ECLI:NL:RBOVE:2017:3965

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/203951 / KG ZA 17-216

Vonnis in kort geding van 10 oktober 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [plaats] ,

eiser,

advocaat mr. L. van Gilst te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

VITENS N.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. J. Keur te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser] en Vitens genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 augustus 2017
de akte overlegging bewijsstukken tevens akte wijziging eis
de antwoordakte na tussenvonnis
de akte uitlating randnummer 5.2.

1.2.

Naar aanleiding van het door Vitens gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld om op de laatste akte van de zijde van [eiser] te reageren, heeft de voorzieningenrechter meegedeeld dat een nadere akte-wisseling niet meer zal worden toegestaan en dat het (eind)vonnis is bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij gemeld tussenvonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat hij in de gegeven omstandigheden van dit geval aanleiding ziet om de beslissing op de gevorderde herstelwerkzaamheden aan te houden teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen de kosten daarvan nader door [A] te laten specificeren en zich daarover bij akte uit te laten, waarbij [A] rekening dient te houden met de tussen partijen gemaakte afspraken over de aard en omvang van de herstelwerkzaamheden, zoals een en ander in het gespreksverslag van 9 februari 2017 is neergelegd (zie productie 7 bij de dagvaarding). Voorts heeft de voorzieningenrechter de gevorderde uitbreiding van de werkstrookvergoeding 2016 afgewezen, alsmede het gevorderde voorschot op de werkstrook- en gewasschadevergoeding 2017 en de gevorderde vergoeding van de (oogst)schade(s) ten gevolge van de belemmering van de exploitatie van het bedrijf van [eiser] . Tot slot heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de kosten van het verwijderen van de klei voor vergoeding in aanmerking komen, nu Vitens bereid is deze kosten te vergoeden.

2.2.

Naar aanleiding van dit tussenvonnis heeft [eiser] onder meer nader gespecificeerde offertes van [A] en een tweetal schriftelijke verklaringen van [B] d.d. 10 augustus 2017 en [C] d.d. 14 augustus 2017 (productie 20 t/m 25) in het geding gebracht. [eiser] heeft tevens zijn eis veranderd. Ten aanzien van de gevorderde uitvoering van de herstelwerkzaamheden – zie rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 2 augustus 2017 – vordert [eiser] thans dat Vitens primair zal worden veroordeeld om uiterlijk op 1 oktober 2017 aan [A] schriftelijk of per e-mail de opdracht te geven de herstelwerkzaamheden conform de gespecificeerde offertes van [A] d.d. 4 april 2017 en 14 april 2017 uit te voeren, en subsidiair om aan [eiser] te betalen de helft van de herstelkosten (zijnde een bedrag van € 26.955,00), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, ten titel van voorschot op de gevorderde herstelkosten, te vermeerderen met wettelijke rente over deze bedragen vanaf moment van dagvaarding. Daarnaast heeft [eiser] zijn eis vermeerderd, in die zin dat Vitens ook zal worden veroordeeld om [E] of een andere aannemer schriftelijk of per e-mail opdracht te geven de erfafscheiding van de percelen [eiser] en [D] te herstellen in de oude staat.

2.3.

Tegen de eiswijziging van [eiser] heeft Vitens bezwaar gemaakt.

2.4.

Ten aanzien van de eisverandering van [eiser] stelt de voorzieningenrechter vast dat deze nauw samenhangt met de oorspronkelijk gevorderde uitvoering van de herstelwerkzaamheden en dat Vitens daartegen uitvoerig verweer heeft gevoerd, zodat niet kan worden gezegd dat Vitens in zoverre in haar verdedigingsbelang is geschaad. Anders ligt dit ten aanzien van de eisvermeerdering van [eiser] . Met Vitens is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] bij tussenvonnis van 2 augustus 2017 immers slechts in de gelegenheid is gesteld de kosten van de gevorderde herstelwerkzaamheden nader door [A] te laten specificeren en zich daarover bij akte uit te laten. Verder merkt Vitens terecht op dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 2 augustus 2017 ten aanzien van de herstelwerkzaamheden van de erfscheiding op het perceel [eiser] / [D] heeft vastgesteld “
dat tussen partijen niet in geschil is dat deze werkzaamheden door [E] – in overleg met [D] als eigenaar van de afscheiding – zullen worden uitgevoerd en dat Vitens daarvoor reeds aan [E] opdracht heeft gegeven.” Door thans (opnieuw) te vorderen dat Vitens zal worden veroordeeld om [E] of een andere aannemer opdracht te geven de erfafscheiding van de percelen [eiser] / [D] te herstellen in de oude staat, handelt [eiser] in strijd met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv. Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter alleen gemelde eisverandering bij de beoordeling zal betrekken.

2.5.

[eiser] stelt dat de kosten van herstelwerkzaamheden met betrekking tot de brug, het (beton)pad en de natuurvriendelijke oever, het inkorten van de boomstronken en het plaatsen van beschoeiing in of langs de watergang € 21.668,00, € 7.634,00, € 1.585,00 respectievelijk € 13.023,00 (exclusief BTW) bedragen.

2.6.

Vitens bestrijdt de juistheid van deze bedragen. Volgens haar zijn de door [eiser] bij akte overgelegde offertes van [A] nog steeds niet deugdelijk gespecificeerd. Ten aanzien van de brug wijst Vitens erop dat partijen – onder verwijzing naar het gespreksverslag van 9 februari 2017 – de volgende afspraak hebben gemaakt: “
Opknappen fundering brug (3 palen + dwarslegger). (Vitens/ [A] ).”Vitens stelt dat partijen hebben afgesproken om de oorspronkelijke situatie te herstellen en dat de offertes van [A] niet uitgaan van deze tussen partijen gemaakte afspraak. Ook heeft Vitens erop gewezen dat in de nader gespecificeerde offerte van [A] (productie 21 van [eiser] ) twee werkzaamheden ontbreken – te weten: “herstellen stabiliseren bestaande brug” en “in depot zetten zand/gebroken puin” – die volgens haar illustrerend zijn voor de tussen partijen gemaakte afspraken en wel zijn opgenomen in de oorspronkelijke offerte van [A] (productie 10 bij de dagvaarding), terwijl het eindbedrag hetzelfde is. Voorts betwist Vitens dat de werkzaamheden met betrekking tot de kostenpost “Aanvoeren/leveren 4 nieuwe dragline schotten” conform afspraak zijn, terwijl het opgevoerde bedrag van deze post – € 16.162,00 – niet redelijk is. Dit laatste geldt ook voor de beweerdelijke herstelkosten ter zake van het pad, de boomstronken en de beschoeiing, aldus Vitens. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Vitens een actuele prijslijst van Top-Mats te Groningen voor draglineschotten in het geding gebracht, alsmede een viertal offertes van [E] van 11 september 2017. Volgens Vitens kunnen de door [E] gehanteerde prijzen als redelijk worden beschouwd. Tot slot heeft Vitens ter beëindiging van het onderhavige geschil in randnummer 5.2 van haar antwoordakte voorgesteld dat zij bereid is om (1) overeenkomstig de overgelegde offertes van [E] een totaalbedrag van € 16.656,86

(€ 510,00 + € 4.226,00 + € 6.065,00 + € 2.965,00 + 21% BTW) aan [eiser] te betalen tegen finale kwijting of (2) overeenkomstig haar voorstel in randnummer 27 van de pleitnota van 5 juli 2017 de opdracht tot het verrichten van de resterende herstelwerkzaamheden te verschaffen aan een of meerdere van de aannemers die eerder namens [eiser] door [F] van ARAG zijn aangedragen (zie productie 11 bij de dagvaarding), waarbij de overgelegde offertes van [E] als leidraad zullen dienen.

2.7.

Bij akte uitlating randnummer 5.2 heeft [eiser] beide voorstellen van Vitens afgewezen.

2.8.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft Vitens terecht betwist dat [eiser] met de akte overlegging bewijsstukken de kosten van de gevorderde uitvoering van de herstelwerkzaamheden voldoende heeft gespecificeerd en dat daarbij rekening is gehouden met de tussen partijen gemaakte afspraken over de aard en omvang van de herstelwerkzaamheden, zoals een en ander in het gespreksverslag van 9 februari 2017 is neergelegd. De stelling van [eiser] dat het bij loonwerkersbedrijven niet gebruikelijk is om offertes met een vaste prijs te voorzien van een (uren)specificatie en dat een specificatie alleen wordt verstrekt bij werk dat op basis van regie (uren) wordt uitgevoerd, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Vitens heeft immers offertes van [E] in het geding gebracht waarin wel urenspecificaties zijn opgenomen.

Daartegenover staat dat [eiser] heeft aangevoerd dat de offertes van [E] slechts richtprijzen bevatten, zonder dat daarbij rekening is gehouden met mogelijke tegenvallers (lees: meerwerk). Volgens [eiser] kan dit in de praktijk tot gevolg hebben dat de prijsindicaties van [E] op een hoger bedrag uitkomen dan de vaste aanneemsommen van [A] . Voorts betwist [eiser] dat de prijsindicaties van [E] onafhankelijk zijn en dat deze zijn gebaseerd op de partijafspraken die in het gespreksverslag van 9 februari 2017 zijn vastgelegd. In dat verband stelt [eiser] dat Vitens bij herstel rekening moet houden met de nul-situaties en dat Vitens dat – zonder opgaaf van redenen – weigert. Tot slot voert [eiser] aan dat op de prijsindicaties van [E] een aantal werkzaamheden ontbreekt.

2.9.

Gelet op het voorgaande stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen sterk van mening (blijven) verschillen over de precieze aard en de omvang van de door Vitens uit te voeren herstelwerkzaamheden en daarmee de uitleg van de tussen hen gemaakte afspraken, zoals deze in meergenoemd gespreksverslag van 9 februari 2017 zijn verwoord. In de reeds door [eiser] aangekondigde bodemprocedure is het daarom niet uitgesloten dat nadere bewijslevering nodig is, bijvoorbeeld een getuigenverhoor en/of een deskundigenbericht. Een kort geding leent zich daarvoor niet. Daarbij komt – zoals de voorzieningenrechter ook in het tussenvonnis van 2 augustus 2017 heeft overwogen – dat voor de vraag of in kort geding plaats is voor toewijzing van de vordering tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding, aldus zijnde een geldvordering, volgens vaste jurisprudentie moet worden bezien of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl ook het restitutierisico in de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken. Die voldoende aannemelijkheid houdt in dat de stellingen die aan de vordering ten grondslag worden gelegd zonder nadere bewijslevering in voldoende mate zekerheid bestaat en dat het voor een voorlopige voorziening noodzakelijke vooruitzicht bestaat op een voor de eisende partij positieve uitkomst van een bodemprocedure. Daarvan is in dit geval geen sprake. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een en ander – indachtig de criteria als voormeld – door [eiser] hoe dan ook onvoldoende concreet onderbouwd.

2.10.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat ten aanzien van de herstelwerkzaamheden zowel het primair gevorderde bevel als de subsidiair gevorderde schadevergoeding dient te worden afgewezen. Dit betekent dat alleen de gevorderde vergoeding van de kosten van het verwijderen van de klei tot een bedrag van € 520,00 (exclusief BTW) – zie rechtsoverweging 4.11 en 4.12 van het tussenvonnis van 2 augustus 2017 – voor toewijzing in aanmerking komt.

2.11.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vitens worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 1.924,00
salaris advocaat

Totaal € 3.148,00

2.12.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

veroordeelt Vitens uiterlijk 1 november 2017 tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 520,00 (exclusief BTW) als vergoeding voor de kosten van het verwijderen van de klei,

3.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Vitens tot op heden begroot op € 3.148,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

3.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Vitens begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.^[1]