Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/205166 / KG ZA 17-241 (ib)
Vonnis in kort geding van 20 september 2017
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te Enter,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te Enter,
eisers,
advocaat mr. J. van Zinderen te Utrecht,
tegen
de vereniging
VVE DORPSSTRAAT HOEK BORNERBROEKSESTRAAT,
gevestigd te Enter,
gedaagde,
vertegenwoordigd door de heer M.H. ter Woerds, in hoedanigheid van voorzitter van de verenging.
1.De procedure
1.1.
De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 24 juli 2017. De behandeling ter terechtzitting is bepaald op 27 juli 2017. Bij die gelegenheid zijn verschenen eisers bijgestaan door mr J. van Zinderen, alsmede gedaagde in de persoon van haar voorzitter, de heer M.H. ter Woerds. Partijen hebben toen hun standpunten toegelicht. Partijen hebben daarbij (pleit)aantekeningen gehanteerd, die ook in het geding zijn gebracht. De standpunten van partijen zijn ter zitting verduidelijkt aan de hand van beelden van “Google Streetview” waarop de kastanjeboom in kwestie vanaf de straatzijde goed zichtbaar is evenals de aan elkaar grenzende erven van partijen. Na verder debat is gepoogd om een vergelijk te treffen. Dat is ter zitting niet gelukt. Door partijen is verzocht om nog geen vonnis te wijzen maar om de zaak aan te houden teneinde partijen tijd te geven om alsnog een regeling te treffen. Ook dat is niet gelukt want beide partijen hebben op 12 september 2017 vonnis gevraagd, waarop de op 13 september 2017 bepaalde voortzetting ter terechtzitting geen doorgang heeft gevonden.
1.2.
Het vonnis is vervolgens - bij vervroeging - bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn buren in de zin van Boek 5, titel 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op het erf van eisers bevindt zich aan de straatzijde een kastanjeboom waarvan de stam op ca 1,90 meter afstaat van de erfgrens met gedaagde. De kroon van die boom hangt deels over de erfgrens van partijen (zichtbaar als een laag gemetselde muur langs die erfgrens doch geplaatst alleen op het perceel van eisers), boven het perceel van gedaagde, alwaar zich ter plaatse een vijftal niet overdekte parkeerplaatsen bevinden, die voor gebruik zijn toegewezen aan de bewoners van het naastgelegen appartementencomplex. Twee van die vijf parkeerplaatsen (kennelijk aangewezen voor de daartoe aan die muur bevestigde kentekens [kenteken 1] en voor [kenteken 2] ) bevinden zich (dus) deels onder de kastanjeboom. De kastanjeboom is al ruim 25 jaren oud. De overhangende takken hangen niet lager dan
2 meter van de grond (zie pleitaantekeningen gedaagde). Sprake is van een fikse maar nog lang niet volledig uitgegroeide kastanjeboom.
2 meter van de grond (zie pleitaantekeningen gedaagde). Sprake is van een fikse maar nog lang niet volledig uitgegroeide kastanjeboom.
2.2.
Bij brief van 30 mei 2017 heeft gedaagde eisers gesommeerd om de overhangende takken van de kastanjeboom (boven de twee parkeerplaatsen) te verwijderen onder mededeling dat in geval eisers daartoe niet overgaan binnen zes weken, gedaagde zulks zelf zal effectueren voor rekening van eisers.
2.3.
Bij brief van 28 juni 2017, nagestuurd op 4 juli 2017, is namens eisers gereageerd op voornoemde brief van 30 mei 2017. Nadien hebben partijen nog enige malen met elkaar gecorrespondeerd.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen - samengevat weergegeven - om gedaagde op straffe van een dwangsom gedurende een periode van 18 maanden te verbieden om de kastanjeboom van eisers te snoeien of te laten snoeien. Dit met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.
3.2.
Eisers voeren daartoe aan dat gedaagde onrechtmatig dreigt te gaan handelen, nu zij aangekondigd heeft de overhangende delen van deze kastanjeboom tot de perceelgrens van partijen terug te snoeien. Een dergelijk terugsnoeien is in casu onrechtmatig jegens eisers om meer redenen:
- er zal bij snoei door gedaagde sprake zijn van misbruik van recht. Gedaagden kunnen namelijk hun recht ex artikel 5:44 BW Pro om te snoeien wat overhangt, niet uitoefenen. Dit omdat sprake is van een ernstige onevenredigheid tussen het belang van gedaagde bij terugsnoeien, en het belang van eisers bij - kort gezegd - het handhaven van de kastanjeboom zoals die nu is. De boom wordt door eisers goed onderhouden, waarbij deze boom jaarlijks in de winter wordt gesnoeid door Van Eden Boomverzorging. De overhangende takken zijn daarbij steeds “maximaal gesnoeid”. Het betreft een mooie, evenwichtige oude boom, die een bijzondere maatschappelijke waarde vervult; de boom siert het straatbeeld. De vruchtval is beperkt tot een paar weken per jaar. Schade veroorzaakt door vruchtval is nimmer aangetoond door gedaagde. Eisers ruimen regelmatig het bladafval e.d. op op het perceel van gedaagde. Bovendien zal het terugsnoeien tot de erfgrens niet voorkomen dat toch “boomafval” op de parkeerplaats terecht komt door wind e.d. De door gedaagde voorgenomen snoei van alle overhangende takken brengt ook een aanzienlijke kans met zich dat de gehele boom daardoor zal afsterven of zal omwaaien;
- de bomenverordening van de gemeente Wierden staat in de weg aan de voorgenomen snoei door gedaagde. Er is namelijk daarvoor een omgevingsvergunning vereist. Snoeien van meer dan 30% van de kroon en het verrichten van handelingen die de dood, beschadiging of ontsiering ten gevolge kunnen hebben, vallen onder de reikwijdte van het begrip “vellen”.
3.3.
Gedaagde heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door eisers gevorderde onder aanvoering van het volgende:
- de kastanjeboom levert de gebruikelijke overlast van een kastanjeboom, en dat is al niet gering. Verder zitten er vogels in de boom die op de daaronder geparkeerde auto’s poepen en ook beschadigen de vallende kastanjes de op die twee parkeerplaatsen onder deze boom geparkeerde auto’s (schade aan auto’s van mevrouw [A] en van de heer Gosewisch, kenteken VW Polo [kenteken 3] ; meer kleine deukjes in de motorkap), met als gevolg dat die parkeerplaatsen onder de kastanjeboom onbenut worden gelaten, wat dus niet de bedoeling is, omdat aan alle appartementsgerechtigden/huurders een parkeerplaats is toegekend;
- gedaagde houdt vast aan de eis tot verwijdering van de overhangende takken. Een eventuele beschermingswaardigheid doet daaraan niet af. Als het snoeien van de boom onverhoopt tot het einde van de boom leidt, is dat zo, en gaat dat gedaagde niet aan. Zowel de Paarde Kastanje (Aesculus hippocastanum) als Tamme Kastanje (Castanea Sativa) kunnen echter prima tegen terugsnoeien (zie foto’s van Parade van Den Bosch). Desnoods moet de kroon van de boom aan de andere kant ook worden teruggesnoeid voor de congruentie;
- de auto’s kunnen niet meer naar achteren worden geparkeerd. Daardoor zou ook het recht van overpad van de medicijnenbezorgdienst in gevaar komen. Er zit namelijk een medicijnloket in de zijgevel, die vrij toegankelijk moet zijn. Het elders moeten parkeren is de omgekeerde wereld;
- de boomverordening Gemeente Wierden 2010 ziet alleen op bomen in de openbare ruimte en dus niet op private bomen. Een vergunning voor het snoeien van deze kastanjeboom is dan ook niet vereist;
- een snoeiverbod van 18 maanden is veel te lang.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Artikel 5:44 lid 4 BW Pro geeft gedaagde het recht om de overhangende takken te (laten) verwijderen. Gedaagde is van plan zulks eerdaags te gaan doen in het geval eisers weigeren om dat zelf te doen. Eisers weigeren hun boom terug te snoeien tot de perceelgrens.
4.2.
Indachtig voormelde standpunten van partijen moet (dus) worden beoordeeld of gedaagde misbruik dreigt te maken van voormeld haar toekomende recht.
4.3.
Daarbij is in beginsel niet van belang of gedaagde hinder ondervindt van de over de erfgrens hangende delen van deze kastanjeboom. Voormeld recht van gedaagde is echter niet absoluut. Snoeien kan onevenredig grote schade tot gevolg hebben voor de eigenaar van de beplanting. Het (vorderen van) snoeien kan dan misbruik van recht opleveren. Gedaagde, optredend namens de gezamenlijke eigenaren van het naastgelegen perceel, behoort immers bij de uitoefening van dat recht rekening te houden met beperkingen op grond van wettelijke regels (waaronder artikel 5:1 BW Pro en regels van ongeschreven recht (Parlementaire geschiedenis Boek 5 BW, pagina 195). Van misbruik van bevoegdheid kan, (zie artikel 3:13 lid 2 BW Pro) onder meer sprake zijn indien men in redelijkheid niet tot de uitoefening van dat recht mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.
4.4.
Voor die belangenafweging oordeelt de voorzieningenrechter het volgende in het bijzonder van belang:
- namens gedaagde is ter zitting verklaard dat het haar vooral te doen is om beschadiging van geparkeerde auto’s te voorkomen door de vruchtval (vallende kastanjes). Het is daarom dat zij uiterlijk eind september 2017 de beoogde terugsnoei tot de erfgrens wil laten plaatsvinden. Naar zeggen van gedaagde minder zwaar wegend, is de omstandigheid dat in de boom zittende vogels de geparkeerde auto’s verontreinigen met poep, en er daarom de oorzaak van zijn dat de auto’s vaker gewassen moeten worden;
- ook na de door gedaagde beoogde snoei zal gedaagde in algemene zin hinder blijven ondervinden van de boom door bladval en bloei. Niet, althans onvoldoende, weersproken is dat eisers het perceel van gedaagde regelmatig ontdoen van bladeren en boomafval, om overlast zo gering mogelijk te laten zijn.
- evenmin is weersproken de omstandigheid dat eisers deze kastanjeboom elk jaar in de winter – en dus nadat de bladeren zijn gevallen – laat onderhouden door een daarin gespecialiseerd bedrijf, die daarbij ook steeds de vereiste snoeiwerkzaamheden verricht aan de takken die zich boven het perceel van gedaagde bevinden. De voorzieningenrechter heeft op basis van de in het geding gebrachte foto’s en het met partijen besproken beeld van deze kastanjeboom op “Google Streetview” mogen constateren dat ook duidelijk zichtbaar is dat deze kastanjeboom wordt gesnoeid met name aan de zijde van gedaagde. Duidelijk is zichtbaar dat de overhangende takken aan de zijde van gedaagde zijn ingekort en minder dicht zijn, vergeleken met de andere zijde van de boom, boven het perceel van eisers. In zekere zin is daardoor vanaf de straatzijde bekeken al sprake van een duidelijke onevenwichtigheid in de vorm van de boom. Het gevaar voor vallende takken bestaat hierdoor niet. Daarover wordt door gedaagde ook niet geklaagd.
- ( rijpe) kastanjes plegen alleen eind september en in oktober van de boom te vallen;
- zeer dicht nabij de appartementen van gedaagde bevinden zich in het bruisende centrum van Enter tal van andere – gratis – parkeermogelijkheden, waaronder op het naastgelegen plein. Aldus behoort het tot de mogelijkheden om bij overlast van vallend kastanjes, de auto tijdelijk even elders te parkeren zonder bijkomende kosten;
- ter zitting is genoegzaam komen vast te staan dat zich ten behoeve van de apotheek (gelegen in het pand van gedaagde op de begane grond) geen medicijnen brievenbus bevindt aan de zijkant en grenzend aan dit terrein van gedaagden met daarop gelegen de meergenoemde 5 parkeerplaatsen. Die medicijnen brievenbus bevindt zich namelijk aan de voorzijde van het pand naast de ingang van de apotheek, aan de straatzijde. Voor zover gedaagde in dat kader heeft beoogd de parkeerdruk aan te tonen en daarmee het belang van gedaagde bij het volledig kunnen gebruiken/reserveren van alle parkeerplaatsen, is hij hierin niet geslaagd. Voorts is, met inachtneming van het vorenstaande door gedaagde niet aannemelijk gemaakt dat het niet tot de mogelijkheden behoort om bij de tijdelijke overlast van vallende kastanjes de betreffende auto’s tijdelijk anders (bijvoorbeeld door tijdelijk enige ruimte vrij laten onder de kastanjeboom of door elders (op het terrein) te parkeren.
- deze kastanjeboom kan vanwege de ouderdom en haar omvang worden aangemerkt als een gezichtsbepalende bijzondere boom die bovendien mede bepalend is voor het straatbeeld en in die zin op een zekere wijze onderdeel uitmaakt van de groenstructuur in het centrum van Enter.
- het door gedaagde beoogde terugsnoeien van de takken van deze boom aan haar zijde zal een ernstige en van straatzijde zeer zichtbare onevenwichtigheid van de kastanjeboom veroorzaken. De boom zal dat op zich waarschijnlijk wel overleven, maar als om dan noodzakelijk geworden visuele redenen door eisers zal moeten worden gekozen voor “tegensnoei” van de takken boven het perceel van eisers, zal deze boom daardoor in totaliteit ernstig worden aangetast. Bovendien kan, mede gelet op het e-mailbericht van 13 juli 2017 van Van Eden Boomverzorging, zonder (nader) (deskundigen)onderzoek, waar onderhavige procedure zich niet voor leent, niet worden uitgesloten dat de kastanjeboom door de gedaagde voor ogen staande “tegensnoei” in totaliteit zo ernstig wordt aangetast dat een risico van afsterven of omvallen van de boom bestaat.
4.5.
Op basis van het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van gedaagde bij de uitoefening van haar recht genoemd in artikel 5:44 BW Pro en het belang van eisers dat daardoor dreigt te worden geschaad.
4.6.
De vordering van eisers leent zich dan ook voor toewijzing in na te melden zin. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de duur van het verbod te reduceren. Tevens zal hij de dwangsom matigen en maximeren op na te melden zin.
4.7.
Gedaagde dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van eisers.
4.8.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure niet toewijsbaar nu die kosten op dit moment niet reeds kunnen worden begroot.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt gedaagde gedurende een periode van 14 maanden te rekenen vanaf het moment van de rechtsgeldige betekening van dit vonnis één of meerdere takken van de kastanjeboom van eisers te (laten) snoeien, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-per overtreding en zulks met een maximum van 15.000,--,
5.2.
veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op € 1.200,31 (€ 384,31 aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat),
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het meer over anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017. [1]