ECLI:NL:RBOVE:2017:2574

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/202506 / KG ZA 17-178

Vonnis in kort geding van 22 juni 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMPO-TEAM RESOURCE B.V., gevestigd te Diemen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMPO-TEAM EMPLOYABILITY B.V., gevestigd te Diemen,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE, zetelend te Enschede,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORNE, zetelend te Borne,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN, zetelend te Haaksbergen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLENDOORN, zetelend te Nijverdal,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HENGELO, zetelend te Hengelo (Ov),

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOF VAN TWENTE, zetelend te Goor,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDENZAAL, zetelend te Oldenzaal,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN, zetelend te Rijssen,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelend te Vriezenveen,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIERDEN, zetelend te Wierden,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTELIJK BELASTINGKANTOOR TWENTE, gevestigd te Hengelo (Ov)

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

NOABERKRACHT DINKELLAND TUBBERGEN, gevestigd te Denekamp,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONDERHOUD ENSCHEDE B.V., gevestigd te Enschede,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIO TWENTE H.O.D.N. GGD TWENTE, gevestigd te Enschede,

15. de publiekrechtelijke rechtspersoon

STADSBANK OOST NEDERLAND, gevestigd te Enschede,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

SWB MIDDEN TWENTE, gevestigd te Hengelo (Ov),

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

VEILIGHEIDSREGIO TWENTE, gevestigd te Enschede,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO, zetelend te Almelo,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mrs. L.E.M. Haverkort en R. van Cooten, te Deventer.

en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MANPOWER B.V., gevestigd te Diemen,

eiseres in het incident,

advocaten: mrs. D.J.L. van Ee en R.P. Fennis te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Tempo Team c.s., de Gemeente Enschede c.s. en Manpower genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de producties van de zijde van Tempo Team c.s.,
de brief van de zijde van de Gemeente Enschede c.s. d.d. 9 juni 2017,
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de
de mondelinge behandeling d.d. 13 juni 2017,
de pleitnota van Tempo Team c.s.,
de pleitnota van de Gemeente Enschede c.s.,
de pleitnota van Manpower c.s..

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente Enschede c.s. hebben in maart 2017 de Europese openbare aanbesteding aangekondigd met als doel het afsluiten van een (raam)overeenkomst met één opdrachtgever ten behoeve van uitzend-, detachering- en payrolldiensten tot en met schaal 9 (salaristabel gemeenteambtenaar ) voor de Gemeente Enschede c.s. voor de duur van 36 maanden met een optie tot eenzijdige verlenging door de Gemeente Enschede c.s. van één (1) maal één (1) jaar. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’, waarbij deze wordt vastgesteld door de Gemeente Enschede c.s. op basis van de beste prijs/ kwaliteitsverhouding volgens de gunningssystematiek ‘gunnen op waarde’. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

2.2.

In de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald.

“(…)

2.1.

Gunningscriteria (wensen)

Opdrachtgever

Q: 2.1.1.Doelstelling gunningcriterium

De deelnemers binnen het samenwerkingsverband ‘Twentse Kracht’ hebben het ultieme doel een gezamenlijke arbeidsmarkt te creëren waarbinnen de flexibele schil ondersteund wordt in optimale duurzame inzetbaarheid, mobiliteit en persoonlijke en professionele ontwikkeling.

Verplichting inschrijver

Van inschrijver wordt verwacht dat hij bij dit gunningscriterium een beschrijving upload van maximaal 2 pagina’s op A4 formaat in lettergrootte Arial 10. Hierin dient inschrijver aan te geven hoe hij in het kader van deze opdracht invulling geeft aan bovengenoemde doelstelling.

Inschrijver dient minimaal in te gaan op de volgende onderwerpen:

1. Hoe voegt opdrachtnemer waarde toe aan samenwerking met opdrachtgever

2. Wat heeft opdrachtnemer nodig van opdrachtgever om inhoud te geven aan de strategische samenwerking

3. Hoe is opdrachtnemer aanspreekpunt voor werkgeverbedoeld is opdrachtgever^[1], toevoeging voorzieningenrechter]
, denk hierbij ook aan inlevingsvermogen en kennis.

4. Hoe ontwikkelt opdrachtnemer de samenwerking verder.

Beoordeling en waardering

De ingediende beschrijving wordt door de leden van een beoordelingscommissie individueel

beoordeeld en gewaardeerd. Na individuele beoordeling zullen de leden van de beoordelingscommissie de inschrijving gezamenlijk bespreken, waarna ieder lid van de

beoordelingscommissie zijn of haar definitieve waardering bepaalt. Het rekenkundige gemiddelde van alle individuele waarderingen is de uiteindelijke score voor de inschrijving op dit gunningcriterium.

De beoordeling wordt gegeven op basis van de volgende uitgangspunten:

• Score 8’ wordt gegeven als de inschrijving naar mening van de beoordelaar maximaal voldoet aan de geformuleerde doelstelling;

• Score ‘6’ wordt gegeven als de inschrijving naar mening van de beoordelaar in zeer grote mate voldoet aan de geformuleerde doelstelling;

• Score ‘4’ wordt gegeven als de inschrijving naar mening van de beoordelaar in grote mate

voldoet aan de geformuleerde doelstelling;

• Score ‘2’ wordt gegeven als de inschrijving naar mening van de beoordelaar in voldoende mate voldoet aan de geformuleerde doelstelling;

• Score ‘0’ wordt gegeven als de inschrijving naar mening van de beoordelaar niet voldoet aan de geformuleerde doelstelling.

(…)”

2.3.

In de Nota van Inlichtingen is onder meer - voor zover relevant - het volgende vermeld (waarbij niet (exact) de opmaak van het document is gevolgd).

“(…)

Vraag 43(beoordeling en waardering, 2.1.1.):

Deze vraag geldt voor de beoordeling van alle drie de gunningscriteria:

Beoordelaars geven individuele scores. De gemiddelde score hoeft dus niet uit te komen op 8, 6, 4, 2 of 0 maar kan daar ook tussen liggen.

Voor de scores 8, 6, 4 2, of 0 zijn fictieve bedragen tbv aftrek van inschrijfsom gegeven.

Kunt u aangeven welk bedrag wordt afgetrokken van de inschrijfsom indien de score afwijkt van 8, 6, 4, 2 of 0?

Antwoord:

Een score 8 = 100%

Een score 6 = 75%

Andere scores worden naar rato berekend. Een voorbeeld hiervan is een score 6,5 welke 81,25% vertegenwoordigd. Dit is dan 81,25% van € 4.500.000 = € 3.656.250.

Vraag 69(Toelichting begrippengebruik Wens 1, 2.1.1):

Om uw vraag goed te beantwoorden willen we onder andere exact snappen wat uw doelstelling is. Deze is voor ons op dit moment niet geheel duidelijk.

Wat verstaat u onder “gezamenlijke arbeidsmarkt”?

U gebruikt hier de term “flexibele schil”. Is onze aanname juist dat hieronder verstaat payroll medewerkers, flexibele arbeidskrachten, ZZP’ers en eigen medewerkers met een bepaalde tijd contract?

Zo nee, wat verstaat u hieronder?

Antwoord:

De term “gezamenlijke arbeidsmarkt” refereert aan het ultieme doel om als Twentse Overheid de arbeidsmarkt te representeren op onderwerpen o.a. mobiliteit, duurzame inzetbaarheid, uitwisselbaarheid, kennis en kunde delen en ontwikkelen.

Zo zijn medewerkers van alle Twentse gemeenten interne kandidaat bij elkaars vacatures, is er een gezamenlijk trainee-programma en kennen we de zogenaamde Twentse School. Als Twentse overheid willen we de mobiliteit en ontwikkeling van eigen medewerkers stimuleren en aantrekkelijker maken voor toekomstige medewerkers (al dan niet via de flexibele schil ingeleend).

De term “flexibele schil” omvat alleniet ambtelijke aangesteldedienstverbanden.

Vraag 71(Doelstelling, 2.1.1.):

Wanneer u uw ultieme doel heeft bereikt wat houdt dat in voor:

uw medewerkers,

uw deelnemende organisaties

Hoe is de gezamenlijke arbeidsmarkt nu reeds ingericht?

Antwoord:

Voor de (flex) medewerkers van opdrachtgever houdt het bereiken van het ultieme doel in dat ze o.a. breed inzetbaar zijn zowel binnen de functie/project als in de (deelnemende) organisatie(s), een grote (interne) afzetmarkt hebben om zich verder te ontplooien, vitaliteit bevlogenheid.

Voor de deelnemende organisaties houdt het bereiken van het ultieme doel in dat ze zo goed mogelijk op de vraag van de samenleving inspelen en o.a. een aantrekkelijke werkgever zijn/blijven, optimaal inzetten en uitwisselen van de opgedane kennis en kunde (benutten van persoonlijke en professionele ontwikkeling), gezonde organisatie blijven.

In de samenwerking “Twentse Kracht” hebben we activiteiten rondom o.a. mobiliteit, loopbaancoaching, vacatures, opleidingen/cursussen, testen gezamenlijk ontplooit, ontwikkelt en/of ingekocht. Zie ook onze website Twentsekracht.com.

Vraag 72(relatie doelstelling en vraagstelling, 2.1.1.):

Uw doelstelling betreft: De deelnemers binnen het samenwerkingsverband ‘Twentse Kracht’ hebben het ultieme doel een gezamenlijke arbeidsmarkt te creëren waarbinnen de flexibele schil ondersteund wordt in optimale duurzame inzetbaarheid, mobiliteit en persoonlijke en professionele ontwikkeling. In de beantwoording dient inschrijver minimaal in te gaan op een viertal onderwerpen die allemaal gaan over samenwerking tussen inschrijver en opdrachtgever. Dient inschrijver ook in te gaan op hoe zij de flexibele schil ondersteunt bij optimale duurzame inzetbaarheid, mobiliteit en persoonlijke en professionele ontwikkeling?

Antwoord:

In de beantwoording dient inschrijver minimaal in te gaan op een viertal onderwerpen die allemaal gaan over samenwerking tussen inschrijver en opdrachtgever.

Daarnaast bepaalt inschrijver zelf of ze, en zo ja hoe, wil ingaan op onderwerpen zoals genoemd in de doelstelling.

Vraag 170(omschrijving huidige situatie, 2.1.1.):

U schrijft: De deelnemers binnen het samenwerkingsverband “Twentse Kracht” hebben het ultieme doel een gezamenlijke arbeidsmarkt te creëren waarbinnen de flexibele schil ondersteund wordt in optimale duurzame inzetbaarheid, mobiliteit en persoonlijke en professionele ontwikkeling.

Kunt u omschrijven wat de huidige situatie is? Waar staat u nu? Wat ziet u als het ultiem haalbare hierin?

Deze vraag wordt door ons als niet huidige leverancier gesteld om meer kennis te krijgen van u als aanbestedende dienst en maakt de beoordeling van deze wens naar ons inziens beter meetbaar.

Antwoord:

Opdrachtgever is van mening dat het geven van een antwoord op de gestelde vragen richting geeft aan de reactie van de opdrachtnemer. Wij zien graag welke bijdrage de inschrijver kan leveren aan het creëren van een gezamenlijke arbeidsmarkt waarbinnen de flexibele schil ondersteund wordt in optimale duurzame inzetbaarheid, mobiliteit en persoonlijke en professionele ontwikkeling. Naar onze mening kan dit zonder kennis van de aanbestedende dienst.

Vraag 224(beoordeling en waardering 1.1.3):

Ondanks het verstrekte beoordelingskader is het inschrijver niet duidelijk wanneer de beantwoording als “niet voldoet, onvoldoende mate, grote mate, zeer grote mate maximaal” wordt gekwalificeerd. Kunt u toelichten per kwaliteitsvraag wat de gewenste situatie is, welke voorkeuren er bestaan, waaraan antwoorden dienen te voldoen om te kwalificeren als zeer grote mate of maximaal? Graag uw toelichting zodat inschrijver een toegespitst antwoord kan formuleren.

Antwoord:

Per vraag dient inschrijver zijn antwoord te relateren aan de gestelde doelstelling. Daarin heeft aanbestedende dienst beschreven wat de gewenste situatie is. De beantwoording moet passen bij de doelstelling en in overeenstemming zijn met de gestelde eisen. Er worden geen voorkeuren aangegeven omdat het juist de bedoeling is bij de gunningcriteria dat inschrijvers met oplossingen, ideeën etc. om hun eigen onderscheidend vermogen aan te kunnen geven.

Antwoord geven op deze vragen betekent dat opdrachtgever al invulling en richting geeft aan deze onderwerpen. Wij zien graag, aan de hand van genoemde onderwerpen, hoe inschrijver invulling geeft aan de doelstelling.

2.4.

In haar inschrijving hebben Tempo Team c.s. bij het gunningscriterium “Opdrachtgever” (hierna ook: Wens 1) – onder meer en voor zover relevant - het volgende opgenomen:

“(…)

Wij ontwikkelen flexkrachten persoonlijk en professioneel met als doel brede en duurzame inzetbaarheid binnen de Twentse overheid. Wij zorgen voor loyale en tevreden flexkrachten door de inzet van bijvoorbeeld GoodHabitz, onze online opleidingsportal met meer dan 100 opleidingen. Wij verzorgen op basis van de bestaande behoefte bij u of onze flexkrachten opleidingstrajecten voor bijvoorbeeld Burgerzaken en WMO. We hebben inmiddels al ██^[2]keer met succes de opleiding Bijstandsconsulent/Participatiewet georganiseerd. In totaal hebben █ flexkrachten uit verschillende teams zoals Werk & Inkomen, WMO, GCC en Handhaving de opleiding met succes afgerond.

(…)”

2.5.

In de voorlopige gunningsbeslissing van 8 mei 2017 is - voor zover relevant - voor Tempo Team c.s. de volgende beoordeling gegeven op Wens 1.

“(…)

1. Op de vraag ‘waarde toevoegen aan de samenwerking’ komt bij het beoordelingsteam het

beeld naar voren dat naast de ‘normale zaken rondom de flexibele kracht’ ook andere zaken geregeld en opgepakt gaan worden.

Het werken vanuit één loket biedt voor ons als opdrachtgevers voordelen, maar ook naar de

flexibele arbeidskrachten biedt het meerdere kansen gelet op de (duurzame) inzetbaarheid bij opdrachtgevers en andere organisaties in de regio. Het beoordelingsteam vraagt zich af wat meer gedaan wordt aan de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten naast het aanbieden van scholing. Naast de hogere inzet voor de SROI-verplichting, wat op zich een positief punt is, is ook de kennisdeling die wordt geschetst positief.

2. Bij ‘strategische samenwerking’ gaat het om commitment op de nieuwe samenwerking. Het oprichten van een strategisch stuurgroep die gezamenlijke agenda opstelt achten beoordelaars abstract en weinig concreet.

3. De vormgeving voor “aanspreekpunt voor werkgevers” is helder weergegeven. Qua

rolverdeling is het logisch opgebouwd.

4. Duidelijk wordt geschetst op welke onderdelen de ‘samenwerking verder ontwikkelt’ kan

worden waarbij het Direct Feedback Systeem en mobiliteitsplatform positief wordt beoordeeld.”

2.6.

Op 17 mei 2017 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) de Gemeente Enschede c.s. en Tempo Team c.s. waarin
Tempo Team c.s. hebben aangegeven specifieke vragen te hebben over de beoordeling van Wens 1. Van dit gesprek is op 6 juni 2017 een schriftelijke Verklaring opgetekend.

2.7.

Naar aanleiding van voornoemd evaluatiegesprek hebben Tempo Team c.s. op
19 mei 2017 aan de Gemeente Enschede c.s. een mailbericht gestuurd. Bij mailbericht van
22 mei 2017 hebben de Gemeente Enschede c.s. gereageerd op voornoemd mailbericht van
17 mei 2017.

2.8.

Vervolgens hebben Tempo Team c.s. zich genoodzaakt gezien om dit kort geding in te leiden.

3.Het geschil

Vorderingen Tempo Team c.s.

3.1.

Tempo Team c.s. vorderen - kort samengevat weergegeven -

Primair:

De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken.
De Gemeente Enschede c.s. te verbieden de opdracht in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen aan een ander dan aan Tempo Team c.s..
De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen aan Tempo Team c.s., voor zover de

Subsidiair:

De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken.
De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gedane inschrijving van Tempo Team c.s. te laten (her)beoordelen door het beoordelingsteam van de Gemeente Enschede c.s., met inachtneming van dit vonnis.
De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.

Meer subsidiair:

De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken.
De Gemeente Enschede c.s. te gebieden om de onderhavige raamovereenkomst(en), in overeenstemming met de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de Gemeente Enschede c.s. deze raamovereenkomst(en) nog altijd wensen te gunnen.

Uiterst subsidiair:

- Elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Tempo Team c.s..

II.

Te bepalen dat de Gemeente Enschede c.s. bij overtreding van de onder I. genoemde veroordeling een dwangsom verbeuren.

III.

De Gemeente Enschede c.s. (hoofdelijk) te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Tempo Team c.s. leggen - samengevat weergegeven - aan haar vorderingen ten grondslag dat zij te weinig punten hebben gekregen voor Wens 1 doordat de
Gemeente Enschede c.s. de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten ten onrechte bij de beoordeling van Wens 1 heeft betrokken. Dit blijkt volgens Tempo Team c.s. uit de in de beoordeling (zoals vermeld in de voorlopige gunningsbeslissing) opgenomen zinsnede
“Het beoordelingsteam vraagt zich af wat meer gedaan wordt aan de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten naast het aanbieden van scholing”. Deze zinsnede heeft ten onrechte een negatief effect gehad op de score voor Wens 1. De zinsnede heeft geen betrekking op de samenwerking tussen de inschrijver en de opdrachtgever (Wens 1), maar ziet op het onderdeel “Flexibele arbeidskrachten” en daarvoor is een apart(e) gunningscriterium/wens geformuleerd, namelijk gunningscriterium/wens 2 (hierna: Wens 2). Als dit onderdeel niet bij de beoordeling zou zijn betrokken, is het niet denkbeeldig dat Tempo Team c.s. meer punten toegekend zouden hebben gekregen voor Wens 1 en zouden zij de economisch meest voordelige inschrijving hebben ingediend, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat de toekenning van één extra punt het resultaat van de aanbesteding in het voordeel van Tempo Team c.s. zou doen veranderen. Voorts blijkt uit het gegeven antwoord op vraag 72 noch uit enige andere mededeling over de beoordelingssystematiek dat er minpunten kunnen worden gegeven voor door inschrijvers verstrekte informatie.

3.3.

Tempo Team c.s. stellen dat tijdens de bespreking op 17 mei 2017 door één van de beoordelaars is aangegeven dat de bewuste zinsnede wel degelijk is meegewogen in de beoordeling van Wens 1 en in het mailbericht van 22 mei 2017 wordt door de
Gemeente Enschede c.s. erkend dat er minder punten zijn toegekend voor Wens 1 vanwege de door Tempo Team c.s. gegeven toelichting bij Wens 1. Het staat derhalve vast dat er minder punten zijn toegekend aan Tempo Team c.s. voor een onderdeel dat geen rol kan en mag spelen bij de beoordeling van Wens 1. Dit betekent dat de voorlopige gunningsbeslissing van 8 mei 2017 niet in stand kan blijven.

Standpunt de Gemeente Enschede c.s.

3.4.

De Gemeente Enschede c.s. betwisten - samengevat weergegeven - dat zij buiten het vooraf gestelde beoordelingskader zijn getreden en dat om die reden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Manpower niet in stand zou kunnen blijven. Onder verwijzing naar de omschreven doelstelling van Wens 1 en de daarbij omschreven verplichting voor de inschrijvers en de vragen/antwoorden 69, 71, 170 en 224 in de Nota van Inlichtingen hebben de Gemeente Enschede c.s. in het kader van Wens 1 benadrukt dat ontplooiing van flexibele arbeidskrachten bij kan dragen aan het ultieme doel van een gezamenlijke arbeidsmarkt en dat zij van inschrijvers verwachten dat aan de hand van de genoemde onderwerpen invulling zou worden gegeven aan de doelstelling van Wens 1. Zodoende is helder dat het doel in het kader van Wens 1 is om een gezamenlijke arbeidsmarkt te creëren, in welk kader ook de ontwikkeling van flexibele arbeidskrachten is genoemd. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de ontwikkeling van flexibele arbeidskrachten ook kon worden betrokken bij de beoordeling van Wens 1. Onder verwijzing naar de onder overweging 2.4. opgenomen passage in de inschrijving van Tempo Team c.s. stellen de Gemeente Enschede c.s. dat Tempo Team c.s. ten tijde van het opstellen van hun inschrijving kennelijk ook vonden dat de ontwikkeling van flexibele arbeidskrachten valt onder de invulling die van inschrijvers verwacht werd in het kader van de doelstelling van Wens 1.

Voorts stellen de Gemeente Enschede c.s. dat er sprake is van een integrale beoordeling en dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen bekijkt en dat zij begint in de basis en dat een meerwaarde leidt tot een hogere score.

Standpunt Manpower

3.5.

Manpower stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat de Gemeente Enschede c.s. de beoordeling op een juiste wijze hebben uitgevoerd. Het is begrijpelijk dat de Gemeente Enschede c.s. bij de beoordeling van Wens 1 aandacht hebben besteed aan de vraag op welke wijze de inschrijver zorgt voor de ontwikkeling van flexibele arbeidskrachten. In de doelstelling van Wens 1 wordt immers bijna letterlijk gesteld dat de Gemeente c.s. dit van belang achten.

3.6.

Manpower stelt dat Tempo Team c.s. ook niet hebben toegelicht waarom de Gemeente Enschede c.s. dit aspect, gezien de omschrijving van Wens 1, niet hadden mogen meewegen bij de beoordeling. Tempo Team c.s. stellen slechts dat in Wens 2 ook aandacht wordt besteed aan de wijze waarop op een aantal aspecten wordt omgegaan met flexibele arbeidskrachten. Er wordt niet toegelicht waarom dat zou meebrengen dat bij Wens 1 geen aandacht besteed zou mogen worden aan de wijze waarop wordt bijgedragen aan de ontwikkelingsmogelijkheden van de flexibele schil. In het bijzonder legt Tempo Team c.s. niet uit welke betekenis volgens hen toekomt aan de doelstelling van Wens 1 en de antwoorden op vraag 69, 170 en 224 van de Nota van Inlichtingen. Uit de inschrijving van
Tempo Team c.s. blijkt ook dat zij goed hebben begrepen dat de Gemeente Enschede c.s. belang hechten aan de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten. Naar de mening van de Gemeente Enschede c.s. hebben Tempo Team c.s. de wijze waarop de ontwikkeling van flexkrachten inhoud wordt gegeven kennelijk onvoldoende uitgewerkt om een hogere score te krijgen. Dat de Gemeente c.s. tot de toegekende score voor dit onderdeel zijn gekomen past zonder meer binnen de beoordelingsruimte van een aanbestedende dienst. In dit kader wijst Manpower op de beperkte toetsingsvrijheid van de rechter met betrekking tot de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium.

3.7.

Volgens Manpower erkennen de Gemeente Enschede c.s. in hun mailbericht van 22 mei 2017 juist niet dat de lagere score van Tempo Team c.s. is gebaseerd op de opmerking over scholing, maar hebben zij nader toegelicht dat dit is gebaseerd op een aanzienlijk aantal andere aspecten.

Vorderingen Manpower

3.8.

Manpower vordert, indien de Gemeente Enschede c.s. de opdracht nog wensen te gunnen, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter:

I. De gemeente Enschede c.s. verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan Manpower.

II. Tempo Team c.s. gebiedt te gehengen en te gedogen dat de
Gemeente Enschede c.s. de opdracht gunt aan Manpower.

III. Tempo Team c.s. veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Manpower heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente Enschede c.s.. Tempo Team c.s. en de Gemeente Enschede c.s. hebben zich niet verweerd tegen de vordering.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van Manpower, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is immers voldoende gebleken dat Manpower een eigen belang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.

4.3.

De voorzieningenrechter zal Tempo Team c.s. en de Gemeente c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen (ambtshalve) veroordelen in de kosten in het incident. Zowel Tempo Team c.s. als de Gemeente Enschede c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.

In de hoofdzaak

Vorderingen Tempo Team c.s.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van de vorderingen.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat de criteria die de Gemeente Enschede c.s. hebben geformuleerd kwalitatieve criteria zijn en dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van dergelijke criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.6.

De kern van het geschil is terug te voeren op de vraag of de Gemeente
Enschede c.s. door de ontwikkeling van flexibele arbeidskrachten als element te betrekken bij de beoordeling van Wens 1, buiten het vooraf bekendgemaakte beoordelingskader is getreden. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en acht daartoe het volgende redengevend.

4.7.

Uit de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen doelstelling (weergegeven onder overweging 2.2.) blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat de persoonlijke en professionele ontwikkeling van de flexibele schil één van de (belangrijke) elementen is met betrekking tot de te geven invulling aan Wens 1. Gezien deze omschrijving van de doelstelling en de (in overweging 2.3. weergegeven) antwoorden op
- in het bijzonder - de vragen 69, 72, 170 en 224 in de Nota van Inlichtingen kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente Enschede c.s. buiten het beoordelingskader zijn getreden door het element van de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten bij de beoordeling van Wens 1 te betrekken. Onder het kopje “Verplichtingen inschrijving” wordt weliswaar een viertal bullets met onderwerpen genoemd waar de inschrijver in zijn beschrijving aandacht aan moet besteden, maar dat is gerelateerd aan de gestelde doelstelling en bovendien is er, gelet op de toevoeging “minimaal” geen sprake van een beperking tot deze in de vier bullets genoemde onderwerpen. Dat een inschrijver zijn antwoorden per vraag dient te relateren aan de gestelde doelstelling volgt ook uit het antwoord op vraag 224 in de Nota van Inlichtingen.

4.8.

Uit de inschrijving van Tempo Team c.s. kan (ook) worden afgeleid dat zij hebben begrepen dat de persoonlijke en professionele ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten een aspect is dat van belang is bij Wens 1. In de onder overweging 2.4. weergegeven passage wordt door Tempo Team c.s. immers aandacht besteed aan dit element. Dat de Gemeente Enschede c.s. bij beoordeling hebben meegewogen dat Tempo Team c.s. zich bij de gegeven toelichting hoofdzakelijk hebben gericht op scholing en dat zij zich afvragen wat er meer wordt gedaan aan de ontwikkeling van de flexibele arbeidskrachten, naast het aanbieden van scholing, kan, in het licht van het beoordelingskader, niet als een onjuiste beoordeling worden aangemerkt. De voorzieningenrechter mag immers niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van de inschrijvingen; hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de beoordelingscommissie uitgevoerde beoordeling
– de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit het geval. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de beoordeling van een gunningscriterium/wens integraal heeft plaatsgevonden en dat bij een dergelijke beoordeling zowel de (in de ogen van de beoordelingscommissie) goede als minder goede aspecten van de inschrijving met betrekking tot een bepaald(e) gunningscriterium/wens kunnen worden meegewogen bij de waardering.

4.9.

Het gegeven dat Wens 2 specifiek ziet op de “Flexibele arbeidskracht”, sluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf niet uit dat bij een ander(e) gunningscriterium/wens, in dit geval Wens 1, (ook) een (ander) element dat (mede) ziet op de flexibele arbeidskrachten aan de orde kan komen.

4.10.

Voorts hebben de Gemeente Enschede c.s. de gunningscriteria/wensen vooraf bekend gemaakt. Door de Gemeente Enschede c.s. is onweersproken gesteld dat

Tempo Team c.s. toen geen vragen hebben gesteld over hoe zij met Wens 1 en/of Wens 2, ook in onderlinge samenhang bezien, moesten omgaan. Nu Tempo Team c.s. dit hebben nagelaten, kunnen zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen dat deze gunningwens(en) ondeugdelijk is (zijn). Dit klemt temeer nu ook in de aanbestedingsleidraad op meerdere plekken is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht.

4.11.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat vooralsnog niet is gebleken van aperte fouten of onjuistheden in de beoordeling van de inschrijving van Tempo Team c.s.. De slotsom is derhalve dat de vorderingen van Tempo Team c.s. afgewezen dienen te worden.

4.12.

Vorderingen Manpower

4.13.

Nu de vorderingen van Tempo Team c.s. worden afgewezen, heeft Manpower naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang meer bij een beoordeling van haar vorderingen. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat in de stellingen van de Gemeente Enschede c.s. besloten ligt dat zij nog steeds voornemens zijn verdere uitvoering te geven aan de (voorlopige) gunningsbeslissing van 8 mei 2017. Bovendien heeft Manpower het door haar gevorderde verbod jegens Tempo Team c.s. om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Manpower wordt gegund niet, althans onvoldoende, onderbouwd.

Proceskosten in de hoofdzaak

4.14.

Tempo Team c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Enschede c.s. worden begroot op € 1.434,-- (€ 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.

4.15.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Manpower, als tussenkomende partij, in het kader van haar tegen de Gemeente Enschede c.s. gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente Enschede c.s. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente Enschede c.s. als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken.

4.16.

Ondanks de afwijzing van het gevorderde door Manpower, als tussenkomende partij, jegens Tempo Team c.s. moeten Tempo Team c.s. in hun verhouding tot Manpower worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Manpower was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing van 8 mei 2017 in stand blijft. Dat doel is bereikt. Tempo Team c.s. zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Manpower. De kosten aan de zijde van Manpower worden begroot op € 1.434,-- (€ 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.

4.17.

De door de Gemeente Enschede c.s. en Manpower gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

5.1.

Staat Manpower toe tussen te komen.

5.2.

Veroordeelt Tempo Team c.s. en de Gemeente c.s. in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Manpower begroot op nihil.

In de hoofdzaak

5.3.

Wijst de vorderingen van Tempo Team c.s. af.

5.4.

Wijst de vorderingen van Manpower af.

5.5.

Veroordeelt Manpower wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens
de Gemeente Enschede c.s. in de kosten van de Gemeente Enschede c.s., die worden begroot op nihil.

5.6.

Veroordeelt Tempo Team c.s. in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Gemeente Enschede c.s. als Manpower (telkens) begroot op € 1.434,-- (waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

5.7.

Veroordeelt Tempo Team c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeente c.s., begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tempo Team c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

5.8.

Veroordeelt Tempo Team c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Manpower, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tempo Team c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van
€ 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

5.9.

Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.^[3]

ECLI:NL:RBOVE:2017:2574

Aanbesteding en beoordeling van inschrijvingen in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing

Voetnoten