ECLI:NL:RBOVE:2017:3632

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/206970 / KG ZA 17-291 (ib)

Vonnis in kort geding van 27 september 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGGROEP OUDE EN NIEUWE LAND B.V.,

gevestigd te Steenwijk,

eiseres,

verder te noemen ZONL,

advocaten mr. J. Tophoff en mr. T.H.G. Robbe, te Alkmaar,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEENWIJKERLAND,

zetelend te Steenwijk,

gedaagde,

verder de Gemeente,

advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de akte houdende overlegging en uitlating producties door de Gemeente,
de mondelinge behandeling d.d. 12 september 2017,
de pleitnota van ZONL,
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

ZONL is een zorginstelling in de ruimste zin des woords. Zij biedt ondersteuning aan diverse cliëntgroepen, zoals wijkverpleging, verpleeghuiszorg en behandeling in sociaal en maatschappelijk werk.

2.2.

ZONL levert op dit moment aan de Gemeente diensten, mede bestaande uit sociale diensten.

2.3.

Op 12 april 2017 heeft de Gemeente een vooraankondiging voor de overheidsopdracht van het verzorgen van een professionele algemene voorziening sociaal werk gepubliceerd op de Aanbestedingskalender, TenderNed en TED. Bij deze vooraankondiging zijn de volgende stukken gepubliceerd via de Aanbestedingskalender:

Bijlage bij vooraankondiging sociaal werk (hierna: de Bijlage),
Notitie herijkingwelzijn van januari 2017 (hierna: de notitie).

2.4.

De waarde van de opdracht ligt, blijkens (de Bijlage bij) de vooraankondiging, waarschijnlijk tussen de € 1.300.000,-- en € 1.700.000,--.

2.5.

Op 3 mei 2017 heeft ZONL per e-mail een vraag gesteld aan de Gemeente over de aanbesteding Sociaal Werk. Op 8 mei 2017 heeft de Gemeente deze vraag per mail beantwoord.

2.6.

Op 5 mei 2017 heeft [A] namens een niet nader genoemde geïnteresseerde partij een aantal aanvullende vragen gesteld naar aanleiding van de vooraankondiging. Op 9 mei 2017 heeft de Gemeente deze vragen beantwoord.

2.7.

Bij brief van 9 mei 2017, welke is ingediend op 12 mei 2017, heeft ZONL zich aangemeld als geïnteresseerde partij.

2.8.

Op basis van haar aanmelding en de aangeleverde informatie is ZONL bij e-mail van 18 mei 2017 uitgenodigd voor de eerste gespreksronde op 1 juni 2017. In voornoemde
e-mail van 18 mei 2017 wordt het (vervolg)traject, geschetst en wordt vermeld dat ZONL door deel te nemen aan de eerste gespreksronde instemt met de beschreven procedure.

2.9.

Op 2 juni 2017 deelt de Gemeente ZONL per mail mee dat zij op basis van het eerste gesprek is uitgenodigd voor de tweede gespreksronde op 12 juni 2017. In totaal zijn
6 partijen uitgenodigd voor deze gespreksronde. In voornoemd e-mailbericht van
2 juni 2017 zijn de te behandelen onderwerpen tijdens het tweede gesprek, die tevens de aspecten zijn waarop de selectie voor de derde gespreksronde zal plaatsvinden, en het vervolgtraject vermeld. Tevens is de conceptopdracht “Ontwerpschets Aanbesteding Welzijn/Sociaal werk 2018” bijgevoegd.

2.10.

Op 14 juni 2017 heeft de Gemeente ZONL per e-mail en per brief meegedeeld dat zij niet is geselecteerd voor de derde gespreksronde. In voornoemde brief is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

Tijdens dit gesprek is gesproken over de volgende onderwerpen:

(…)

Op basis van uw antwoorden op deze onderwerpen en de vergelijking met de antwoorden van de andere partijen moeten wij u helaas meedelen dat uw organisatie niet is geselecteerd voor de derde gespreksronde.

De belangrijkste argumenten hiervoor zijn:

U geeft minder duidelijk dan de andere partijen een samenhangende schets van het toekomstbeeld betreffende sociaal werk.
In vergelijking met de andere partijen zet u minder in op deskundigenbevordering in relatie tot de noodzakelijke toerusting van de nieuwe sociale werkers.
In vergelijking met de andere partijen heeft u minder duidelijk geschetst hoe de samenwerking met de toegang vormgegeven moet worden.
In vergelijking met de andere partijen heeft u een minder proactieve houding laten zien ten aanzien van het werken binnen een bepaald budget.

(…)”

2.11.

Op 27 juni 2017 heeft ZONL de Gemeente per e-mail verzocht om een gesprek over de afwijzing. Dit gesprek heeft op 11 juli 2017 plaatsgevonden.

2.12.

Na de derde gespreksronde, waarvan de gesprekken plaatsvonden op
19 en 22 juni 2017, heeft de Gemeente op 5 juli 2017 de drie overgebleven partijen gevraagd een inschrijving in te dienen. Op 18 juli 2017 is de Nota van Inlichtingen gepubliceerd.

2.13.

Op 14 augustus 2017 heeft de Gemeente het voornemen tot voorlopige gunning aan Tinten Welzijnsgroep bekendgemaakt aan Tinten en de afgewezen twee inschrijvers.

2.14.

Op 14 augustus 2017 heeft eveneens een tweede gesprek tussen ZONL en de Gemeente plaatsgevonden naar aanleiding van de afwijzing.

2.15.

Bij brief van 16 augustus 2017 heeft (de advocaat van) ZONL de Gemeente verzocht om de procedure in te trekken en opnieuw op te starten dan wel de procedure op te starten en de kwestie voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts.

2.16.

Bij brief van 25 augustus 2017 heeft de Gemeente inhoudelijk gereageerd op voornoemde brief van 16 augustus 2017.

2.17.

Vervolgens heeft ZONL zich genoodzaakt gezien om dit kort geding in te leiden.

3.Het geschil

3.1.

ZONL vordert samengevat weergegeven - de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning van de opdracht over wenst te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zulks met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.

3.2.

Aan het gevorderde legt ZONL - kort gezegd - het volgende ten grondslag. De door de Gemeente gevoerde procedure is in strijd met de aanbestedingswet, de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd conform de procedure voor sociale en specifieke diensten, evenwel zonder rekening te houden met de wettelijke randvoorwaarden. Uit de door de Gemeente gepubliceerde stukken is op geen enkele wijze af te leiden op welke wijze de procedure is ingericht. Het melden van een procedure in de uitnodigingsbrief is daartoe onvoldoende. Er zijn geen heldere eisen, technische specificaties, uitsluitingscriteria, geschiktheidseisen en gunningscriteria opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. Evenmin is opgenomen op welke wijze de “inschrijving” wordt beoordeeld. Onduidelijk is op welke wijze ZONL en de door haar gegeven input is beoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers. De op basis van de wet verplichte voorgeschreven documenten, zoals een Uniform Aanbestedingsdocument, ontbreken. Tot slot is niet in de aanbestedingsdocumenten opgenomen op welke wijze ZONL in rechte op kan komen tegen de besluitvorming van de Gemeente. Gelet op de voorgaande gebreken is niet geborgd, noch na te gaan of ZONL op dezelfde wijze is behandeld als de andere deelnemers. Daarmee handelt de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bovendien is niet voldaan aan het transparantiebeginsel doordat er geen beoordelingscriteria in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen, maar alleen is verwezen naar een beleidsnotitie.

Voorts stelt ZONL zich op het standpunt dat in de aanbestedingsprocedure op geen enkele manier er rekening mee is gehouden dat de overgang van het personeel is geborgd.

3.3.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

4.2.

De Gemeente heeft zich - kort gezegd - allereerst op het meest verstrekkende standpunt gesteld dat ZONL de bezwaren die zich richten tot (de wijze van inrichting van) de aanbestedingsprocedure, meer specifiek de wijze waarop de procedure is ingekleed, het feit dat er geen Uniform aanbestedingsdocument is gevraagd en de wijze waarop de Gemeente om zou gaan met de overgang van het personeel, te laat naar voren heeft gebracht en dat dit in strijd is met de vereiste proactieve houding van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure.

4.3.

De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt.

4.4.

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de deelnemer geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de deelnemer alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren.

4.5.

Van een adequaat handelende deelnemer mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de deelnemer jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke deelnemer zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar maakt en dat hij zijn vragen over (gebreken of onduidelijkheden in) de aanbestedingsstukken ook in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt. Indien een deelnemer meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet zou moeten worden voortgezet en hij bereid is zijn standpunt in rechte af te dwingen, kan van hem worden verwacht dat hij dit aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt zodat deze desgewenst daarnaar kan handelen. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en daarmee wordt bewerkstelligd dat eventuele onregelmatigheden zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een deelnemer te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken. Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, kan de conclusie zijn dat hij zijn recht heeft verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek.

4.6.

Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt voldoende dat ZONL voorafgaand aan de eerste gespreksronde ermee bekend was hoe de procedure zou verlopen en hoe de eerste gespreksronde zou worden vormgegeven. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de door de Gemeente bij emailbericht van 9 mei 2017 gegeven antwoorden op de - naar de stelling van ZONL - namens ZONL gestelde vragen door [A] en het eerdergenoemde mailbericht van de Gemeente van 18 mei 2017. In het laatstgenoemde e-mailbericht wordt het (vervolg)traject (ook) beschreven. Na voornoemde mailberichten van de Gemeente heeft ZONL geen verdere actie ondernomen. Door deel te nemen aan de eerste gespreksronde heeft zij ingestemd met de procedure. Het e-mailbericht van
2 juni 2017 van de Gemeente, waarin onder meer werd aangekondigd welke onderwerpen tijdens de tweede gespreksronde aan de orde zullen komen, op welke wijze de selectie voor de derde gespreksronde zal plaatsvinden en hoe het (mogelijke) vervolgtraject zal zijn, vormde voor ZONL evenmin een aanleiding om op enigerlei wijze actie te ondernemen. ZONL heeft zonder (kenbaar) voorbehoud of bezwaar deelgenomen aan de tweede gespreksronde.

4.7.

Gelet op de fundamentele bezwaren die ZONL tegen de (wijze van inrichting van de) aanbestedingsprocedure heeft, lag het op de weg van ZONL om ofwel zich niet aan te melden voor de aanbesteding dan wel deel te nemen aan de (betreffende) gespreksronde(n) ofwel binnen bekwame tijd aan de Gemeente kenbaar te maken dat zij meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet moet worden voortgezet en dat zij bereid is in rechte haar standpunt af te dwingen, zodat de Gemeente desgewenst daarnaar kan handelen. ZONL heeft echter pas op 16 augustus 2017, nadat zij was afgevallen en na de derde gespreksronde en het moment van het indienen/presenteren van de offerte, schriftelijk haar klachten geuit bij de Gemeente.

4.8.

Met inachtneming van al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er vooralsnog van uitgegaan moet worden dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat ZONL haar recht om te klagen over de (wijze van inrichting van de) aanbestedingsprocedure heeft verwerkt.

4.9.

De omstandigheid dat, zoals ZONL heeft gesteld, de Gemeente geen
Grossmann-clausule in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen, doet aan het voorgaande niet af, nu, reeds op grond van de redelijkheid en billijkheid, van een deelnemer een proactieve opstelling mag worden verwacht.

4.10.

Wat betreft de stelling van ZONL dat het haar onduidelijk is hoe zij en haar input is beoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.11.

Het had op de weg van ZONL gelegen om, voor zover zij bezwaren had tegen de beoordelingssystematiek, dit in een eerder stadium aan de orde te stellen. Voor zover ZONL heeft betoogd dat de gegeven argumentatie op grond waarvan zij niet is geselecteerd voor de derde gespreksronde niet is te herleiden tot de besproken onderwerpen, volgt de voorzieningenrechter haar hierin niet. Gelet op de verstrekte documenten, in het bijzonder de Ontwerpschets, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aspecten die de Gemeente in haar argumentatie naar voren heeft gebracht voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende organisatie in het sociale domein zijn te herleiden tot één of meerdere besproken onderwerpen tijdens de tweede gespreksronde. De Gemeente heeft haar argumentatie in kernachtige bewoordingen verwoord. Wellicht had de motivering/argumentatie uitgebreider kunnen zijn, onder meer gelet op de uitgebreide nadere motivering die ter zitting door de Gemeente is gegeven, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden geconcludeerd dat het motiveringsbeginsel is geschonden. Voorts acht de voorzieningenrechter ook hier relevant dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling een zekere mate van vrijheid heeft en dat bij een rechterlijke toetsing daarom terughoudendheid op haar plaats is.

4.12.

Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van ZONL afgewezen dienen te worden.

4.13.

ZONL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt ZONL in de proceskosten van de Gemeente, tot op heden begroot op
€ 1.434,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.^[1]