ECLI:NL:RBOVE:2017:3584

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/204268 / HA RK 17-100

Beschikking van 18 september 2017

in de zaak van

1.[verzoeker 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[verzoeker 2],

wonende te Borne,

verzoekende partijen, hierna te noemen mrs. [verzoekers] , of verzoekers

advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORNE,

zetelend en gevestigd te Borne,

verwerende partij, hierna te noemen de gemeente,

advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift,
de akte met nadere producties van [verzoekers] ,
de mondelinge behandeling van 4 september 2017, ter gelegenheid waarvan de advocaten hun pleitnotities hebben overgelegd.

1.2.

De beschikking is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[verzoekers] hebben opgetreden als advocaten van de familie [naam 1] in een geschil met de gemeente dat verband houdt met de woning van de familie [naam 1] aan de [adres] te Borne.

2.2.

In het kader van het geschil zijn diverse procedures gevoerd. Het betreft zowel bestuursrechtelijke als civiele procedures.

2.3.

De bestuursrechtelijke procedures houden verband met het gebruik door leden van de familie [naam 1] van een bijgebouw tot bewoning.

2.4.

In 2014 heeft er een inspectie van het bijgebouw plaatsgevonden. [verzoeker 2] was bij deze inspectie aanwezig in functie als advocaat van de familie [naam 1] . Tijdens deze inspectie heeft zich een incident voor gedaan, waarvoor aan [verzoeker 2] een strafbeschikking van € 150,00 is uitgereikt. [verzoeker 2] heeft zich tegen die beschikking verzet, op welk verzet nog niet is beslist.

2.5.

De gemeente heeft voor in haar ogen klachtwaardig optreden van [verzoekers] bij de Deken aandacht gevraagd en aangedrongen op nader onderzoek naar [verzoekers] . Dit blijkt onder meer uit de correspondentie van respectievelijk

7 oktober 2014, 28 oktober 2014, 2 december 2014, 23 december 2014, 30 december 2014,

8 april 2015, 14 april 2015, 15 april 2015, 23 april 2015, 12 mei 2015, 21 mei 2015, 3 juli 2015, 31 augustus 2015, 2 oktober 2015, 26 oktober 2015, 20 november 2015, 23 december 2015, 6 januari 2016, 20 oktober 2016, 24 januari 2017 en 7 februari 2017.

2.6.

De gemeente heeft bij het Openbaar Ministerie informatie ingewonnen omtrent de strafzaak tegen [verzoeker 2] Dit blijkt uit de correspondentie van respectievelijk

11 februari 2015, 6 maart 2015, 11 maart 2015, 19 maart 2015, 13 april 2015,

19 november 2015, 14 oktober 2016, 3 november 2016, 27 december 2016, 9 februari 2017.

2.7.

De gemeente heeft de van het Openbaar Ministerie ontvangen informatie over het strafdossier van [verzoeker 2] verstrekt aan de Deken.

2.8.

De Deken heeft een brief van de gemeente van 7 februari 2017 aangemerkt als klacht. De gemeente heeft daarmee ingestemd.

2.9.

[verzoekers] hebben op 25 augustus 2017 een concept-dagvaarding met 25 producties naar de gemeente verstuurd met zowel de gemeente als haar burgemeester Mr. Drs. Welten, als gedaagden. In deze conceptdagvaarding staat de vordering van [verzoekers] geformuleerd als volgt:

"(…)

I.
te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens [verzoekers] onrechtmatig heeft gehandeld door de deken aan te zetten tot indiening van een tuchtklacht tegen [verzoekers] ;

II.
te verklaren voor recht dat Welten jegens [verzoekers] onrechtmatig heeft gehandeld door de deken aan te zetten tot indiening van een tuchtklacht tegen [verzoekers] ;

III.
de Gemeente te verbieden de deken aan te zetten tot indiening van een tuchtklacht tegen [verzoekers] ;

IV.
Welten te verbieden de deken aan te zetten tot indiening van een tuchtklacht tegen [verzoekers] ;

V.
te verklaren voor recht dat de Gemeente en Welten jegens [verzoekers] onrechtmatig hebben gehandeld door bij het OM stukken op te vragen, te verkrijgen en aan derden door te spelen, onder wie de Deken;

VI.
De Gemeente te veroordelen om aan [verzoekers] te vergoeden de aan [verzoekers] berokkende schade, nader op te maken bij staat;

VII.
De Gemeente en Welten te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure".

3.Het verzoek

3.1.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen.

3.2.

[verzoekers] hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat zij meer inzicht willen krijgen in hun positie ten aanzien van hun vorderingen jegens de gemeente op grond van onrechtmatig handelen van de gemeente. Dit onrechtmatig handelen bestaat er volgens [verzoekers] onder meer uit dat vertrouwelijke c.q. geheime stukken informeel en onder oneigenlijke noemer zijn verkregen door de burgemeester, dat de burgemeester de deken eenzijdig en onvolledig heeft geïnformeerd, dat vertrouwelijke c.q. geheime stukken uit het strafdossier door de burgemeester aan onbevoegde derden zijn bekend gemaakt, dat de deken stelselmatig is aangezet door de burgemeester om de strafrechtelijke procedure niet af te wachten, dat de burgemeester op persoonlijke titel acteert en de formele posities ter waarborging van ieders gerechtvaardigde belangen verlaat om zijn eigen politieke doel na te streven en het oneigenlijk gebruik van het tuchtrecht.

3.3.

[verzoekers] stellen dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen materiële en immateriële schade lijden/hebben geleden. De immateriële schade bestaat uit onder meer de aantasting van de goede naam van beide advocaten en de materiële schade bestaat onder meer uit omzetderving. De exacte omvang en toedracht van de schade is niet precies bekend. Het is volgens [verzoekers] van belang om inzage te krijgen in de omvang waarin de burgemeester zich toegang tot het strafdossier van [verzoeker 2] heeft verschaft en op welke wijze deze illegaal verkregen gegevens binnen zijn organisatie zijn verwerkt, wie inzage heeft gehad in deze gegevens en wie inzage in deze gegevens kon hebben. Ook is van belang de inhoud van de contacten te kennen waarin de burgemeester de door hem illegaal verkregen gegevens aan onbevoegde derden heeft verspreid en op welke wijze de burgemeester over [verzoekers] met onbevoegde derden heeft gesproken. Dit is relevant voor de bepaling van de omvang van de schade.

3.4.

[verzoekers] willen daarom getuigen de heer [naam 2] , woonachtig te Borne en de heer [naam 3] , woonachtig te Borne, horen omdat zij zeer nauw en stelselmatig betrokken zijn geweest bij de gestelde onrechtmatige handelingen van de gemeente. [verzoekers] willen onder andere de volgende vragen c.q. onderwerpen aan de getuigen voorleggen:

 Op welke wijze(n) heeft Welten zich toegang tot het strafdossier verschaft?

 Waar wordt dit dossier fysiek en/of digitaal binnen de gemeente Borne bewaard?

 Wie heeft binnen de gemeente Borne toegang tot het dossier gehad?

 Voor wie is het dossier in te zien (welke beveiliging wordt gehanteerd)?

 Aan welke derden buiten de gemeente Borne is informatie over het aanhouden van [verzoeker 2] c.q. het strafdossier verstrekt? En met welk doel?

 Met wie heeft de gemeente Borne strafvorderlijke informatie over [verzoeker 2] gedeeld?

 Op welke wijze en aan wie is diffamerende informatie over [verzoekers] verspreid?

3.5.

Ter zitting hebben verzoekers hun lijst met te horen getuigen uitgebreid met de deken en de oud-deken en met de heer [naam 4] .

4.Het verweer

4.1.

De gemeente verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. [verzoekers] hebben bij het verzoek geen rechtens te respecteren belang. Bovendien is hun "materieelrechtelijke” positie dermate zwak dat het verzoek niet voldoet aan de wettelijke eisen en maken [verzoekers] misbruik van hun bevoegdheid.

4.2.

De gemeente is van mening dat [verzoekers] bij hun verzoek geen rechtens te respecteren belang hebben omdat over de gemeentelijke gedragingen die naar de overtuiging van [verzoekers] onrechtmatig zijn, geen discussie tussen partijen bestaat. De gemeente betwist niet dat zij informatie bij het openbaar ministerie heeft opgevraagd en verkregen en dat zij deze informatie aan de deken heeft verstrekt. De gemeente betwist evenmin dat zij bij de deken heeft aangedrongen op onderzoek en daartoe niet de afloop van de strafzaak af te wachten. Ook bestaat er geen discussie over de inhoud van een door de Burgemeester opgesteld memo aan de gemeenteraad van 7 mei 2012. De contacten tussen het Openbaar Ministerie en de Deken liggen vast in een aantal van de bijlage die tot productie 1 bij het verzoekschrift behoren. De gemeente stelt dat een overtuigende toelichting waarom de gestelde vragen relevant zijn voor het door [verzoekers] te leveren bewijs, ontbreekt, terwijl ook niet helder wordt hetgeen [verzoekers] door het horen van getuigen zouden willen bewijzen. In dit opzicht ontbreekt daarom een voldoende belang. Volgens de gemeente 'hengelen' [verzoekers] door getuigen te horen naar informatie die steun zou moeten bieden aan hun veronderstellingen dat onrechtmatig is gehandeld, zonder dat dit onrechtmatig handelen concreet wordt gemaakt. Het verzoekschrift bevat uitgebreide beschrijvingen van feiten en omstandigheden die zouden maken dat vast staat dat de gemeente onrechtmatig jegens [verzoekers] gehandeld heeft. De gemeente interpreteert die feiten anders en betwist daarom dan ook dat zij onrechtmatig jegens [verzoekers] heeft gehandeld. [verzoekers] maken onvoldoende aannemelijk dat het bewijs dat zij door middel van getuigen willen leveren zal kunnen bijdragen aan de conclusie dat wel sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente.

4.3.

De gemeente stelt verder kennis te hebben genomen van de conceptdagvaarding. Volgens de gemeente maakt zowel het verzoekschrift als de conceptdagvaarding niet duidelijk welke voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden

[verzoekers] door middel van het voorlopig getuigenverhoor zouden willen bewijzen. De in onderdeel 58 van het verzoekschrift uiteengezette feiten en rechten die [verzoekers] willen bewijzen, bevat slechts vragen die ofwel al beantwoord zijn (op welke wijze Welten zich toegang tot het strafdossier heeft verschaft) ofwel voor de vordering die [verzoekers] kennelijk willen instellen niet relevant zijn (vragen betreffende de wijze waarop binnen de gemeente gegevens worden bewaard en vragen betreffende het delen van informatie met derden).

4.4.

De gemeente is ten slotte van mening dat [verzoekers] door in deze omstandigheden en met het door hen omschreven doel te verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor misbruik maken van hun bevoegdheid om dat te mogen doen. Zij verwijst in dit verband naar jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1987:AG5533). Het verzoekschrift is een vervolg op de vergeefse pogingen van [verzoekers] om het bestaan van een gemeentelijke complot aan te tonen. De beschuldigingen die aan het adres van de gemeente en haar vertegenwoordigers worden geuit zijn fors, zonder dat daartoe een gerechtvaardigde aanleiding bestaat. Door op basis van lichtvaardige beschuldigen te verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor maken [verzoekers] misbruik van hun recht om dat te doen.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze procedure enkel om de beoordeling van het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor.

5.2.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een partij dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er vooral toe verzoeker bij een eventueel naderhand aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, om hem in staat te stellen zijn proceskansen beter te beoordelen.

5.3.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan evenwel, ook als het verder aan de eisen voor toewijzing voldoet, onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel indien toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.

5.4.

[verzoekers] willen door middel van het voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid krijgen over de handelswijze van de gemeente omtrent onder andere het verkrijgen en bewaren van het strafdossier van [verzoeker 2] , en de uitlatingen over

[verzoekers] richting derden, in het bijzonder met betrekking tot de rol van burgemeester Welten daarin.

5.5.

Het verzoek voldoet echter in zoverre niet aan het vereiste van artikel 187 lid 3 sub b Rv dat het verzoekschrift moet inhouden de feiten en rechten die men wenst te bewijzen. Het is vaste rechtspraak dat de verzoeker de feitelijkheden waarover hij de getuigen wil horen zodanig moet omschrijven dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen, voldoende duidelijk is op welke feitelijkheden dit betrekking zal hebben. Het verzoek van [verzoekers] voldoet niet aan deze toets.

5.6.

[verzoekers] verwijzen voor wat betreft de feiten die zij door middel van het voorlopig getuigenverhoor wensen te bewijzen in paragraaf 58 van hun verzoekschrift onder de kop "Te bewijzen feiten en of rechten" naar "de navolgende vragen c.q. onderwerpen". Volgens [verzoekers] hebben zij een gerechtvaardigd belang bij de vragen c.q. onderwerpen gezien het "vorenstaande". In het 'vorenstaande' beschrijven [verzoekers] hun visie op de voorvallen tussen hen en de gemeente en hun visie op de handelingen van de gemeente. Hieruit zijn geen feiten te destilleren die middels het horen van getuigen alsnog kunnen of moeten worden bewezen. Vastgesteld moet immers worden dat de essentie van de stellingen die verzoekers innemen reeds vaststaat en dus niet alsnog bewezen behoeft te worden.

5.7.

[verzoekers] hebben in het verzoekschrift en tijdens de mondelinge behandeling onvoldoende duidelijk gemaakt welke concrete relevante feiten en omstandigheden zij nog niet bewezen achten waarvoor het middel van een voorlopig getuigenverhoor de geëigende weg zou zijn om te bezien of deze feiten bewezen kunnen worden en die zouden kunnen leiden tot een beslissing in een tegen de gemeente aanhangig te maken civiele zaak. Een voorlopig getuigenverhoor moet gericht zijn op het verkrijgen van duidelijkheid over bepaalde (betwiste)relevante feiten, en daarvan is hier geen sprake. Ter zitting is immers gebleken dat de gemeente niet betwist informatie te hebben vergaard bij het openbaar ministerie en die van die zijde te hebben ontvangen, deze informatie aan de Deken te hebben verstrekt en te hebben aangedrongen op onderzoek door de Deken zonder de afwikkeling van de strafzaak tegen [verzoeker 2] af te wachten. Deze feiten blijken ook uit een aantal bijlagen die tot productie 1 van het verzoekschrift behoort. Deze feiten hoeven dus niet meer bewezen te worden. Partijen verschillen van mening of deze handelingen onrechtmatig zijn. De (eventueel) door [verzoekers] te starten bodemprocedure zal betrekking hebben op de juridische beoordeling van de door hen gestelde onrechtmatige handelingen van de gemeente.

5.8

Uit de concept-dagvaarding blijkt ook al dat verzoekers uitgaan van de betreffende vaststaande feiten . De resterende vragen die verzoekers als te bewijzen opwerpen , zoals die naar de plek waar de gemeente het dossier bewaart en aan wie diffamerende informatie over [verzoeker 2] is verspreid hebben te zeer het karakter van een fishing expedition en geven onvoldoende inzicht in de vraag waarom het gaat om relevante te bewijzen feiten binnen het bestek van de door verzoekers , mede blijkens hun uitgebreide concept- dagvaarding, ingenomen standpunten . Ten overvloede wordt daarbij overwogen dat verzoekers vanzelfsprekend in een eventuele bodemprocedure nog alle ruimte hebben om over al dan niet te horen getuigen te debatteren.

5.8.

De rechtbank concludeert derhalve dat , bij gebreke van concreet aangeduide relevante te bewijzen feiten, naast de feiten en gedragingen van betrokkenen die reeds vaststaan omdat zij niet worden betwist en bij het ontbreken van (verder) belang het verzoek van verzoekers wordt afgewezen. Verzoekers moeten na te melden kosten dragen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst het verzoek af,

6.2.

veroordeelt [verzoekers] tezamen in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 452,00 aan salaris voor de advocaat.

Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2017.