Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/1072
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres]en
[eiser], te [woonplaats] , eisers,
[eiser], te [woonplaats] , eisers,
gemachtigde: E. Lenters,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg, verweerder,
gemachtigde: H.J. Jipping.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Vakantiepark Hardenberg B.V., te Hardenberg.
Procesverloop
Bij besluit van 7 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Vakantiepark Hardenberg B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een slagboominstallatie op de [weg] te [woonplaats] .
Bij besluit van 28 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en bij brief van 1 juli 2017 nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2017.
Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van K. Bolks.
Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] , werkzaam bij “Familiecamping [Naam camping] ”, onderdeel van deze procespartij.
Tegelijkertijd met deze zaak is op zitting behandeld de zaak met nr. AWB 17/1073. In die zaak is separaat uitspraak gedaan.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
Eisers, moeder en zoon, zijn eigenaren van de woning [weg] 1 te [woonplaats] . Eiseres en wijlen haar echtgenoot [wijlen echtgenoot] waren in het verleden eigenaar van de aan de [weg] gelegen camping, thans geheten “Familiecamping [Naam camping] ”. De camping en de daartoe behorende gronden met gebouwen en toebehoren zijn, met inbegrip van de ondergrond van de weg [weg] , voor zover gelegen langs de camping, tezamen met andere register-goederen op 21 februari 2014 geleverd aan derde-partij. Eiseres en haar inmiddels overleden echtgenoot zijn aan de [weg] 1 te [woonplaats] blijven wonen.
Na de levering heeft derde-partij een slagboominstallatie laten plaatsen over de rijbaan voor auto’s op de [weg] teneinde ongeautoriseerde toegang tot het campingterrein langs de zijingang aan de [weg] tegen te gaan. De toegang tot de woning van eiseres ligt achter die slagboominstallatie. Derde-partij zorgt voor opening van de slagboom voor eiseres en haar bezoekers door middel van herkenning van door eiseres opgegeven kentekens. Ook kan met een knop op de installatie contact worden opgenomen met de receptie van de camping om de slagboom te openen. Nadat een ambulance de woning [weg] 1 niet kon bereiken, is apparatuur geplaatst, waarmee hulpdiensten de slagboom elektronisch kunnen openen.
2. Omgevingsvergunning
Op 27 oktober 2016 heeft derde-partij een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van een slagboominstallatie ter hoogte van de [weg] 1 te [woonplaats] . De aanvraag dient ter legalisatie van de reeds gebouwde installatie. Bij het primaire besluit heeft verweerder voor dit project op grond van artikel 2.1, eerste lid, sub a en sub c, en artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) de omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen moet worden geweigerd, indien – voor zover in deze zaak relevant – de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Krachtens het tweede lid wordt in dat geval de aanvraag voor bouwen mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor afwijken van het bestemmingsplan en wordt de vergunning wegens strijd met het bestemmingsplan slechts geweigerd, indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ter plaatse van het betrokken gedeelte van de [weg] geldt het bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg”. Het perceel heeft de enkel bestemmingen “Natuur – Besloten heideontginningslandschap” en “Agrarisch met waarden - Besloten heideontginnings-landschap” en de dubbelbestemming “Waarde – Archeologie 4”. Niet in geschil is dat het bouwplan voor de slagboominstallatie in strijd is met het bestemmingsplan.
Op grond van het bepaalde in artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevings-recht kan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2º, van de Wabo, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo worden verleend ten behoeve van:
een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 10 m, en
b. de oppervlakte niet meer dan 50 m².
Het bouwplan voldoet in beginsel aan de voorwaarden, waaronder verweerder vergunning kan verlenen voor afwijken van het bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg”, mits de installatie niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
3. Gronden van beroep
De rechtbank vat de argumenten van eisers zo op, dat zij menen dat afwijken van het bestemmingsplan om omgevingsvergunning te kunnen verlenen voor de slagboominstallatie niet getuigt van een goede ruimtelijke ordening, zodat verweerder geen vergunning mocht verlenen.
Eisers voeren daarvoor primair aan dat de [weg] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet en dat het om die reden niet is toegestaan om deze weg af te sluiten met een slagboominstallatie.
Subsidiair beroepen zij zich op een erfdienstbaarheid van weg ten laste van de [weg] , eigendom van derde-partij, waardoor afsluiting van de weg niet is toegestaan, wat eveneens reden is om geen vergunning te verlenen.
Verweerder meent dat deze argumenten geen doel treffen en dat hij de vergunning mocht verlenen, omdat het belang van derde-partij om ongenode gasten te weren zwaarder weegt dan het belang van eisers.
4. [weg] openbaar?
Het primaire argument van eisers treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. De [weg] was weliswaar van oorsprong een openbare weg, in beheer en onderhoud bij het Rijk, maar is dat thans niet meer.
De [weg] was vermeld op de wegenlegger van de gemeente Hardenberg. Artikel 49 van Pro de Wegenwet bepaalt dat een weg, die op de legger voorkomt, wordt aangemerkt openbaar te zijn, tenzij uit tegenbewijs volgt dat de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
De [weg] is bij Koninklijk Besluit van 17 oktober 2005, nr. 05.003924, door het bevoegd gezag, aan het openbaar verkeer onttrokken voor het merendeel van de lengte van die weg. Tot het aan het openbaar verkeer onttrokken gedeelte van de weg behoort dat deel van de weg langs de camping, dat in 1986 door wijlen de heer Lenters in eigendom is verkregen. Volgens de overwegingen van dit KB heeft Staatsbosbeheer om de onttrekking verzocht, dient de onttrekking het openbaar belang en sluit zij aan bij de wensen van de campingbeheerders en -gebruikers. Daarmee is het tegenbewijs als bedoeld in artikel 49 van Pro de Wegenwet geleverd, dat de [weg] vanaf de datum van het KB heeft opgehouden openbaar te zijn. Dat het gemeentebestuur niet op de hoogte was van dit KB doet aan de werking van dat besluit niet af.
Ter zitting heeft verweerder onweersproken gesteld dat de wegenlegger inmiddels is gewijzigd en dat het onttrokken gedeelte van de [weg] er niet meer opstaat. Op zich is denkbaar dat de [weg] weer openbaar wordt, indien de weg overeenkomstig artikel 4, aanhef en onder II, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap. Dat aan die voorwaarden is voldaan, hebben eisers echter niet althans onvoldoende onderbouwd.
5. Erfdienstbaarheid van weg?
Naar het oordeel van de rechtbank slaagt ook het subsidiaire argument van eisers niet.
Tot de gedingstukken behoren twee notariële aktes.
De eerste akte dateert van 15 december 2003, waarbij door Staatsbosbeheer en wijlen de heer Lenters ten behoeve van een perceel, eigendom van de heer Altena, als heersend erf ten laste van de [weg] , eigendom van Lenters, als dienend erf een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd om te komen van en te gaan naar de openbare wegen, genaamd Oldemeijerweg en Grote Beltenweg.
De tweede akte dateert van 21 februari 2014 en betreft de levering van registergoederen als bedoeld onder r.o. 1. In die akte wordt voor de vestiging van erfdienstbaarheden verwezen naar een eerdere notariële akte van 3 september 2003, die niet is overgelegd.
Eisers ontlenen aan deze aktes dat ten dienste van de woning [weg] 1 een recht van weg geldt om de [weg] als toegangsweg te gebruiken zonder belemmering van een slagboominstallatie.
Het ontgaat de rechtbank dat het perceel, waarop de woning [weg] 1 is gesitueerd en dat eigendom is van eisers, in één van beide aktes is genoemd als “heersend erf”. Of in rechte heeft te gelden dat en onder welke condities eisers zich kunnen beroepen op een erfdienst-baarheid van weg, behoort echter tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. De rechtbank – als bestuursrechter – laat zich daarover dan ook niet uit in deze zaak.
Er veronderstellende wijs van uitgaand dat wel sprake is van een recht van weg als bedoeld door eisers, staat ter beoordeling van de rechtbank – als bestuursrechter – of als gevolg van het toestaan van de slagboominstallatie, in afwijking van het bestemmingsplan, sprake is van een evidente schending van de erfdienstbaarheid. De rechtbank vindt steun voor deze wijze van toetsing in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1997).
Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zo een evidente schending zich hier niet voordoet. De beperking van de toegang tot het perceel, waarop de woning [weg] 1 is gesitueerd, betreft alleen bestuurders van auto’s, niet fietsers en voetgangers. Derde-partij heeft maatregelen getroffen om de toegang voor auto’s tot het perceel met de woning [weg] 1 te faciliteren met behulp van kentekenherkenning, een verbinding met de receptie van de camping en elektronische apparatuur voor hulpdiensten. De rechtbank begrijpt dat eisers de plaatsing van de slagboominstallatie, ondanks die maatregelen, ervaren als een inbreuk op hun gestelde erfdienstbaarheid, maar stelt vast dat het niet onmogelijk is om de [weg] als toegangsweg te gebruiken voor de woning [weg] 1.
6. Conclusie
Omdat de argumenten van eisers niet opgaan, komt de rechtbank tot het oordeel dat afwijken van het bestemmingsplan voor de bouw van de slagboominstallatie niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft meer gewicht mogen toekennen aan het belang van derde-partij en in redelijkheid met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2º, van de Wabo vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor dat afwijken kunnen verlenen.
Dit betekent verder dat de activiteit bouwen van de slagboominstallatie niet (meer) in strijd is met het bestemmingsplan. Deze weigeringsgrond doet zich dus niet voor. Omdat het bestaan van andere weigeringsgronden, bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo, niet is gesteld of gebleken, heeft verweerder terecht vergunning verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a voor het bouwen van het bouwwerk.
Daaruit volgt dat de omgevingsvergunning, het primaire besluit, de rechterlijke toets doorstaat en dat het bestreden besluit in rechte in stand blijft.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.