ECLI:NL:RBOVE:2016:4966

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/193206 / KG ZA 16-362

Vonnis in kort geding van 14 december 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats]

eiser,

advocaat mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEVAH INVEST B.V.,

gevestigd te Goor,

gedaagde,

advocaat mr. M.T. Nooijen te Almelo.

Partijen zullen hierna [eiser] en Gevah genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met de producties 1 tot en met 4
de producties 1 tot en met 16 van Gevah
de op 15 november 2016 door [eiser] in het geding gebrachte hypotheekakte
de mondelinge behandeling op 16 november 2016
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Gevah
de brief van Gevah van 30 november 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 6 november 2009 heeft mevrouw [A] met [B] , rechtsvoorganger van Gevah Invest B.V. (hierna: Gevah) een overeenkomst gesloten op basis waarvan Gevah aan [A] een geldlening heeft verstrekt van € 2.000.000,-- (hierna: de geldleningsovereenkomst). Op grond van de geldleningsovereenkomst diende [A] de hoofdsom uiterlijk op

31 december 2012 te hebben afgelost. Overeengekomen is, dat na het verstrijken van deze termijn (het restant van) de hoofdsom direct opeisbaar is. De schuldenaar is in gebreke enkel door verloop van deze termijn of het enkele feit van niet of niet behoorlijke nakoming of overtreding van het in deze akte bepaalde, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte nodig is. De schuldenaar moet over genoemde schuld of over het restant daarvan een jaarlijkse enkelvoudige rente betalen van 10%.

2.2.

In de geldleningsovereenkomst is tevens bepaald dat de schuldenaar zich ten behoeve van de schuldeiser verbindt een eerste hypotheekrecht te vestigen op het woonhuis met bedrijfsgedeelte, parkeerplaats, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats 1] , [adres 1] en [adres 2] .

2.3.

Op grond van de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële akte van geldlening op 6 november 2009, alsmede van een in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële akte van borgstellingsovereenkomst op 6 november 2009 ten overstaan van mr. M.K. Davids te Almelo dient [eiser] - zakelijk weergegeven - als borg in te staan tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [A] , voormalig partner van [eiser] , verschuldigd is en waartoe zij jegens Gevah nalatig is gebleven.

2.4.

Eind 2009 heeft [A] € 31.111,11 en op 23 april 2013 € 10.000,-- aan Gevah voldaan. [eiser] heeft in de periode van 13 december 2010 tot 22 januari 2013 aan Gevah betaald een bedrag van in totaal € 880.000,--. De lening is tot op heden niet geheel terugbetaald.

2.5.

De executoriale titels van de grossen van de notariële de geldlenings- en borgstellingsaktes zijn op 9 augustus 2016 aan [eiser] betekend met de aanzegging om een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten binnen twee dagen te betalen aan Gevah. Aan die aanzegging heeft [eiser] niet voldaan.

2.6.

Op 15 augustus 2016 heeft Gevah uit kracht van de grosse van voornoemde notariële aktes ten laste van [eiser] voor een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten, executoriaal beslag doen leggen op aandelen in [X] B.V. en [Y] B.V.

2.7.

Het beslag is op 15 augustus 2016 bij exploot aan [eiser] betekend en tevens is aan hem van het gelegde beslag schriftelijk mededeling gedaan.

2.8.

Bij beschikking van 18 november 2016 van deze rechtbank (zaaksnummer C:08/191444 / HA RK 16-133 heeft de rechtbank bepaald dat de aandelen [X] B.V., gevestigd te [plaats 2] ter executie zullen worden verkocht.

2.9.

Bij de mondelinge behandeling van dit kort geding is aan de orde gesteld dat uit een van 14 januari 2016 daterend hypothecair bericht object van het Kadaster is gebleken dat op dat moment aan de Coöperatieve Rabobank U.A. zetelend te Amsterdam en de Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Eindhoven een eerste recht van hypotheek toekomt op de onroerende zaak gelegen aan de [adres 1] , kadastraal bekend [xxxx] . De inschrijving heeft plaatsgevonden in deel 57320 nummer 14. [B] , rechtsvoorganger van Gevah, is tweede hypotheekhouder.

2.10.

Bij e-mailbericht van 18 november 2016 heeft notaris M.T. Davids bericht dat hij destijds van de Rabobank de toezegging heeft gekregen dat de Rabobank haar medewerking zou verlenen aan het royement van het eerste hypotheekrecht van de bank.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - :
- opheffing van het door Gevah ten laste van [eiser] onder [Z] B.V. gelegde derdenbeslag en op de door [eiser] in [X] B.V. gehouden aandelen,
- om Gevah te veroordelen tot het terugbetalen van € 883.069,47, met de wettelijke rente.
- om Gevah op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden enige executiemaatregel ter zake jegens [eiser] te nemen en/of voort te zetten, althans deze te schorsen, totdat de door [A] verstrekte hypothecaire zekerheid op het vastgoed op de daarvoor geëigende wijze is uitgewonnen, althans deze executie te schorsen onder de in de vordering nader omschreven voorwaarden, en
- om Gevah te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

Gevah voert verweer.

4.De beoordeling

4.1.

Het gestelde spoedeisend belang is blijkt uit het feit dat de beoogde executieverkoop van de aandelen in [X] B.V. reeds in gang is gezet.

4.2.

Partijen verschillen van mening de vraag of de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële akte van borgstellingsovereenkomst op 6 november 2009 ten overstaan van notaris mr. M.K. Davids te Almelo gepasseerd, kan worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van artikel 430 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voor de vorderingen van Gevah op [eiser] in verband met de door hem verstrekte borgstelling.

4.3.

Gelet op het vérstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de grosse van een notariële akte met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen is vereist dat de vordering waarvoor deze bevoegdheid is verleend met voldoende bepaaldheid in die akte is omschreven. Een notariële akte levert alleen een executoriale titel op indien deze betrekking heeft 1) op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of 2) op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889).

4.4.

[eiser] heeft betoogd dat uit voornoemd arrest volgt dat aan de borgstellingsovereenkomst geen executoriale kracht toekomt, althans niet met betrekking tot de gevorderde rente, nu uit die akte slechts blijkt dat [eiser] zich borg stelt voor al hetgeen [A] aan Gevah verschuldigd is, zonder te specificeren wat verschuldigd is. Daarom is de vordering in de akte niet met voldoende bepaaldheid omschreven.

4.5.

Omdat het in dit geval gaat om een particuliere borgtocht, had in de akte van borgtocht een maximum bedrag moeten worden overeengekomen. Daarvan is echter geen sprake, nu de te betalen rente en/of kosten daarin niet zijn vastgesteld. De borgtocht is daarom niet uitwinbaar, in ieder geval niet voor de rente en kosten.

4.6.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de vordering voldoende bepaald is en ook overigens voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De borgtochtakte is immers met zoveel woorden gekoppeld aan de inhoud van de geldleningsovereenkomst die ten tijde van het verlijden van de borgstellingsakte reeds bestond. Dit blijkt uit de in de borgstellingsovereenkomst opgenomen zinsnede:
‘a. op heden is een akte van geldlening verleden voor mr. M.K. Davids, notaris te Almelo, waaruit blijkt dat door [B] een geldlening is verstrekt een mevrouw [A] (…).’

4.7.

De voorzieningenrechter is voorshands ook van oordeel dat de borgtocht geldig is tot het uit de notariële geldleningsakte blijkende maximumbedrag van € 2.000.000,--. De vordering die Gevah in het kader van de borgstelling tot dat bedrag op [eiser] heeft is voldoende bepaald. Tot dat bedrag is de borgstellingsovereenkomst dan ook rechtsgeldig.

4.8.

Met betrekking tot de rentecomponent van de borgstellingsovereenkomst, verschillen partijen van mening over de vraag of deze voldoende bepaald is. Volgens [eiser] was het bij het aangaan van de overeenkomst onduidelijk tot welk bedrag aan rente en kosten hij maximaal aansprakelijk zou zijn, nu de lening als overbruggingsfinanciering was aangegaan en eindigt per 31 december 2012.

4.9.

Gevah ziet in deze specifiek overeengekomen einddatum voor de geldlening juist reden om aan te nemen dat het voor [eiser] bij het aangaan van de borgstellingsovereenkomst expliciet bekend was dat de rente gemaximeerd was op 10% van de hoofdsom van € 2.000.000,-- tot en met maximaal 31 december 2012 zijnde een bedrag van maximaal € 700.645,--. De voorzieningenrechter kan deze redenering van Gevah onderschrijven, en ziet daarom voorshands geen aanleiding om te oordelen dat de borgtocht met betrekking tot de rentecomponent ongeldig is.

4.10.

[eiser] heeft, voor het eerst bij de mondelinge behandeling van dit kort geding, gesteld dat de borgtocht (indien en voor zover geldig) vernietigd dient te worden op grond van dwaling. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij, omdat [eiser] deze stelling niet reeds bij dagvaarding heeft aangevoerd en behoorlijk onderbouwd, zodat Gevah zich niet op die discussie heeft kunnen voorbereiden.

4.11.

[eiser] heeft voorts betoogd dat de borgtocht een subsidiair karakter heeft. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan [eiser] van Gevah eisen dat deze eerst de vordering op de hoofdschuldenaar, [A] , verhaalt door uitwinning van het eerste recht van hypotheek dat aan Gevah is verstrekt. Gevah heeft volgens [eiser] niet het nodige gedaan om te constateren dat hoofdschuldenaar [A] niet te betaling overgaat, en heeft niet aangegeven waarom niet eerst het door [A] aan Gevah verstrekte eerste zakelijke zekerheidsrecht op het vastgoed wordt uitgewonnen.

4.12.

De voorzieningenrechter vindt de discussie over de waarde van het onroerend goed te speculatief. De waarde van het onroerend goed staat allerminst vast, nu een recent taxatierapport ontbreekt. Daarom verwerpt de voorzieningenrechter de stelling van [eiser] , dat Gevah eerst haar hypotheekrecht moet uitwinnen alvorens de borgtocht te mogen executeren.

4.13.

Door [eiser] is nog opgeworpen dat Gevah [eiser] als kredietverstrekker schriftelijk had moeten waarschuwen dat het niet terugbetalen van de lening voor [eiser] als borg een verzwarende omstandigheid vormde.

4.14.

Gevah stelt zich daartegenover, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014, ECLI:NL:2014:679, op het standpunt dat deze voor professionele kredietverstrekkers geldende zorgplicht niet geldt voor haar als vennootschap die als vriendendienst geld verstrekt. De voorzieningenrechter deelt deze visie van Gevah en verwerpt daarom het standpunt van [eiser] .

4.15.

Samenvattend concludeert de voorzieningenrechter als volgt. Gelet op het vorenstaande is de borgtocht naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldig tot het uit de notariële geldleningsakte blijkende maximumbedrag van € 2.000.000,--. In hetgeen van de zijde van [eiser] is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat de borgtocht vernietigbaar is.

4.16.

De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande voorshands geen grond voor het oordeel, dat de borgtocht niet geldig is, dan wel niet geldig is tot de door Gevah gestelde bedragen. Daarom bestaat op dit moment geen, althans onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde opheffing van beslagen, het staken dan wel schorsen van de executie en/of de terugbetaling van bedragen, zoals gevorderd.

4.17.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gevah worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.719,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gevah tot op heden begroot op € 4.719,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.^[1]