Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/194316 / KG ZA 16-388
Vonnis in kort geding van 23 december 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. D. Beuving te Hengelo Ov,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. K.A. Schreurs te Goor.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de producties zijdens [gedaagde]
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn op [datum] 2010 te Borne in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 28 september 2011 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het huwelijk is ontbonden op 4 oktober 2011.
2.2.
De voor het huwelijk aangeschafte hond Spike (hierna: ‘de hond’ dan wel ‘Spike’) maakte deel uit van de gemeenschappelijke boedel, maar is bij de afwikkeling van de gemeenschap onverdeeld gelaten.
2.3.
In onderling overleg is tussen partijen een omgangsregeling met betrekking tot Spike overeengekomen. Meer in het bijzonder zijn partijen overeengekomen dat, met ingang van september 2011, Spike doordeweeks bij [gedaagde] zou verblijven en in het weekend bij [eiser] .
2.4.
Op 10 november 2016 heeft [eiser] een brief ontvangen van de raadsvrouwe van [gedaagde] inhoudende de mededeling dat de omgangsregeling met betrekking tot Spike per direct zou worden beëindigd en dat [gedaagde] Spike niet langer aan [eiser] wenst af te geven.
2.5.
[eiser] heeft bij brief van 17 november 2016 via zijn raadsvrouwe aan [gedaagde] laten weten niet in stemmen met een beëindiging van de omgangsregeling en bereid te zijn om aanvullende afspraken te maken omtrent de haal- en brengtijden, alsmede over beweging en voeding van Spike.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat - om bij vonnis;
- primair[gedaagde] te bevelen om de in onderling overleg ten behoeve van Spike overeengekomen omgangsregeling na te komen, in die zin dat zij Spike iedere vrijdag tussen 17.00 en 19.00 uur aan [eiser] dient af te geven, zodat Spike het hele weekend tot zondagavond 19.00 uur (of een nader te bepalen tijdstip) bij [eiser] zal verblijven, alsmede tijdens de vakanties van [eiser] en dat [gedaagde] Spike aan [eiser] zal afgeven, voor het eerst op 9 december 17.00 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding,
- en subsidiairde hond Spike aan [eiser] toe te delen en [gedaagde] te bevelen om Spike aan [eiser] af te geven binnen 24 uur na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding;
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiser] .
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Gelet op het bepaalde in artikel 26 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal de voorzieningenrechter in deze zaak beslissen.
4.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] , inhoudende dat [eiser] geen spoedeisend belang zou hebben bij het gevorderde, moet worden verworpen. Zoals [gedaagde] ter zitting ook zelf heeft gesteld is sprake van gemeenschappelijk eigendom, zodat reeds het feit dat [gedaagde] [eiser] zijn eigendom ontzegt reeds maakt dat hij spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.
4.3
Partijen verschillen niet van mening dat sprake is van een duurovereenkomst ten aanzien van de omgangsregeling die zij vanaf september 2011 met betrekking tot Spike zijn overeengekomen. Gelet hierop, en het feit dat partijen ook het gemeenschappelijk eigendom van Spike niet betwisten, dient slechts te worden getoetst of de door [gedaagde] aangevoerde redenen om tot staking van de omgangsregeling over te gaan die staking rechtvaardigen. Het antwoord hierop luidt ontkennend. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4.
[gedaagde] heeft gesteld dat het opzeggen van een duurovereenkomst mogelijk is wanneer er op grond van de redelijkheid en billijkheid daartoe gronden aanwezig zijn en [gedaagde] stelt voorts dat zij op goede gronden tot opzegging is overgegaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat Spike na het weekend dat hij bij [eiser] verbleef vaak klachten ondervond die het gevolg lijken van overbelasting of een ander eetpatroon zoals het likken aan zijn poot, braken en een algehele vermoeide indruk gaf. De dierenarts heeft verklaard dat een stabiel voedings- en bewegingspatroon in het belang van Spike is. [gedaagde] heeft bovendien een hondengedragsdeskundige geraadpleegd, die heeft verklaard dat een omgangsregeling niet in het belang van Spike zou zijn nu Spike het laatste jaar tekenen van oververmoeidheid en stress vertoont na het veranderen van adres in het weekend. Voorts staat volgens [gedaagde] vast dat omgang tot regelmatig contact tussen partijen zal leiden en dat dit contact niet goed verloopt, hetgeen ook wordt onderschreven door de overgelegde verklaringen van de buurman en een collega van [gedaagde] .
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft aangevoerd om het opzeggen van de duurovereenkomst c.q. het staken van omgangsregeling te rechtvaardigen. Zo is onvoldoende weersproken dat de verklaring van de dierenarts dient te worden bezien in een andere context, namelijk dat Spike gedurende een reeks van jaren het wisselen van adres in het weekend niet anders gewend is en dat er geen onregelmatigheden in het voedings- en bewegingspatroon zijn vastgesteld. Voorts is onweersproken dat de dierenarts heeft verklaard dat Spike al vanaf het begin een hond met problemen is, artrose-achtige verschijnselen vertoont en slechtziend is, maar dat dit geen problemen hoeft te geven bij de uitvoering van de omgangsregeling.
Dat, zoals de hondengedragsdeskundige heeft verklaard, Spike last heeft van stress en dat dit voortkomt uit het slechte contact tussen zijn baasjes lijkt evident. De vraag is dan of dit tot staking van de omgangsregeling dient te leiden dan wel dat deze volwassen mensen zich naar de normen van redelijkheid jegens elkaar dienen te gedragen.
Dit laatste lijkt een eenvoudiger en wenselijker oplossing, met name ook in het belang van Spike. In plaats hiervan is deze kwestie zodanig uit de hand gelopen dat [eiser] meent dat rechterlijke tussenkomst geboden is.
Ook het inschakelen van advocaten heeft niet geleid tot een oplossing in der minne, het tegendeel lijkt eerder het geval. Het min of meer onmiddellijk dagvaarden, het gebruik van grote woorden (“de man staat met zijn rug tegen de muur”), het op het laatst mogelijke moment toesturen van producties en een bijterige manier van procederen drijft partijen eerder verder uit elkaar dan dat een redelijke oplossing dichterbij komt. Partijen is ter zitting de mogelijkheid geboden om alsnog te pogen een minnelijke regeling te treffen, maar [gedaagde] heeft direct verklaard dat niet te willen.
De hond lijkt, zo valt uit de overgelegde verklaringen af te leiden, last te hebben van het gedrag van zijn baasjes. Als partijen menen dat zij het belang van Spike voorop hebben staan, dan dienen zij zich ook zo te gedragen door op een soepele wijze uitvoering te geven aan de regeling die Spike al jaren gewend is - dat is zijn regelmaat - en dat zonder kinderachtig gedoe en anderen (zoals de buurman) te betrekken in hun onenigheid.
[gedaagde] zal worden veroordeeld tot nakoming van de duurovereenkomst, met dien verstande dat deze (voorlopig) zal worden gewijzigd in die zin dat afgifte van Spike nu op de zaterdagmorgen zal dienen plaats te vinden omdat [gedaagde] wegens wijziging van werktijden veelal niet thuis is op de vrijdag en de buurman dan moet worden “lastig” gevallen met alle complicaties vandien.
De primaire vordering ziet niet op een voorlopige maar op een definitieve voorziening.
Dat is in kort geding uiteraard niet toewijsbaar. Gelet op het door partijen betoogde zal de voorzieningenrechter de vordering toewijzen als hierna wordt gemeld.
De regeling zal gelden voor de duur van een jaar tenzij voordien anders wordt overeengekomen of beslist. Zij zal ingaan vanaf het eerste weekend van januari van 2017 nu [gedaagde] Spike tijdens oud en nieuw naar een rustiger oord wenst mee te nemen en het belang daarvan wel wordt ingezien. De nakoming van de duurovereenkomst c.q. omgangsregeling zal worden opgelegd zonder bepaling van een dwangsom, nu partijen met onderhavig vonnis genoeg middelen hebben om handhaving te bewerkstelligen en verdere escalatie dient te worden voorkomen.
4.6.
Gelet op het feit dat het primair gevorderde (gewijzigd) zal worden toegewezen kan het subsidiair gevorderde buiten beschouwing blijven, waarbij wel opmerking verdient dat een toedeling van een gemeenschappelijke hond niet in kort geding kan worden gevorderd.
4.7.
Aangezien partijen een affectieve relatie hebben gehad en beide partijen in deze zaak verwijtbaar hebben gehandeld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om de in onderling overleg ten behoeve van Spike overeengekomen duurovereenkomst c.q. omgangsregeling na te komen, in die zin dat zij Spike iedere zaterdag om 10.00 uur aan [eiser] dient af te geven zodat Spike het weekend tot zondagavond 19.00 uur bij [eiser] zal verblijven, waarna [eiser] Spike op laatstgenoemd tijdstip weer aan [gedaagde] dient af te geven, zulks met ingang van zaterdag
7 januari 2017 10.00 uur, met bepaling dat deze voorlopige voorziening geldt tot
31 december 2017 tenzij eerder anders is overeengekomen of beslist.
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2016.