heeft vermeld dat bezwaar wordt gemaakt tegen de beschikking inzake boete en openbaar maken van gegevens, kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gezien dan een herhaling van het onderwerp van het primaire besluit. Hierbij wordt betrokken dat eiseres alleen gronden heeft aangevoerd met betrekking tot de opgelegde boetes. Ook uit het verslag van de hoorzitting op 2 april 2015 en de op 10 februari 2016 ingezonden ingebrekestelling blijkt dat uitsluitend bezwaar is gemaakt tegen de bij het primaire besluit opgelegde boetes.
Ingevolge artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan – kort gezegd - geen beroep ingesteld worden bij de bestuursrechter door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
Nu eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot openbaarmaking van de inspectiegegevens, is op grond van artikel 6:13 van Pro de Awb geen sprake van een ontvankelijk beroep hiertegen. Dat eiseres in de bezwaarfase niet was voorzien van rechtsbijstand komt voor haar risico en betekent niet dat haar niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt op dit punt.
Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.
4. In zoverre het beroep betrekking heeft op de boeteoplegging is het ontvankelijk.
De rechtbank stelt voorop dat het op ambtsbelofte opgestelde boeterapport bij de beoordeling van de boeteoplegging als uitgangspunt dient. Ontkenningen zonder tegenbewijs van de in dat rapport – met behulp van foto’s – vastgelegde waarnemingen treffen geen doel.
De rechtbank ziet er in dit geval van af de toepasselijke regelgeving in extenso weer te geven in de uitspraak. Zij verwijst daartoe naar de gedingstukken, in het bijzonder het bestreden besluit.
5. Eiseres is van mening dat er onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor het opleggen van een bestuurlijke boete wegens het niet, althans onvoldoende tegengaan van valgevaar. Eiseres betwist niet dat een werknemer onder de nok van het dak werkte, maar wel dat hij direct aan de rand van het schuine dakvlak werkte. Uit het werkplan blijkt dat op de dag van het inspectiebezoek slechts nog de laatste schoonmaakwerkzaamheden plaats-vonden. Dat de werknemer hiervoor direct van de rand van het dak zou moeten zijn, staat niet vast. Voor het werken in de buurt van de sparingen waren vangnetten gespannen, om het valgevaar te voorkomen.
Eiseres beaamt dat er werkzaamheden hebben plaatsgevonden aan de rand van het dak, bij de dakgoot. De valhoogte bedroeg echter minder dan 2,5 meter en er was geen sprake van risico-verhogende omstandigheden. De aanwezigheid van dakbalken of een betonnen wand is geen omstandigheid die leidt tot een verhoogd risico op vallen.
6. De rechtbank kan eiseres in dit standpunt niet volgen.
6.1
Vaststaat dat werknemers zich bevonden op het dak, dat in dat dak uitsparingen waren en dat de beplating onder het dak niet draagkrachtig was. De vraag of de werknemer die onder nok aan het werk was direct aan de rand van het schuine dak schoonmaakwerkzaam-heden verrichtte is niet relevant. Uit de waarnemingen van de inspecteurs en de gemaakte foto’s tijdens het inspectiebezoek blijkt duidelijk dat een werknemer onder de nok en dicht bij de dakrand werkzaamheden verrichtte. Welke werkzaamheden dat waren is niet relevant. Uit de foto’s is tevens af te leiden dat er geen leuningen waren aangebracht of steigers waren geplaatst en dat de werknemer geen gebruik maakte van een valbeveiliging.
Dit geldt eveneens voor de werkzaamheden die bij de dakrand/dakgoot werden verricht.
6.2
Eiseres’ stelling dat voor de twee werknemers bij de dakrand/dakgoot geen sprake was van valgevaar omdat de valhoogte minder dan 2,5 meter bedroeg, en geen sprake was van risico-verhogende omstandigheden, volgt de rechtbank evenmin. Volgens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:536, worden onder risico-verhogende omstandigheden ook verstaan omstandigheden die de gevolgen van een val vergroten. Dit in aanmerking genomen heeft verweerder zich, gelet op de aanwezigheid van een betonnen rand en andere obstakels langs de schuur en het struikelgevaar over de dakbalken, deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat risico-verhogende omstandigheden aanwezig zijn, als bedoeld in artikel 3.16, tweede lid, van het Arbobesluit.
6.3
Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich op juiste gronden op het standpunt gesteld dat sprake is van twee overtredingen op grond van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit en heeft hij gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen.
6.4
Eiseres heeft gesteld dat als er al sprake zou zijn van overtreding van het bepaalde in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, deze overtreding niet is aan te merken als een Zware Overtreding (ZO), gelet op het feit dat ingevolge voetnoot 31 van de bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: De Beleidsregel) slechts sprake kan zijn van een ZO bij het werken op hoogten van meer dan 2,5 meter, en dat gewerkt werd op een hoogte van circa 2 meter. Derhalve is niet aan de hoofdregel voldaan, waardoor de boete in beginsel moet worden aangemerkt als een ‘Overige Overtreding’.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen was er bij het verrichten van werkzaam-heden bij de dakrand/dakgoot sprake van risico-verhogende omstandigheden door de aanwezigheid van de betonnen muur en andere obstakels. Uit voetnoot 31 van de bijlage bij de Beleidsregel blijkt dat indien het valgevaar gepaard gaat met risico-verhogende omstandigheden, zoals het gevaar te vallen op of langs uitstekende delen, de aanwezigheid van verkeer, het vallen in water e.d., er afhankelijk van de toename van het risico, ook bij geringere werkhoogte sprake kan zijn van een ZO.
Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding op juiste gronden aangemerkt heeft als een zware overtreding.
7. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een overtreding van artikel 3.16, vijfde lid, van het Arbobesluit, nu de in de schuur aangebrachte vangnetten voldoende strak hingen, groot en sterk waren en op de enige twee mogelijke plaatsen en wijzen waren aangebracht. Eiseres stelt dat het feitelijk onmogelijk was dat een werkend persoon, die door de sparingen zou vallen op de metalen afscheidingen of metalen hekwerken terecht zou komen.
7.1
De rechtbank kan eiseres hierin evenmin volgen. Uit de waarnemingen en de foto’s die tijdens het locatiebezoek door de inspecteurs zijn gemaakt, blijkt niet alleen dat de vangnetten alleen op nok- en goothoogte waren vastgeknoopt, maar tevens is daarop te zien dat ze niet volledig aan de bovenkant waren vastgemaakt. Voorts waren de vangnetten niet aan de zijkanten vastgebonden, zodat deze vangnetten niet zodanig strakgespannen waren dat daarmee voorkomen zou kunnen worden dat een werknemer die in de netten valt niet op de metalen afscheidingen zou vallen.
Op grond hiervan heeft verweerder terecht een overtreding van het bepaalde in artikel 3.16, vijfde lid, van het Arbobesluit aangenomen en was hij bevoegd eiseres hiervoor een boete op te leggen. Ook deze overtreding is aan te merken als een ZO, nu uit voetnoot 31a van de Beleidsregel volgt dat sprake is van een ZO bij het werken op hoogten van meer dan 2.50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen de gevolgen van vallen.
8. Eiseres heeft betwist dat het niet gebruiken van folie een overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit oplevert. Eiseres betwist niet dat er tijdens het inspectiebezoek geen folie aanwezig was en dat er evenmin folie aanwezig was toen de werknemers bezig waren met de eindschoonmaak. Hiertoe heeft eiseres aangevoerd dat het leggen van folie geen brongerichte emissiebeperkende maatregel is als bedoeld in artikel 4.45, eerste lid van het Arbobesluit. Die maatregel ziet niet op het voorkomen dat vezelemissie bij de verwijderings-behandeling vrijkomt. Los van de vraag of het leggen van folie ook daadwerkelijk verplicht is op grond van het Arbobesluit is eiseres van mening dat het niet leggen daarvan hooguit te gelden heeft als een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid van het Arbobesluit. De maatregel ziet immers op het voorkomen dat de vezels zich kunnen verspreiden naar buiten het werkgebied. Hoewel het niet gebruiken van folie onder bepaalde omstandigheden in strijd is met artikel 4.48a Arbobesluit of artikel 4.50, vijfde lid, Arbobesluit zijn die bepalingen niet door verweerder aan de boete ten grondslag gelegd, aldus eiseres.
8.1
Aan de aan eiseres opgelegde boete ter zake van de overtreding van artikel 4.45 van het Arbo-besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat:
1. de schoonmaakwerkzaamheden werden uitgevoerd terwijl er nog geen eindbeoordeling
was uitgevoerd;
2. tijdens de schoonmaakwerkzaamheden het werkgebied in en rondom de stal niet was
afgedekt met folie;
3. de sparingen in het dak niet waren afgeschermd met folie; en
4. het aanwezige materiaal in en rond de stal niet was af gedekt met folie.
Tijdens de inspectie is geconstateerd dat werknemers van eiseres op het dak bezig waren met het opruimen van asbest (handpicking) en asbeststof (stofzuigen). Deze werknemers droegen hun beschermende pakken. Bij die werkzaamheden kunnen de stukjes asbest en het stof naar beneden vallen.
Reeds op grond van die constatering heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank op juiste gronden gesteld dat er folie aanwezig diende te zijn in en rond de stal en over de sparingen in het dak.
Daarom heeft verweerder terecht een overtreding van het bepaalde in artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit aangenomen en was hij bevoegd eiseres een boete op te leggen. Ingevolge de bijlage bij de Beleidsregel is een overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit eveneens aan te merken als een ZO.
9. De aan eiseres opgelegde boete wegens overtreding van artikel 7.23a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit is niet betwist.
10. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de Beleidsregel onredelijk is, nu bij de berekening van de boete uitgegaan wordt van normbedragen, die vervolgens naar bedrijfsgrootte worden gecorrigeerd en daarna verhoogd, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ZO. Als er sprake is van een ZO, wordt de berekende boete verdubbeld. Dit heeft voor eiseres tot gevolg dat zij dubbel bestraft wordt voor één en dezelfde overtreding. Bij de haar verweten overtredingen van het Arbobesluit is altijd sprake van een ZO, waardoor het boetebedrag altijd wordt verdubbeld. De relevante artikelen van het Arbobesluit en de voetnoten bij de Bijlage bij de Beleidsregel zijn inhoudelijk identiek. Door een overtreding sowieso als een ZO aan te merken – door exact dezelfde normen in de voetnoot op te nemen als in het artikel uit het Arbobesluit – wordt op een oneigenlijke en onredelijke wijze de boete substantieel verhoogd. Dit is des te onredelijker nu overtreding van de bedoelde normen al in de op één na hoogste boetecategorie valt.
10.1
De rechtbank overweegt dat in de Beleidsregel verschillende boetecategorieën zijn vervat. Per bepaling is in de bijlage bij die Beleidsregel vermeld welke boetecategorie bij overtreding van die bepaling behoort. Die bedragen vormen het uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Die bedragen worden vervolgens aangepast naar de omvang van de onderneming, door een percentage van het boetenormbedrag te gebruiken naar gelang de omvang van de onderneming. Die omvang wordt bepaald aan de hand van het aantal werknemers. Vervolgens leidt een aantal factoren tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. Zo wordt bij een zware overtreding het boetenormbedrag met twee vermenigvuldigd. Of een overtreding een zware overtreding is, is eveneens aangegeven in voormelde bijlage bij de Beleidsregel.
10.2
De rechtbank acht de hiervoor weergegeven beleid van verweerder en de daarbij behorende bijlage niet onredelijk. Dat een aantal overtredingen volgens de bijlage aan te merken zijn als ZO, als gevolg waarvan de boete verdubbeld wordt, acht de rechtbank evenmin onredelijk, nu het hierbij gaat om overtredingen die gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid en gezondheid van de betrokken werknemers. De rechtbank wijst hierbij op de uitspraak van de ABRS van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3345.
11. Voor zover de boetes bevoegd zijn opgelegd, is eiseres van mening dat verweerder deze boetes had moeten matigen, nu eiseres een projectgebonden werkplan had opgesteld, de persoonlijke beschermingsmiddelen en arbeidsmiddelen aan haar werknemers ter beschikking had gesteld en voorafgaande aan het werk aan de werknemers specifieke instructies waren gegeven over het projectgebonden plan en de werkmethode. Daarnaast is adequaat toezicht gehouden doordat de DTA-er de hele dag op de arbeidslocatie aanwezig was.
11.1
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van bepalingen van de Arbowet en het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Hij moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De bestuursrechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
11.2
Ingevolge artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel kan, indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiding tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandigheden wet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.
11.3
De rechtbank overweegt dat het aan de werkgever is om inspanningen aan te voeren en aan te tonen dat deze inspanningen zijn verricht. Deze inspanningen zijn alleen relevant als zij zijn toegespitst op het voorkomen van de concrete overtreding in het concrete geval. Inspanningen die na de overtreding zijn verricht zijn niet relevant.
De argumenten van eiseres op grond waarvan de opgelegde boetes gematigd zouden moeten worden, kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Zo is feit dat een project-gebonden werkplan is opgesteld onvoldoende, nu uit dit werkplan niet blijkt dat is geïnventariseerd en geëvalueerd waar er precies sprake was van valgevaar. Het enkele aanvinken van het gegeven dat op daken wordt gewerkt is te algemeen.
Zoals hiervoor is overwogen was er ten tijde van de geconstateerde overtredingen geen sprake van afdoende valbeveiliging. Daarnaast was sprake van risico-verhogende omstandig-heden. Dat persoonlijk beschermingsmiddelen en arbeidsmiddelen op het project aanwezig waren maakt dit niet anders.
Met betrekking tot de instructies heeft eiseres gewezen op het projectlogboek, maar hieruit blijkt niet welke instructies zijn gegeven. Evenmin is gebleken dat eiseres als werkgever toezicht heeft gehouden.
11.4
Op grond van vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat eiseres inspanningen heeft verricht op het voorkomen van de overtredingen. Er bestond derhalve geen aanleiding om de aan eiseres opgelegde boete op grond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel te matigen.
De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden de opgelegde bestuurlijke boetes evenredig.
12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep tegen de opgelegde boetes ongegrond wordt verklaard.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen de opgelegde boetes ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
Y. van Arnhem, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.