ECLI:NL:RBOVE:2017:2891

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/186586 / HA ZA 16-213

Vonnis van 5 juli 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

advocaat mr. F.P.A.M. Uytdewillegen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. T. Thuijs te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het exploit ter betekening van een schadestaat met gelijktijdige oproeping,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek,

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 6 juni 2008 heeft [eiser] aan Holland Estate B.V. $ 750.000,- geleend tegen een rente van 10% over drie maanden. Deze overeenkomst is vervolgens twee keer met telkens drie maanden verlengd. De lening is verzekerd met een hypotheek. Aan het einde van de overeengekomen looptijd is het geleende bedrag niet aan [eiser] terugbetaald. Holland Estate B.V. is op 14 juli 2009 gefailleerd. Het faillissement is nog niet afgewikkeld. De in hypotheek gegeven grond bracht bij executoriale verkoop op 14 april 2014 een bedrag op van € 71.000,-.

2.2.

[eiser] heeft vervolgens bij deze rechtbank (in de zaak onder rolnummer C/08/155970 / HA ZA 14-254) gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van
$ 750.000,- (het door [eiser] aan Holland Estate B.V. geleende bedrag), verminderd met de opbrengst van de executoriale verkoop ad € 71.000,- en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2008, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

2.3.

Bij vonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, als gevolg van het schenden van de door [gedaagde] als notaris jegens [eiser] in acht te nemen zorg- en waarschuwingsplicht, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat, met inachtneming van een percentage aan eigen schuld van [eiser] van 30%.

2.4.

De rechtbank heeft onder meer geoordeeld, dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] , omdat op hem een onderzoeksplicht rustte. De door hem aan
Holland Estate B.V. verstrekte lening had een korte looptijd en een hoog overeengekomen rentepercentage (40% op jaarbasis). Holland Estate B.V. zou alleen aan haar terugbetalingsverplichtingen kunnen voldoen als de grond, waarin het geleende geld zou worden geïnvesteerd, binnen een korte termijn (de looptijd van de lening) een sterke waardeontwikkeling zou doormaken.

2.5.

Dit waren, aldus de rechtbank in het vonnis van 17 juni 2015, duidelijke aanwijzingen dat het ging om speculatieve objecten. Daarom lag het op de weg van [eiser] , alvorens de lening te verstrekken, zelf onderzoek te doen naar de aard en de omvang van de door hem te aanvaarden risico’s. [eiser] heeft echter niets ondernomen om over de aard en de omvang van die risico’s meer duidelijkheid te krijgen. De rechtbank heeft vervolgens de vergoedingsplicht van de notaris met toepassing van artikel 6:101 BW vastgesteld op 70% (r.o. 4.43).
2.6. De rechtbank heeft voorts overwogen, dat de omvang van de door [eiser] geleden schade nog onvoldoende nauwkeurig kon worden vastgesteld, omdat nog onzeker was of [eiser] een uitkering zou ontvangen uit het faillissement van Holland Estate B.V., en zo ja, tot welk bedrag.

2.7.

Omdat [eiser] wel de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, heeft de rechtbank de zaak ambtshalve naar de schadestaatprocedure verwezen. In die procedure zou, aldus de rechtbank, ook een oordeel kunnen worden gegeven over de toewijsbaarheid van de door [eiser] gevorderde wettelijke rente. De rechtbank heeft in voormeld vonnis een voorschot op de schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van $ 450.000,-.
[gedaagde] heeft dit bedrag aan [eiser] betaald op 14 augustus 2015.

3.De vordering

3.1.

[eiser] vordert thans (zakelijk samengevat):
primair: $ 305.475,69 als resterende schadevergoeding, en € 27.485,69 aan buitengerechtelijke kosten, en te vermeerderen met de proceskosten,
en
subsidiair: $ 172.156,45 als resterende schadevergoeding, en € 27.635,27 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de proceskosten.

3.2.

[eiser] heeft deze eis gespecificeerd als volgt:

Bedragen in US dollars:

lening: $ 750.000,00
bij: wettelijke rente van 6 juni 2008 tot 1 juli 2016 $ 235.588,93
af: opbrengst hypotheekrecht (€ 71.000,-) in dollars $ 96.974,00
af: 30% eigen schuld $ 266.638,48
bij: billijkheidscorrectie 50% $ 133.319,24
af: voorschot ontvangen op 14 augustus 2015: $ 450.000,00

saldo: $ 305.475,69

Bedragen in euro’s:

buitengerechtelijke kosten: € 32.336,10
af: 30% eigen schuld € 9.700,83
bij: billijkheidscorrectie 50% € 4.850,42

saldo: € 27.485,693.3. [eiser] heeft deze berekening toegelicht als volgt. Inmiddels staat vast dat [eiser] geen uitkering uit het faillissement van Holland Estate B.V. zal ontvangen. Uit het faillissementsverslag van de curator d.d. 24 december 2015 blijkt dat de faillissementsrekening op die datum € 178.305,45 bedroeg, dat nog twee onroerende zaken moeten worden geliquideerd, waarvan de opbrengst toekomt aan separatisten, en dat de belastingdienst een preferente vordering heeft van € 293.835,-. Uit deze feiten blijkt dat voor concurrente schuldeisers zoals [eiser] , geen uitkering zal volgen.

3.4.

[eiser] vordert wettelijke rente vanaf 6 juni 2008, zijnde de dag waarop de lening werd verstrekt en de daartoe opgemaakte notariële akte werd verleden, omdat [eiser] vanaf die dag het vruchtgebruik van het uitgeleende bedrag van $ 750.000,- heeft gederfd.

3.5.

Ten onrechte voert [gedaagde] aan dat [eiser] op die rente naar redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken, omdat hij te lang zou hebben stilgezeten. [eiser] heeft [gedaagde] al aansprakelijk gesteld in november 2009 en daarbij een uitgebreide onderbouwing verstrekt. Hij heeft dat nogmaals gedaan bij brief van 3 mei 2011. Hij heeft op 14 juni 2011 gerappelleerd. Bij brief van 7 maart 2013 heeft [eiser] [gedaagde] nogmaals aansprakelijk gesteld, opnieuw met een uitgebreide onderbouwing. [gedaagde] heeft telkens elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.6.

De rechtbank heeft geoordeeld dat 30% van de schade voor rekening van [eiser] dient te blijven overeenkomstig de mate van diens eigen schuld. [eiser] meent echter dat van eigen schuld geen sprake was. Daarom doet hij alsnog een beroep op de billijkheidscorrectie. Er zijn omstandigheden, aldus [eiser] , die nopen tot een correctie op de eigen schuld, vanwege de ernst van de door [gedaagde] gemaakte fouten. De door de rechtbank aangenomen eigen schuld dient op grond van de billijkheid te worden gecorrigeerd, vanwege de grote discrepantie tussen enerzijds de ernst van de door [gedaagde] gemaakte fout, namelijk de in verband met het afsluiten van de onderhavige lening gebleken partijdigheid van de notaris, en anderzijds het niet verrichten van nader onderzoek door [eiser] .

4.Het verweer

4.1.

[gedaagde] heeft de vordering bestreden op de volgende gronden. Ten onrechte neemt [eiser] als vaststaand aan dat hij uit het faillissement van Holland Estate B.V. geen uitkering zal ontvangen. Het faillissement is immers nog niet afgewikkeld. De curator heeft daarover ook geen definitief uitsluitsel gegeven. Om er zeker van te zijn dat geen uitkering zal volgen, dient eerst de afwikkeling van het faillissement te worden afgewacht.

4.2.

Ten onrechte stelt [eiser] dat in zijn voordeel een billijkheidscorrectie van 50% dient te worden toegepast, op de door de rechtbank aangenomen eigen schuld aan de zijde van [eiser] . Ook in de aan deze schadestaat voorafgegane hoofdprocedure heeft [eiser] tevergeefs getracht om partijdigheid van [gedaagde] als notaris aan te tonen. De rechtbank heeft die stelling echter niet overgenomen en heeft geoordeeld, dat [gedaagde] het bemiddelingsverbod van artikel 17 Wna niet had overtreden. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat [gedaagde] partijdig is geweest en ook niet, dat hij als vertegenwoordiger van Holland Estate B.V. heeft opgetreden.

4.3.

Er is dus geen plaats voor toepassing van een billijkheidscorrectie in het voordeel van [eiser] . Integendeel: het door de rechtbank op 30% vastgestelde percentage ‘eigen schuld’ van [eiser] , was te laag. Immers, de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, was niet alleen (mede) veroorzaakt door het veronachtzamen van zijn onderzoeksplicht, maar ook doordat hij na afloop van de aanvankelijk overeengekomen looptijd van de lening van drie maanden, de lening tot tweemaal toe met telkens drie maanden heeft verlengd.
[gedaagde] was bij die verlengingen niet betrokken.

4.4.

In plaats daarvan had [eiser] de financiering niet moeten verlengen, maar deze moeten opeisen, en/of additionele zekerheden bij Holland Estate B.V. moeten bedingen of op andere wijze moeten proberen om de risico’s van wanbetaling te beperken. Ook door dit alles na te laten, is de door [eiser] geleden schade mede aan zijn eigen schuld te wijten. Op grond hiervan maakt [gedaagde] aanspraak op toepassing van een billijkheidcorrectie te zijnen gunste van 50%.

4.5.

De door [eiser] gevorderde bedragen aan wettelijke rente zijn om een aantal redenen onjuist. Hij vordert ten onrechte ook wettelijke rente over de executieopbrengst van het hypothecaire onderpand, alsmede over schade, die niet door toedoen van de notaris is ontstaan, maar die aan zijn eigen schuld te wijten is. Ten derde vordert [eiser] ten onrechte wettelijke rente over de periode vanaf 6 maart 2008. Wettelijke rente is pas verschuldigd vanaf de datum, waarop zij in de hoofdprocedure werd gevorderd, in dit geval pas vanaf 29 april 2014.

4.6.

Daarnaast geldt, dat wettelijke rente niet eerder verschuldigd is, dan wanneer de debiteur in verzuim is. Holland Estate B.V. kwam pas in verzuim vanaf de datum, waarop zij de lening moest terugbetalen en zij dat niet deed, en dus niet reeds vanaf de datum waarop de lening werd aangegaan.

4.7.

En tenslotte zou het onredelijk zijn om 6 juni 2008 als aanvangsdatum vast te stellen, omdat tussen die datum en de datum van de dagvaarding in de hoofdprocedure,

op 29 april 2014, bijna zes jaren zijn verstreken, in welke periode [eiser] aan [gedaagde] slechts drie brieven heeft gezonden, telkens met een tussenpoos van ongeveer anderhalf jaar.

4.8.

Daarnaast speelt nog mee dat de koers van de dollar ten opzichte van de euro sterk is gedaald. Bij het verstrekken van de lening hebben de contracterende partijen de financiering van $ 750.000,- gelijkgesteld aan € 500.000,-. Inmiddels is de huidige koers zo, dat een bedrag van $ 750.000,- nu (ongeveer) € 673.000,- waard is. Om de hiervoor opgesomde redenen is het billijk om het toe te wijzen bedrag aan wettelijke rente te matigen.

4.9.

[gedaagde] betwist het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Hij acht deze onvoldoende aangetoond en gespecificeerd en voert aan dat deze kosten zijn gemaakt ter instructie van de zaak en dus niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

4.10.

[gedaagde] stelt dat de door [eiser] voorgestelde schadestaat dient te worden aangepast als volgt:

Bedragen in US dollars:

Financiering $ 750.000,00
Af: opbrengst hypotheekrecht
$ 96.794,00

$ 653.206,00

Af: eigen schuld [eiser] 50%
$ 326.603,00

$ 326.603,00

Wettelijke rente van 29/4/2014 tot 14/8/2015 (betaling voorschot)
$ 10.675,00

$ 337.278,00
Voorschot
$ 450.000,00

- $ 112.722,00
Uitkering uit faillissement - p.m.

Schade - p.m.

4.11.

Uit deze schadestaat blijkt dat [gedaagde] een te hoog voorschot aan [eiser] heeft betaald, zodat [eiser] (afhankelijk van de eventueel nog te ontvangen uitkering uit het faillissement van Holland Estate B.V.) minimaal $ 112.722,00 aan de notaris dient terug te betalen.

4.12.

[gedaagde] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, wegens het aanzienlijke restitutierisico. Subsidiair verzoekt hij om aan de toewijzing van zo’n verklaring de voorwaarde van artikel 233 lid 3 Rv. te verbinden, zodat door [eiser] voor het gehele toe te wijzen bedrag zekerheid wordt gesteld.

5. De beoordeling

5.1.

De rechtbank beoordeelt voormelde geschilpunten als volgt. Het standpunt van [gedaagde] , dat nog geen schadebedrag kan of behoort te worden vastgesteld, dient als onrealistisch te worden verworpen. Uit het faillissement van Holland Estate B.V. valt voor [eiser] als concurrente schuldeiser redelijkerwijs geen uitkering te verwachten.

5.2.

Dit blijkt afdoende uit de door [eiser] gestelde en onbetwist gebleven feiten, dat de faillissementsrekening op 24 december 2015 € 178.305,45 bedroeg, dat toen nog twee onroerende zaken moesten worden geliquideerd waarvan de opbrengst toekomt aan separatisten, en dat de belastingdienst een preferente vordering heeft van € 293.835,-.

5.3.

De rechtbank verwerpt ook het door elk van beide partijen over en weer gedane beroep op toepassing van een billijkheidscorrectie. De rechtbank heeft in het vonnis van
17 juni 2015 de mate van de aansprakelijkheid van de notaris uitdrukkelijk vastgesteld op basis van de in dat vonnis vermelde schuldverdeling. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Partijen zijn daarom aan die verdeling gebonden.

5.4.

In een schadestaatprocedure is geen plaats voor doorbreking van de in de hoofdprocedure vastgestelde mate van aansprakelijkheid en/of van de schuldverdeling. Daarvoor had tegen het in de hoofdprocedure gewezen vonnis een rechtsmiddel kunnen worden aangewend.

5.5.

Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, is de rechtbank niet van oordeel dat [eiser] naar redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de door hem gevorderde wettelijke rente, omdat hij (kort gezegd) zou hebben getalmd met het uitbrengen van de dagvaarding in de hoofdprocedure.

5.6.

Uit de door [eiser] (r.o. 3.5) aangevoerde en onbetwist gebleven feitelijke gang van zaken blijkt duidelijk genoeg, dat de traagheid in de afhandeling van de procedure ook valt toe te schrijven aan de weinig voortvarende correspondentie zijdens [gedaagde] . Evenmin acht de rechtbank voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente relevant dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de wisselkoers van de US dollar en de Euro aanzienlijk is veranderd.

5.7.

Tussen partijen is voorts in geschil de datum, met ingang waarvan [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd is. Die ingangsdatum is 6 maart 2009, de dag nadat
Holland Estate B.V. in verzuim was geraakt met de nakoming van haar contractuele verplichting jegens [eiser] tot terugbetaling van de lening en van de overeengekomen rente daarover.

5.8.

Het standpunt van [eiser] , dat die ingangsdatum op 6 juni 2008 moet worden gesteld, omdat anders ten onrechte geen wettelijke rente wordt vergoed over de looptijd van de lening, gedurende welke periode [eiser] niet over dit kapitaal kon beschikken, is onjuist. Dat [eiser] tijdens de looptijd van de lening niet over het uitgeleende bedrag kon beschikken was, onvermijdelijk. Dat is inherent aan het verstrekken van een geldlening. Hij zou daarvoor een vergoeding ontvangen in de vorm van de door [eiser] met

Holland Estate B.V. overeengekomen rente van 40% op jaarbasis.

5.9.

Het is juist dat [eiser] niet alleen het uitgeleende bedrag niet heeft terugontvangen, maar dat hem ook niet de contractuele rente is uitbetaald. Hij heeft echter van die schade in de vorm van gederfde rente geen vergoeding gevorderd, noch in de hoofdzaak, noch in deze schadestaatprocedure.

5.10.

De gespecificeerde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar op de grondslag waarop zij worden gevorderd, omdat de rechtbank aan de hand van de door [eiser] overgelegde producties niet kan vaststellen of deze kosten al of niet betrekking hebben op, zoals [gedaagde] heeft gesteld, werkzaamheden ter instructie van de zaak, zodat zij vallen onder de geliquideerde proceskosten.

5.11.

De rechtbank constateert echter dat [gedaagde] in de hoofdprocedure na ingebrekestelling in verzuim is geraakt vóór 1 juli 2012, zodat op de vordering van [eiser] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van toepassing is het Rapport Voorwerk II, dat een forfaitaire regeling voor buitengerechtelijke kosten bevat. Het blijkens de tabel in casu toepasselijke tarief is € 6.243,60 inclusief BTW, welk bedrag dan ook zal worden toegewezen.

5.12.

Op grond van deze beslissingen komt de rechtbank tot de volgende berekening van de toe te wijzen bedragen:

Niet terug ontvangen lening: $ 750.000,00
af: opbrengst hypotheekrecht (€ 71.000,-)
$ 96.974,00schade: $ 653.026,00

af: 30% eigen schuld
$ 195.907,80$ 457.118,20
af: voorschot ontvangen op 14 augustus 2015:
$ 450.000,00

saldo van de hoofdsom: $ 7.118,205.13. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met:
I. de wettelijke rente:
- over een bedrag van $ 457.118,20 van 7 maart 2009 (zijnde de datum van het betalingsverzuim van Holland Estate B.V.) tot 14 augustus 2015 (datum betaling voorschot), en
- over $ 7.118,20 van 14 augustus 2015 (datum betaling voorschot) tot de dag der voldoening.

II. de forfaitaire buitengerechtelijke kosten volgens “Rapport Voorwerk II” ten bedrage van
€ 6.243,60.

5.14.

De rechtbank ziet, mede gezien de relatief beperkte omvang van de nog te betalen bedragen, geen gegronde reden om wegens het door [gedaagde] gestelde restitutierisico af te wijken van de hoofdregel, dat een veroordeling tot betaling van een of meer geldsommen steeds uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

5.15.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten zo worden gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van $ 7.118,20
(US dollars) in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, over de bedragen en de perioden zoals hiervoor aangegeven in rechtsoverweging 5.13, en vermeerderd met € 6.243,60 voor buitengerechtelijke kosten,

6.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.^[1]