Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/192425 / KG ZA 16-330
Vonnis in kort geding van 25 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PORC SPECIAL PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Mill,
eiseres,
verder te noemen PSP,
advocaat mr. H.M.M. van den Elzen te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 3] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 4] ,
gedaagden, verder ook gezamenlijk te noemen [gedaagde 4] c.s.,
advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de aanvullende producties van de zijde van PSP,
- de producties van de zijde van [gedaagde 4] c.s.,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van PSP,
- de pleitnota van [gedaagde 4] c.s..
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
PSP drijft een onderneming in de veevoederindustrie, in het bijzonder de groothandel in veevoeders.
2.2.
[gedaagde 4] is (indirect) bestuurder van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . Deze ondernemingen zijn actief in de varkenshouderij en handel in en bewerken van varkensvoeders in de ruime zin van het woord.
2.3.
Op 12 september 2014 hebben PSP en [gedaagde 2] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Special Food Products B.V. (hierna: SFP) opgericht. SFP is opgericht met het doel reststromen ten behoeve van veevoeders in te kopen, te verwerken, te bewerken en te verkopen.
2.4.
PSP en [gedaagde 2] zijn ieder voor gelijke aandelen eigenaar SFP. Ook zijn zij bestuurder van SFP.
2.5.
PSP en SFP hebben op 12 september 2014 een managementovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is PSP belast met de feitelijke en dagelijkse leiding van SFP. PSP ontvangt - kort gezegd - ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst een resultaatafhankelijke vergoeding gelijk aan 45% van de jaarlijks door SFP te maken winst voor belastingen.
2.6.
Op 12 september 2014 hebben PSP en [gedaagde 2] enerzijds en SFP anderzijds een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is een
non-concurrentiebeding, een geheimhoudingsbeding en een boetebeding opgenomen.
non-concurrentiebeding, een geheimhoudingsbeding en een boetebeding opgenomen.
2.7.
Op 12 september 2014 is tevens tussen SFP en [gedaagde 1] een “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” gesloten. In deze overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende bepaald.
“(…)
Artikel 2 LEVERING EN AFNAME
1. [gedaagde 1] [1] levert gedurende de looptijd van deze overeenkomst verwerkte reststromen als product aan Special Food Products, gelijk Special Food Products deze verwerkte reststromen van [gedaagde 1] zal afnemen. De producten dienen aangeboden te worden met een actuele matrix.
2. Tenzij partijen anders overeenkomen zal al hetgeen (100%) [gedaagde 1] aan reststromen inkoopt dan wel verwerkt aan Special Food Products worden geleverd. [gedaagde 1] heeft een inspanningsverplichting de inkoop en verwerking zoveel als mogelijk af te stemmen op de vraag vanuit Special Food Products. Special Food Products heeft de inspanningsverplichting de producten die [gedaagde 1] aanbiedt te vermarkten. Mocht Special Food Products er niet in slagen deze producten te vermarkten en kan [gedaagde 1] zelf deze producten wel vermarkten, dan heeft [gedaagde 1] het recht om deze via Special Food Products te vermarkten. Zowel inkoop als verkoop zal altijd in overleg plaats vinden.
3. Special Food Product zal geen verwerkte reststromen afnemen van anderen dan [gedaagde 1] , tenzij in onderling overleg anders wordt bepaald.
(…)
Artikel 3 PRIJS VAN DE RESTSTROMEN
1.. Special Food Products is aan [gedaagde 1] een prijs per ton verschuldigd ter hoogte van de kostprijs.
2. De kostprijs betreft de door [gedaagde 1] gemaakte (on)kosten ten behoeve van de inkoop,
verwerking en levering (inclusief transport) van de reststromen.
De opbouw van de kosten is nader als volgt gespecificeerd:
(…)
[gedaagde 1] is gehouden op eerste verzoek van Special Food Products volledig, gespecificeerd en onderbouwd inzicht te verstrekken in de kostprijs. Investeringen zullen in onderling overleg plaatsvinden.
In de kostprijs zitten niet de kosten van arbeid door de heer [gedaagde 4] , de planner en
personeelskosten voor inkoop, marketing en kwaliteit.
3. [gedaagde 1] zat dagelijks op digitale wijze factureren aan Special Food Products, zulks onder
vermelding van datum, Leverbonnen, en andere door partijen schriftelijk kenbaar gemaakte
gegevens. Op de factuur zal in ieder gevat een duidelijke omschrijving opgenomen worden voor het in rekening gebrachte bedrag.
4. Special Food Products zal Innoporc B.V. opdracht geven voor het verrichten van administratieve werkzaamheden, zulks tegen marktconforme voorwaarden en in overleg met [gedaagde 1] .
2.8.
Artikel 6 van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” bevat een geheimhoudingsbeding.
2.9.
Op enig moment is er tussen PSP en [gedaagde 1] discussie ontstaan over - onder meer en kort gezegd - de te berekenen kostprijs en de te betalen facturen.
2.10.
Bij brief van 12 juli 2016 is namens [gedaagde 1] aan SFP medegedeeld dat zij zich genoodzaakt ziet om de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” met onmiddellijke ingang te ontbinden.
3.Het geschil
3.1.
PSP vordert samengevat weergegeven -:
I. [gedaagde 1] :
te verbieden, om verwerkte reststromen, als bedoeld in de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” te leveren aan anderen dan SFP, zulks op straffe van een dwangsom,
te gebieden om verwerkte reststromen als bedoeld in vorenbedoelde overeenkomst op verzoek van SFP aan SFP te leveren, zulks op straffe van een dwangsom,
te gebieden om een kostprijs te hanteren bij haar leveringen aan SFP conform het door PSP in het geding gebrachte model (productie 27 bij dagvaarding) en haar te gebieden om de kostprijs op eerste verzoek van SFP te onderbouwen aan de hand van verifieerbare bescheiden, zulks op straffe van een dwangsom,
te gebieden zich te houden aan de geheimhoudingsclausule als bedoeld in artikel 6 van vorenbedoelde overeenkomst, zulks op straffe van een dwangsom,
II. [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (ieder voor zich als ook gezamenlijk):
te verbieden om medewerking te verlenen, in de meest ruime zin van het woord, actief of passief direct of indirect, aan het leveren van verwerkte reststromen als bedoeld in de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” aan anderen dan SFP, zulks op straffe van een dwangsom,
te gebieden om zich te houden aan de geheimhoudingsclausule als bedoeld in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom,
III. bij wege van voorlopige voorziening:
Primair: voor de duur van 1 jaar na datum van dit vonnis
[gedaagde 2] te schorsen als bestuurder van SFP als bedoeld in artikel 16 van de statuten van SFP, althans een voorziening te treffen op grond waarvan PSP voor de duur van een jaar na datum van dit vonnis met uitsluiting van
met het bestuur van SFP belast is,
[gedaagde 2] te schorsen als bestuurder van SFP als bedoeld in artikel 16 van de statuten van SFP, althans een voorziening te treffen op grond waarvan PSP voor de duur van een jaar na datum van dit vonnis met uitsluiting van
met het bestuur van SFP belast is,
Subsidiair: [gedaagde 2] te gebieden haar volledige medewerking te verlenen aan het verstrekken van een opdracht aan PSP om namens SFP buiten rechte en in rechte alle maatregelen te treffen tot correcte nakoming van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”, waartoe ook behoort het entameren van een gerechtelijke procedure, zulks op straffe van een dwangsom,
IV. met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 4] c.s. in de kosten van deze procedure.
3.2.
PSP heeft aan haar vorderingen - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. PSP stelt dat [gedaagde 1] bewust heeft aangestuurd op een conflict en van meet af aan geen uitvoering heeft willen geven aan de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”. Aan PSP zijn diverse documenten ter hand gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde 1] dan wel [gedaagde 4] al zeer geruime tijd doende zijn om buiten PSP om met andere partijen afspraken te maken om verwerkte reststromen te leveren. Dit is de werkelijke reden dat [gedaagde 4] bewust aanstuurde op ontbinding van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”. Daarnaast beschikt PSP over stukken waaruit kan worden afgeleid dat de facturen, die gehecht zijn aan de brief van mr. Van Ruiven van 7 juli 2016 slechts met opzet zijn opgemaakt, maar ten onrechte zijn verstuurd, om een “verzuim” te creëren. PSP beschikt ook over stukken waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde 4] geenszins zal stoppen met het vermarkten van bewerkt restproduct. Dit voortzetten is in strijd met vorenbedoelde overeenkomst. Ook aan de financier is kenbaar gemaakt dat de activiteiten gewoon doorgaan. De (buitengerechtelijke) ontbinding waarop [gedaagde 1] zich beroept houdt in rechte geen stand.
3.3.
[gedaagde 1] handelt in strijd met het exclusiviteitsbeding alsmede het geheimhoudingsbeding als bedoeld in de artikelen 2 en 6 van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”. Hierdoor pleegt [gedaagde 1] wanprestatie jegens SFP en handelt zij onrechtmatig jegens PSP. PSP lijdt als aandeelhouder, bestuurder en feitelijk leidinggevende van SFP direct schade door toedoen van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] . Door [gedaagde 1] wordt immers in strijd met haar verplichtingen niet geleverd aan SFP, waardoor PSP winst en managementvergoeding derft.
3.4.
PSP stelt dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] in hun hoedanigheid van contractspartij en (indirect) bestuurders in strijd handelen met het bepaalde in artikel 9 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst. Het handelen van
[gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] levert direct wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen op jegens PSP. Door dit handelen lijdt PSP schade, aangezien zij omzet dan wel winst dan wel managementvergoeding derft.
[gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] levert direct wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen op jegens PSP. Door dit handelen lijdt PSP schade, aangezien zij omzet dan wel winst dan wel managementvergoeding derft.
3.5.
PSP heeft, mede in haar functie van bestuurder en feitelijk leidinggevende van SFP, maar ook als zelfstandig belanghebbende, [gedaagde 4] c.s. laatstelijk bij brief van
12 september 2016 gesommeerd om het wanpresteren dan wel onrechtmatig handelen te staken en de contractueel overeengekomen boete aangezegd. Uit de schriftelijke reactie namens [gedaagde 4] c.s. blijkt dat zij onverminderd doorgaan met onder andere het leveren van verwerkte reststromen aan derden, buiten SFP om.
12 september 2016 gesommeerd om het wanpresteren dan wel onrechtmatig handelen te staken en de contractueel overeengekomen boete aangezegd. Uit de schriftelijke reactie namens [gedaagde 4] c.s. blijkt dat zij onverminderd doorgaan met onder andere het leveren van verwerkte reststromen aan derden, buiten SFP om.
3.6.
PSP stelt voorts dat [gedaagde 2] aantoonbaar de belangen van SFP schaadt. [gedaagde 2] dient op grond van de aandeelhoudersovereenkomst alles in het werk te stellen om de concurrentie met SFP te voorkomen en ook is zij gehouden om geheimhouding te betrachten. Zij heeft echter gesteld dat zij niet bereid is om tezamen met haar medebestuurder PSP gerechtelijke maatregelen te treffen jegens [gedaagde 1] . [gedaagde 2] handelt derhalve, op grond van artikel 16 van de statuten en de wet, niet zoals van een goed bestuurder mag worden verwacht, nu zij toelaat dat [gedaagde 1] concurrende activteiten verricht en vertrouwelijke bedrijfsinformatie aan derden verstrekt, waarmee deze in strijd handelt met de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”. Reden waarom PSP primair vordert dat [gedaagde 2] bij wege van voorlopige voorziening wordt geschorst als bestuurder van SFP voor de duur van voorlopig één jaar. Subsidiair vordert PSP dat [gedaagde 2] haar medewerking dient te verlenen aan alle maatregelen die nodig zijn om een correcte nakoming van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” af te dwingen.
3.7.
[gedaagde 4] c.s. voeren gemotiveerd verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat het, gelet op de door partijen gekozen constructie(s) om hun samenwerking gestalte te geven, bijna onvermijdelijk is dat er conflicten ontstaan, nu er (forse) tegenstrijdige belangen zijn, met name ten aanzien van de kostprijs, aangezien de kostprijs niet via een rekenregel dan wel door een onafhankelijke derde wordt vastgesteld. De ene partij heeft belang bij een zo hoog mogelijk kostprijsvaststelling, de andere bij een zo laag mogelijke.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 4] c.s. tegen het gevorderde onder I., zoals verwoord onder 3.1. is dat PSP geen contractspartij is bij de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” en dat zij daarvan dan ook geen nakoming kan vorderen.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” tot stand is gekomen tussen enerzijds [gedaagde 1] en anderzijds SFP. Dat betekent dat de bij dagvaarding door PSP gestelde contractuele grondslag van haar vorderingen jegens [gedaagde 1] (kort gezegd: wanprestatie), moet falen, nu zij geen contractspartij is van [gedaagde 1] en er derhalve uit voornoemde overeenkomst geen rechtstreekse verplichtingen van [gedaagde 1] jegens PSP voortvloeien.
4.4.
Met inachtneming van het vorenoverwogene zal de voorzieningenrechter het onder 3.1. onder II. sub a. gevorderde eveneens afwijzen, voor zover dat is gebaseerd op een contractuele grondslag. PSP en [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn immers geen contractspartij bij de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen”.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de aandeelhoudersovereenkomst is gesloten tussen enerzijds PSP en [gedaagde 2] en anderzijds SFP.
4.6.
Gelet op het petitum van de dagvaarding ziet dit onderdeel van de vordering enkel op het geheimhoudingsbeding als bedoeld in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is door PSP niet, dan wel onvoldoende, geconcretiseerd, dat, en zo ja welke, activiteiten door
[gedaagde 2] dan wel namens haar via haar (middellijk) bestuurder-natuurlijk persoon, zijn verricht die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van schending van het geheimhoudingsbeding. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat [gedaagde 1] geen partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst en dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] betwisten dat er vertrouwelijke informatie is verstrekt en stellen dat de productsamenstelling /matrix geen geheime informatie is, maar dat dit overzicht zelfs op de website van Innoporc stond. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevorderde onder
3.1. onder II. onder b. dient te worden afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat degenen die aan het geheimhoudingsbeding zijn gebonden dit hebben geschonden.
[gedaagde 2] dan wel namens haar via haar (middellijk) bestuurder-natuurlijk persoon, zijn verricht die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van schending van het geheimhoudingsbeding. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat [gedaagde 1] geen partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst en dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] betwisten dat er vertrouwelijke informatie is verstrekt en stellen dat de productsamenstelling /matrix geen geheime informatie is, maar dat dit overzicht zelfs op de website van Innoporc stond. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevorderde onder
3.1. onder II. onder b. dient te worden afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat degenen die aan het geheimhoudingsbeding zijn gebonden dit hebben geschonden.
4.7.
Voor zover PSP haar vorderingen baseert op onrechtmatige daad, overweegt de voorzieningenrechter dat deze grondslag, mede gelet op het debat tussen partijen, de contractueel gekleurde rechtsverhoudingen tussen diverse partijen en de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding van de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” de vraag oproept of een mogelijke schending van het exclusiviteitsbeding, concurrentiebeding of geheimhoudingsbeding jegens SFP ook als onrechtmatig handelen jegens haar medebestuurder/aandeelhouder PSP is te bestempelen. Deze vragen zijn in dit kort geding niet te beantwoorden. Daarvoor is nader onderzoek - mogelijk met bewijslevering - noodzakelijk waarvoor onderhavige procedure zich niet leent. Een en ander zal binnen een eventueel nader te entameren bodemprocedure aan de orde dienen te komen.
4.8.
Het voorgaande betekent dat het gevorderde ook moet worden afgewezen voor zover dat is gegrond op onrechtmatig handelen.
4.9.
Met betrekking tot de gevorderde voorlopige voorzieningen jegens
[gedaagde 2] wordt vooropgesteld dat ingevolge artikel 2:356 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bestuurder kan worden ontslagen of geschorst door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam wanneer uit een enquête, ingesteld overeenkomstig de artikel 2:344 BW, is gebleken van wanbeleid. Ingevolge artikel 2:349a lid 2 BW kan in de enquêteprocedure een voorlopige voorziening worden gevraagd.
[gedaagde 2] wordt vooropgesteld dat ingevolge artikel 2:356 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bestuurder kan worden ontslagen of geschorst door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam wanneer uit een enquête, ingesteld overeenkomstig de artikel 2:344 BW, is gebleken van wanbeleid. Ingevolge artikel 2:349a lid 2 BW kan in de enquêteprocedure een voorlopige voorziening worden gevraagd.
4.10.
Het vorenstaande neemt niet weg dat dat de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken bevoegd is om een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven. Tijdelijke schorsing van een bestuurder door de voorzieningenrechter is derhalve mogelijk zij het dat daarbij wel een groot en spoedeisend belang moet bestaan.
4.11.
[gedaagde 4] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de verzochte voorzieningen. [gedaagde 1] heeft gesteld dat zij de “Overeenkomst Levering en Afname Reststromen” rechtsgeldig heeft beëindigd dat zij en haar activiteiten op dit gebied zal staken en niet in staat is om nieuwe reststromen in te kopen. SFP laat facturen van [gedaagde 1] onbetaald. Schorsing van [gedaagde 2] zou verder betekenen dat SFP feitelijk zal worden beheerst door personen die niet hebben geschroomd om het pand van [gedaagde 1] binnen te dringen om daar administratie te ontvreemden en e-mail-accounts te kraken. Zij handelen daarbij louter uit eigen belang. Bovendien heeft PSP ineens en zonder enig overleg met [gedaagde 4] , in strijd met de overeenkomsten tussen partijen, bijna € 27.000,-- aan managementvergoeding aan zichzelf uitgekeerd, wetende dat SFP dat niet kan dragen. Dat dit geld louter “elders zou zijn ondergebracht”, zoals door PSP is gesteld, strookt, gelet op de omschrijving die PSP bij de overboeking heeft vermeld, niet met de werkelijkheid.
4.12.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft PSP, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 4] c.s. en met inachtneming van het vorenoverwogene, niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat (uitsluitend) [gedaagde 2] haar taken als bestuurder van SFP niet naar behoren vervult. In feite beschuldigen PSP en [gedaagde 4] c.s. elkaar over en weer van onrechtmatig handelen en een handelwijze die niet in het belang is van FSP. Zonder nader onderzoek is niet vast te stellen of het belang van FSP is geschaad en wie hier verantwoordelijk voor kan worden gehouden. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding om de gevorderde voorzieningen, die verstrekkend zijn, als ordemaatregel te treffen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aan de meest gerede partij om een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te stellen en daarin een voorlopige voorziening te vragen.
4.13.
Vorenstaande leidt tot de slotsom dat het door PSP gevorderde zal worden afgewezen.
4.14.
PSP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] c.s. worden begroot op € 619,-- aan verschotten (griffierecht) en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt PSP in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4] c.s. tot op heden begroot op € 1.435,--,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016. [2]