Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/206017 / KG ZA 17-269
Vonnis in kort geding van 8 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVOSERVE B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen: Novoserve,
advocaten mr. L. Stoppels en mr. W.P. Wijers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCOM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEASEWEB GLOBAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEASEWEB NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar Duits recht
LEASEWEB GERMANY GMBH,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
verder gezamenlijk te noemen: LeaseWeb,
advocaat mr. Q.C. des Tombe te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling op 25 augustus 2017,
- de pleitnota van NovoServe,
- de pleitnota van LeaseWeb.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 24 mei 2017 heeft LeaseWeb ten laste van NovoServe conservatoir bewijsbeslag laten leggen. Dit bewijsbeslag is gelegd door de heer [A] van Bouma Zeiger Gerechtsdeurwaarders en Incasso (hierna te noemen: de deurwaarder). De bestanden waarop het bewijsbeslag rust, zijn door de deurwaarder op een datastick in bewaring gegeven bij DigiJuris B.V. (hierna te noemen: DigiJuris).
2.2.
Bij vonnis d.d. 28 juli 2017 (zaaknummer C/08/203830/ KG ZA 17-212) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Leaseweb in conventie tot -kort gezegd- (primair) afgifte van en (subsidiair) inzage in de bestanden waarop het bewijsbeslag rust, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van NovoServe ten dele toegewezen. Het dictum van het vonnis in reconventie luidt -voor zover van belang- als volgt:
“7.4. heft op het op 24 mei 2017 ten laste van NovoServe gelegde beslag en verplicht LeaseWeb om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis van deze opheffing mededeling te doen aan [A] en DigiJuris B.V. en hen op te dragen om de datastick met de inbeslaggenomen bestanden te vernietigen, althans over te dragen aan NovoServe,
(…)
7.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,”.
2.3.
Op 31 juli 2017 is voornoemd vonnis aan LeaseWeb betekend.
2.4.
Bij e-mail van 2 augustus 2017 heeft LeaseWeb -voor zover van belang- de deurwaarder het volgende geschreven (waarbij Ocom c.s. LeaseWeb is):
“Conform rechtsoverweging 7.4 van voornoemd vonnis:
- i)
- ii)
Ocom c.s. zal (spoed)appèl instellen van (een deel van) voornoemd vonnis, en zal (daarnaast) het hof Arnhem-Leeuwarden bij incident in (spoed)appèl verzoek om schorsing van de (verdere) tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis. Het gaat hierbij in het bijzonder om schorsing van de verplichting tot vernietiging of afgifte van de beslagen bescheiden. Gelet hierop, en gelet op het feit dat het vonnis aan voormelde vernietiging of afgifte geen termijn stelt, instrueert Ocom c.s. u om tot vernietiging van de datastick met beslagen bescheiden (dan wel overdracht daarvan aan NovoServe) over te gaan twee (2) werkdagen nadat:
( i)
het hof Arnhem-Leeuwarden over het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft beslist; en het hof Arnhem-Leeuwarden dit verzoek tot schorsing heeft afgewezen in een tussenarrest;
het hof Arnhem-Leeuwarden over het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft beslist; en het hof Arnhem-Leeuwarden dit verzoek tot schorsing heeft afgewezen in een tussenarrest;
of, in het geval dat het hof Arnhem-Leeuwarden over het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging en de hoofdzaak gelijktijdig beslist,
( ii)
alle vorderingen van Ocom c.s. zowel in het incident als in de hoofzaak, zijn afgewezen in een eindarrest.
alle vorderingen van Ocom c.s. zowel in het incident als in de hoofzaak, zijn afgewezen in een eindarrest.
Namens Ocon c.s. verzoek ik vriendelijk deze instructie door te zetten aan (de betrokken personen bij) DigiJuris B.V.”
2.5.
LeaseWeb is bij spoedappeldagvaarding van 23 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis d.d. 28 juli 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. LeaseWeb heeft bij het spoedappèl ook een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 28 juli 2017 ingesteld.
3.Het geschil in conventie
3.1.
NovoServe vordert -kort gezegd- dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
I. LeaseWeb voordeelt om uiterlijk 24 uur na betekening van dit vonnis de deurwaarder en DigiJuris dit vonnis toe te zenden en hen schriftelijk te instrueren om zo spoedig als mogelijk de datastick te vernietigen althans over te dragen aan NovoServe en hen te laten weten dat de instructie in haar e-mail van 2 augustus 2017 komt te vervallen;
II. LeaseWeb verbiedt om aan de instructie onder I nadere voorwaarden te verbinden of de deurwaarder en DigiJuris een andersluidende instructie dan de instructie onder I te geven;
III. LeaseWeb hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 250.000,00 voor iedere uur dat verloopt na de onder I bedoelde 24 uur dat LeaseWeb niet voldoet aan het onder I en II gevorderde, met een maximum van € 10.000.000,00;
IV. LeaseWeb hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 6.390,00 als voorschot op de door NovoServe geleden schade;
V. LeaseWeb hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.
3.2.
LeaseWeb voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Novoserve in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, althans tot ontzegging van deze vorderingen, althans tot matiging van deze vorderingen (waar het gaat om de dwangsommen). Tevens vordert LeaseWeb NovoServe te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
LeaseWeb vordert -kort gezegd- dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
I. de verdere tenuitvoerlegging van onderdeel 7.4. van het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2017 met kenmerk C/08/203830/ KG ZA 17-212 schorst c.q. staakt totdat op de geschilpunten in de aanhangig gemaakte appèlprocedure is beslist; dit door te bepalen dat de datastick met beslagen bestanden niet eerder vernietigd hoeft te worden door DigiJuris of overgedragen hoeft te worden aan NovoServe, dan nadat in hoger beroep op de vorderingen van LeaseWeb tot afschrift van, dan wel inzage in die inbeslaggenomen bestanden bij eindarrest zal zijn beslist, en de vorderingen van LeaseWeb daartoe zijn afgewezen;
II. NovoServe veroordeelt in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Novoserve voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Leaseweb, met veroordeling van Leaseweb in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Als meest verstrekkende verweer heeft LeaseWeb gesteld dat NovoServe geen spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter volgt LeaseWeb hierin niet. Nog los van het feit dat een gesteld maar niet aanwezig geacht spoedeisend belang zou leiden tot afwijzing van de vorderingen en niet tot niet-ontvankelijk verklaring van de eisende partij, geldt het volgende. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 705 Rv Pro een eigen rechtsgang biedt ten behoeve van de opheffing van beslagen in de vorm van een kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter. Het stellen van een spoedeisend belang is geen voorwaarde voor toegang tot deze rechtsgang. Dat spoedeisend belang wordt voorondersteld. Nu de onderhavige procedure een geschil tot nakoming van een in het kader van artikel 705 Rv Pro gewezen vonnis betreft, geldt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor deze procedure. Reeds gelet hierop behoeft dit verweer van LeaseWeb geen verdere bespreking meer.
5.2.
Kern van het geschil is vervolgens terug te voeren op de vraag of LeaseWeb met haar instructie van 2 augustus 2017 aan de deurwaarder heeft voldaan aan het dictum van het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2017.
5.3.
Beoordeling van deze vraag dient plaats te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dienen het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel noodzakelijk is. Daarnaast geldt de algemene regel dat een in het dictum van een rechterlijk vonnis neergelegde veroordeling moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt.
5.4.
Het dictum van het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2017 bevat geen termijn voor vernietiging dan wel overdracht aan NovoServe van de datastick met de inbeslaggenomen bestanden. NovoServe had in die procedure ook geen termijn gevorderd. Het dictum bevat wel een verplichting voor LeaseWeb om binnen twee dagen na betekening van het vonnis mededeling te doen aan de deurwaarder en DigiJuris van de opheffing van het beslag en hen op te dragen om de datastick met de inbeslaggenomen bestanden te vernietigen, althans over te dragen aan NovoServe. Het doel en de strekking van deze veroordeling kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders zijn dan dat op korte termijn praktisch uitvoering wordt gegeven aan de opheffing van het bewijsbeslag. LeaseWeb maakt echter de vraag of praktisch uitvoering wordt gegeven aan de opheffing van het bewijsbeslag afhankelijk van de uitkomst van het hoger beroep door een zelfbedachte voorwaarde te stellen aan de instructie aan de deurwaarder. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dat in strijd is met het doel en de strekking van het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2017.
5.5.
Vorenstaande klemt te meer nu de voorzieningenrechter voornoemd vonnis (in reconventie) uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en hij -hoewel LeaseWeb dat op de zitting destijds wel aan de orde had gesteld- de opheffing van het bewijsbeslag niet afhankelijk heeft gemaakt van de uitkomst van een eventueel hoger beroep.
Dat uit de uitvoerbaar bij voorraadverklaring geen bedoeling kan worden afgeleid, zoals LeaseWeb heeft betoogd, volgt de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar hetgeen hierover in r.o. 6.3. en 6.5. wordt overwogen.
5.6.
Gelet op het vorenstaande zal de vordering onder I. worden toegewezen. Nu de term “zo spoedig mogelijk” voor meer uitleg vatbaar is, zal de voorzieningenrechter ter voorkoming van executieproblemen bepalen dat LeaseWeb de deurwaarder en DigiJuris schriftelijk instrueert om binnen één week na ontvangst van deze instructie de datastick te vernietigen althans over te dragen aan Novoserve.
5.7.
De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming van voornoemde veroordeling toewijzen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als na te melden. De vordering onder II. zal worden afgewezen, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de op te leggen dwangsom voor LeaseWeb onvoldoende prikkel zal vormen om de veroordelingen na te komen.
5.8.
De onder IV. gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar -kort gezegd- het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat NovoServe bij haar vordering onder IV. (thans) een spoedeisend belang heeft in de hiervoor bedoelde zin. Novoserve heeft in dit verband enkel gesteld dat de kosten die zij moet maken zwaar op haar omzet drukken en haar hinderen in haar groei en ontwikkeling, maar heeft deze stelling niet met stukken onderbouwd. Nu NovoServe geen bijkomende feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat er in dit concrete geval wel sprake is van een spoedeisend belang, is onvoldoende aannemelijk geworden dat een spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorziening. Reeds gelet hierop zal de vordering tot betaling van een voorschot op de door NovoServe geleden schade worden afgewezen.
5.10.
LeaseWeb zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NovoServe worden begroot op:
- dagvaarding € 99,58
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 2.839,58
5.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad- geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
6.2.
LeaseWeb stelt allereerst dat het vonnis van 28 juli 2017 op een juridische misslag berust waar het gaat om de uitvoerbaarheid bij voorraad. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad is immers zonder motivering toegewezen, terwijl LeaseWeb wel gemotiveerd verweer hiertegen heeft gevoerd. De voorzieningenrechter had de betrokken belangen tegen elkaar moeten afwegen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, maar uit het vonnis blijkt niet dat hij daartoe is overgegaan, aldus LeaseWeb.
6.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een juridische misslag sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hoewel het vonnis van 28 juli 2017 geen expliciete overwegingen bevat over de uitvoerbaarheid bij voorraad, kan niet worden gezegd dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring onbegrijpelijk is. Dit klemt temeer nu de voorzieningenrechter uit het vonnis van 28 juli 2017 afleidt dat in dat vonnis de betrokken belangen wel degelijk tegen elkaar zijn afgewogen. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat reeds in een eerder vonnis in kort geding, te weten een vonnis van 4 april 2017 van de voorzieningenrechter te Haarlem, de vorderingen van LeaseWeb, die er onder meer toe strekten dat NovoServe werd verplicht om iedere vorm van onrechtmatige concurrentie en misbruik van wanprestatie te staken, zijn afgewezen. In het vonnis van 28 juli 2017 concludeert de voorzieningenrechter -voor zover van belang- als volgt:
“5.12. De conclusie is dat LeaseWeb - ook na het afwijzend vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem - geen concrete feiten heeft gesteld die het vermoeden rechtvaardigen dat NovoServe niet aan haar verplichtingen jegens LeaseWeb heeft voldaan. De vordering van LeaseWeb onbeert elke feitelijke grondslag. Van een rechtmatig (bewijs)belang bij afgifte van dan wel inzage in de gevorderde bescheiden is dan ook geen sprake.
5.13.
Onvoldoende aannemelijk is voorts geworden dat, nu NovoServe niet wordt geboden de verlangde bescheiden af te geven, een behoorlijke rechtsbedeling niet is gewaarborgd. NovoServe heeft - als kleine speler op de hostingmarkt - overigens ook een voldoende groot belang bij het vertrouwelijk houden van bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie”.
Gelet op deze duidelijke inhoudelijke overwegingen kan niet gezegd worden dat de toegewezen uitvoerbaar bij voorraadverklaring onbegrijpelijk is.
6.4.
LeaseWeb stelt daarnaast dat sprake is van feiten en omstandigheden die maken dat NovoServe in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar recht tot executie van het vonnis van 28 juli 2017. LeaseWeb heeft een zwaarwegend belang bij behoud van de datastick, nu onverwijlde vernietiging of overdracht van de datastick een onomkeerbare situatie zal opleveren. Daar tegenover staat dat NovoServe geen last heeft van het feit dat de datastick zich onder de deurwaarder bevindt en enkel kopieën bevat. Een belangenafweging dient dan ook in het voordeel van LeaseWeb uit te vallen, aldus LeaseWeb.
6.5.
Zoals hiervoor onder r.o. 6.3. is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het vonnis van 28 juli 2017 reeds een belangenafweging is gemaakt. LeaseWeb heeft in dit verband thans geen feiten of omstandigheden aangevoerd die zij niet eerder heeft aangevoerd of had kunnen aanvoeren. Het is niet aan de voorzieningenrechter om de reeds gemaakte belangenafweging thans opnieuw te maken. Een executiegeschil mag immers niet worden aangewend als verkapt hoger beroep. Inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis van 28 juli 2017 moeten in hoger beroep aan de orde worden gesteld.
6.6.
Dat anderszins op basis van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake zou zijn van een noodtoestand aan de zijde van LeaseWeb ten gevolge van de executie is gesteld noch gebleken.
6.7.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van LeaseWeb worden afgewezen.
6.8.
LeaseWeb zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NovoServe worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt LeaseWeb om uiterlijk 24 uur na betekening van dit vonnis de deurwaarder en DigiJuris dit vonnis toe te zenden en hen schriftelijk te instrueren om binnen één week na ontvangst van deze instructie de datastick te vernietigen althans over te dragen aan NovoServe en hen te laten weten dat de instructie in haar e-mail van 2 augustus 2017 komt te vervallen;
7.2.
veroordeelt LeaseWeb hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat LeaseWeb niet voldoet aan het onder 7.1. overwogene, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt;
7.3.
veroordeelt LeaseWeb hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van NovoServe tot op heden begroot op € 2.839,58, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
veroordeelt LeaseWeb hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat LeaseWeb niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7.
wijst de vorderingen af,
7.8.
veroordeelt LeaseWeb in de proceskosten, aan de zijde van Novoserve tot op heden begroot op € 408,00,
7.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2017. [1]