ECLI:NL:RBOVE:2017:3089

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 17/1602 en 17/1619

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

De stichting Lonnekerberg en omgeving (verder: Stil), en

De
stichting Landschap Overijssel(verder: Stilo), gezamenlijk verzoeksters,

gemachtigde: mr. dr. D.G.J. Sanderink,

het
college van burgemeester en wethouders van Enschede(verder: het college), en

de
burgemeester van Enschede(verder: de burgemeester), gezamenlijk verweerders,

gemachtigde: mr. J. Gundelach.

Als derde-partijen hebben zich in het geding gesteld: Unity Harcore B.V. (verder: Unity), [naam] (verder: [naam] ) en De Strip B.V. (verder: De Strip); gemachtigde: mr. I.E. Nauta.

Procesverloop

Vergunningen

1.1

Op 12 mei 2017 heeft Unity bij de burgemeester een aanvraag ingediend voor het verlenen van een evenementenvergunning en een ontheffing op grond van de Drank- en Horecawet (verder: DHW) voor het organiseren van het Airforce festival op het perceel Vliegveldweg 345 (deelgebied De Strip) op 5 augustus 2017 (verder: Airforce festival 2017).

Voorts heeft Unity op 22 mei 2017 bij het college een aanvraag ingediend voor het verlenen van een omgevingsvergunning (activiteit: handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening) voor het organiseren van het Airforce festival 2017.

Bij afzonderlijke besluiten van 25 juli 2017 (verder: primaire besluiten) hebben de burgemeester en het college de gevraagde vergunningen verleend.

Rechtsmiddelen

1.2

Verzoeksters hebben tegen de primaire besluiten op 31 juli 2017 bezwaar gemaakt. Gelijktijdig hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te

treffen.

Voorts hebben zij verweerders verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter ingevolge artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb). Deze hebben op 1 augustus 2017 schriftelijk te kennen gegeven daarmee in te stemmen.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 augustus 2017. Verzoeksters zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Overwegingen

Reikwijdte van de toetsing

1.1

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

1.2

Voor het treffen van een voorziening bestaat in het algemeen slechts aanleiding indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat voor degene die om een voorlopige voorziening verzoekt het uit het bestreden besluit voortkomend nadeel zonder die voorziening onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang.

Als aanstonds moet worden geconcludeerd dat de verzoeker zonder onevenredig nadeel een beslissing in de hoofdzaak (in het onderhavige geval het rechtstreeks tegen de primaire besluiten ingestelde beroep) kan afwachten, dan dient het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening reeds op die grond te worden afgewezen en komt de voorzieningenrechter aan een verdere belangenweging als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb niet toe.

Als vorenstaande situatie zich niet voordoet dan is het antwoord op de vraag of sprake is van een nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak al dan niet voor vernietiging in aanmerking zou komen.

1.3

De voorzieningenrechter weegt daarbij de belangen van verzoeksters die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerders en derde-partijen die pleiten tegen het treffen daarvan.

De gronden van het verzoek

2.1

Verzoeksters hebben – kort samengevat – aangevoerd dat het Airforce festival 2017 overtreding van de artikelen 3.1 en/of 3.5 van de Wet natuurbescherming (verder: Wnb) tot gevolg heeft. De omgevingsvergunning had derhalve op grond van artikel 6.10a, eerste lid jo. artikel 2.2aa van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en artikel 2.27 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) door het college uitsluitend kunnen worden verleend nadat GS ten aanzien daarvan een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) zouden hebben afgegeven, hetgeen ten onrechte is nagelaten. Voorts stellen verzoeksters dat het college ten onrechte heeft nagelaten om de omgevingsvergunning volgens de uitgebreide procedure ingevolge artikel 3:10 van de Wabo voor te bereiden, zoals dit voor een geval als bedoeld in artikel 2.27 van de Wabo is voorgeschreven.

2.2

De evenementenvergunning 2017 is volgens verzoeksters in strijd met artikel 1.8 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en art. 3:4 van de Awb tot stand gekomen.

2.3

Het Airforce festival 2017 kan volgens verzoeksters voorts uit oogpunt van de beschermingsdoelstelling en het voorzorgsbeginsel uit de Wnb, Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn bovendien geen doorgang vinden, zolang geen definitief oordeel door de rechter is gegeven over de rechtmatigheid van die activiteit.

2.4

Gevorderd wordt om de primaire besluiten te schorsen, te bepalen dat het Airforce festival 2017 geen doorgang kan vinden, en te bepalen dat bij overtreding daarvan de overtreders een dwangsom verbeuren van € 500.000,-, dan wel indien deze voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt een andere in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te treffen.

Verklaring van geen bedenkingen

3.1

De eerste vraag die voorligt, is of het college, voordat een omgevingsvergunning kon worden verleend, een verklaring van geen bedenkingen van GS had moeten aanvragen wegens de gestelde overtreding van de verboden in de artikelen 3.1 en/of 3.5 van de Wnb.

3.2

Artikel 3.1 van de Wnb bepaalt – voor zover hier van belang – dat het verboden is om van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn opzettelijk te storen. Het verbod om deze vogels opzettelijk te storen is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

Artikel 3.5 van de Wnb bepaalt – voor zover hier van belang – dat het verboden is in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te verstoren.

3.3

Als uitgangspunt voor wat onder de begrippen “opzettelijk te storen” en “opzettelijk te verstoren” dient te worden verstaan, gaat de voorzieningenrechter uit van de tot op heden geldende vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de raad van State (verder: de Afdeling), zoals die tot stand is gekomen ten aanzien van het begrip “opzettelijk verontrusten” uit de inmiddels recent vervallen Flora- en Faunawet. Met inachtneming van die jurisprudentie dient in het onderhavige geval te gelden dat niet ieder (bouw)plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving reeds daarom moet worden aangemerkt als een opzettelijke (ver)storing.

Verzoeksters hebben – kort samengevat – aangevoerd dat de door de Afdeling gehanteerde vaste lijn in strijd is met de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze grond in deze procedure te betrekken, omdat de stelling die verzoeksters innemen zich niet leent voor een beoordeling in het kader van een voorlopige voorziening.

Vogels

Tijdens een tweetal veldinspecties op 18 juli 2017 en 24 juli 2017 is door van V. de Lenne, adviseur ecologie bij Eelerwoude te Goor, op de percelen rondom de start- en landingsbaan van vliegveld Twenthe, onweersproken vastgesteld dat ter plaatse geen broedende vogels of indicaties van bezette nesten zijn aangetroffen.

Hieruit volgt, dat – voor zover al sprake zou zijn van verstoring als gevolg van het Airforce festival 2017 in de zin van het bepaalde in artikel 3.1 van de Wnb – het daarin opgenomen verbod niet van toepassing kan worden geacht. Die verstoring is dan immers niet van wezenlijke invloed op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

Vleermuizen

De voorzieningenrechter stelt vast dat het geschil zich toespitst op de op en nabij de Lonnekerberg levende soorten vleermuizen, die aldaar in hun essentiële functies (vaste rust- en verblijfplaats, essentieel foerageergebied en essentiële vliegroutes) als gevolg van de geluids- en lichtproductie van het Airforce festival 2017 – zo stellen verzoeksters – zouden worden verstoord.

Niet in geschil is, dat ter plaatse 11 vleermuizensoorten leven, waarvan drie passief jagende soorten en 8 actief jagende soorten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat op basis van de beschikbare gegevens genoegzaam vast dat geen van deze soorten door licht of geluid op hun verblijfplaatsen worden verstoord.

Op het foerageergedrag van de met echolocatie actief jagende vleermuizen heeft het festival- en vuurwerkgeluid, dat is begrensd tot de daarvoor geldende grens van 70 dB(A), geen verstorend effect. Dat treedt voor deze vleermuizen immers eerst op bij 80 dB(A) of hoger. Voor passief jagende vleermuizen kan er van worden uitgegaan dat het festival- en vuurwerkgeluid verstorend kan zijn op hun foerageergedrag. Die verstoring treedt immers op bij een geluidsbelasting van meer dan 60 dB(A). Daarvoor geldt echter, dat de verstoring van het foerageren eerst na zonsondergang aanvangt en duurt tot het einde van het festival om 24:00 uur. Concreet leidt het festivalgeluid op 5 augustus 2017 eenmalig tot een verstoring van het foerageren voor de duur van 2,45 uur en het vuurwerkgeluid voor de duur van 300 seconden hetgeen de voorzieningenrechter aanmerkt als een tijdelijke en beperkte verstoring die geen overtreding oplevert van het bepaalde in artikel 3.5 van de Wnb. Verder worden geluidsfrequenties van meer dan 8 kHz, die een verstorende invloed kunnen hebben op het foerageren van passief jagende vleermuizen, uit het geluid gefilterd, waarmee van die bron van verstoring geen sprake is.

Van het gestelde verstorende effect van licht op de vleermuizen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake; op basis van de beschikbare gegevens staat vast dat de grootste lichtbronnen op het festivalterrein zijn gericht en dat het licht, daar waar dit het leefgebied van de vleermuizen bereikt, de uit een worstcase scenario veronderstelde ondergrens van 0,5 lux niet overschrijdt.

Verzoeksters voeren tevens aan dat door de verkeer aantrekkende werking van het Airforce festival 2017 de volgens verzoeksters geldende norm voor stikstofdepositie wordt overschreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeksters niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door het college gehanteerde berekening waaruit blijkt dat er geen toename van stikstofdepositie is, onjuist is.

Van overtreding van de verbodsbepalingen van de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wnb is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Hieruit volgt dat voor het college geen grond bestond om voor het Airforce festival 2017 een vvgb bij GS aan te vragen. Naar verwachting zal de omgevingsvergunning in beroep in zoverre derhalve in stand blijven, zodat de grondslag voor het treffen van een voorlopige voorziening ontbreekt.

Uitgebreide voorbereidingsprocedure

4.1

Verzoeksters voeren voorts aan dat voor het verlenen van de omgevingsvergunning op grond van artikel 6.10a in combinatie met artikel 2.2.aa van het BOR en artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder e van de Wabo de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is. Deze procedure is door verweerder ten onrechte niet gevolgd met als gevolg dat de omgevingsvergunning in strijd met artikel 3.10 van de Wabo is verleend. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1374 stellen verzoeksters dat dit gebrek niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd, omdat niet aannemelijk is dat daardoor geen enkele belanghebbende wordt benadeeld.

4.2

In artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder e van de Wabo is bepaald dat afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op een geval waarin een verklaring vereist is van een aangewezen bestuursorgaan dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat voor het verlenen van de omgevingsvergunning geen verklaring van geen bedenkingen nodig is, is het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid aanhef en onder e van de Wabo niet geschonden.

Strijd met bescherming van het milieu

5. Zoals hiervoor overwogen is van het overtreden van de verbodsbepalingen in artikel 3.1 en 3.5 van de Wnb geen sprake. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet dan ook worden geconcludeerd, dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken om de evenementenvergunning uit oogpunt van de bescherming van milieu niet te weigeren.

6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

7. Voor toekenning van een proceskostenveroordeling bestaat geen grond.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.