ECLI:NL:RBOVE:2017:4015

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/205823 / KG ZA 17-265

Vonnis in kort geding van 27 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BODELAEKE B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oosterbeek,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. D.M.H.M. van Dijk te Arnhem,

tegen

1.[X] ,

2.
[Y],

beiden wonende te [plaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. C.E.A.J. Kuipers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Bodelaeke en [X en Y c.s.] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 9 producties
de brief van Bodelaeke van 15 augustus 2017 met productie 10
de brief van [X en Y c.s.] van 16 augustus 2017 met productie 1 t/m 19
het faxbericht van [X en Y c.s.] van 17 augustus 2017 met de conclusie van eis in reconventie
de mondelinge behandeling op 18 augustus 2017
de pleitnota van Bodelaeke
de pleitnota van [X en Y c.s.]
de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg
de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering c.q. wijziging van eis alsmede conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bodelaeke is een financiële holding/beheermaatschappij die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling en het beheer van de Beulakerpolder te Giethoorn. De uitgangspunten van deze ontwikkeling zijn neergelegd in het schetsplan “Beulaker Wijde” (2007).

2.2.

Bij akte van koop en levering d.d. 7 februari 2011 heeft Bodelaeke aan [A] BV de eigendom overgedragen van, onder meer, een perceel bouwgrond bestemd voor de bouw van een recreatiewoning, plaatselijk bekend Jonenweg 5 R346 te Giethoorn (kavelnummer 346), onderdeel van het plan Bodelaeke, kadastraal bekend gemeente Giethoorn, sectie G, nummer 2750, groot negen are en achtenvijftig centiare (hierna: het perceel). Artikel 7 van deze akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Bijzondere lasten en beperkingen.

Artikel 7.

1. (…).

2. De Koper is bekend met het bepaalde voorkomende in:

a. (…);

b. (…);

c. de Algemene Akte van welke akte de tekst geacht wordt woordelijk in deze akte te zijn opgenomen.

3. Voor zover in de in lid 2 van dit artikel bedoelde akten of bepalingen, verplichtingen, lasten en/of beperkingen voorkomen, waarvan de Verkoper verplicht is deze aan de Koper op te leggen, worden die verplichtingen, lasten en/of beperkingen bij dezen aan de Koper opgelegd.

De Koper heeft de in de in lid 2 van dit artikel bedoelde akten of bepalingen voorkomende verplichtingen, lasten en/of beperkingen uitdrukkelijk aanvaard.

Voor zover het rechten behelst die ten behoeve van (een) derde(n) moeten worden bedongen, worden die rechten bij dezen uitdrukkelijk door de Verkoper bedongen en door de Verkoper ten behoeve van die derde(n) aanvaard.

2.3.

Artikel 10 van de Algemene Akte d.d. 2 december 2011 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Bebouwing kavel.

Artikel 10.

1. De Eigenaar is verplicht op de Kavel een Opstal te doen bouwen en in stand te houden in overeenstemming met de eisen, die daaraan door de BeheerderBodelaeke, toevoeging voorzieningenrechter]
, de gemeente Steenwijkerland of enige andere daartoe bevoegde (overheids)instantie op enig moment gesteld worden.

2. Wijziging van de Recreatiewoning, waaronder begrepen aanbouw, vergroting, wijziging van de buitenzijde of –kleurstelling, dan wel vervanging van de Recreatiewoning, is slechts toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de Beheerder.

(…).

2.4.

Bij akte van levering d.d. 24 december 2013 is [X en Y c.s.] eigenaar van het perceel geworden. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen ten aanzien van het verkochte wordt verwezen naar voormelde akte van voorafgaande verkrijging.

In deze akte staat onder andere het volgende vermeld:

(begin citaat)

“Bijzondere lasten en beperkingen.

Artikel 7.

1. et cetera

2. De Koper is bekend met het bepaalde voorkomende in:

a. (…);

b. (…);

c. de Algemene Akte van welke akte de tekst geacht wordt woordelijk in deze akte te zijn opgenomen.

De Koper heeft de in de in lid 2 van dit artikel bedoelde akten of bepalingen voorkomende verplichtingen, lasten en/of beperkingen uitdrukkelijk aanvaard.

2.5.

Bij besluit van 2 april 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Steenwijkerland (hierna: het college) aan [A] BV een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een recreatiewoning op het perceel met een inhoud van 815 m3 en een bebouwde oppervlakte van 107 m2. Deze omgevingsvergunning is onherroepelijk geworden.

2.6.

Bij besluit van 23 maart 2015 heeft het college aan [X en Y c.s.] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een recreatiewoning op het perceel. Het daartegen door Bodelaeke gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit van 15 april 2016 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 november 2016 (AWB 16/1402) heeft deze rechtbank het daartegen door Bodelaeke ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 april 2016 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Begin 2017 heeft [X en Y c.s.] de bouwaanvraag ingetrokken.

2.7.

Bij brieven van 24 februari 2015, 3 april 2015, 23 mei 2016 en 16 juni 2017 heeft Bodelaeke aan [X en Y c.s.] meegedeeld dat zij niet instemt met het bouwen van een afwijkende torenwoning (op een terp) op het perceel en [X en Y c.s.] gesommeerd de voorgenomen bouwactiviteiten te staken.

3.De vordering in conventie

3.1.

Bodelaeke vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) [X en Y c.s.] zal veroordelen na betekening van dit vonnis de onderhandelingen over het bouwen van een standaard torenwoning te hervatten door hetzij daartoe in contact te treden met Bodelaeke dan wel op een uitnodiging van Bodelaeke in te gaan met als doel de bouw van een standaard torenwoning te realiseren, zulks op verbeurte van een dwangsom van

€ 500,00 voor iedere dag dat [X en Y c.s.] in gebreke blijft op een uitnodiging van Bodelaeke tot het voortzetten van de onderhandelingen in te gaan en wel vanaf een week nadat Bodelaeke de uitnodiging daartoe aan [X en Y c.s.] heeft gedaan;

(2) [X en Y c.s.] zal verbieden op het perceel bouwwerkzaamheden te verrichten conform de bouwplannen op basis van de in 2012 verleende omgevingsvergunning, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 200.000,00 indien [X en Y c.s.] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, alsmede Bodelaeke in dat geval zal machtigen de feitelijke werkzaamheden te belemmeren, zulks zo nodig met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met veroordeling van [X en Y c.s.] in de kosten van deze procedure.

3.2.

[X en Y c.s.] voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De vordering in reconventie

4.1.

[X en Y c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

Bodelaeke zal gebieden haar medewerking te verlenen aan de namens [X en Y c.s.] te verrichten bouwwerkzaamheden op het perceel, althans;
Bodelaeke zal gebieden te gehengen en te gedogen dat deze bouwwerkzaamheden worden verricht;

Subsidiair

elke andere voorlopige voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [X en Y c.s.] ;

Primair en subsidiair

zal bepalen dat Bodelaeke, ingeval de voorzieningenrechter één van de hiervoor genoemde vorderingen toewijst, bij de niet-nakoming een dwangsom van € 5.000,00 per dag verbeurt, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van € 200.000,00,
met veroordeling van Bodelaeke in de kosten van deze procedure.

4.2.

Bodelaeke voert gemotiveerd verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Vanwege de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gelijktijdig worden behandeld.

Spoedeisend belang

5.2.

Anders dan [X en Y c.s.] betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de aard van de (gewijzigde) vorderingen in conventie reeds het spoedeisend belang van Bodelaeke volgt. Van een spoedeisend belang van [X en Y c.s.] bij zijn vorderingen in reconventie is in voldoende mate gebleken, hetgeen overigens ook niet door Bodelaeke is bestreden.

Hervatting onderhandelingen

5.3.

Ten aanzien van de vordering tot dooronderhandeling wordt vooropgesteld dat (als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht) bij afgebroken onderhandelingen als maatstaf heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken (het beginsel van de contractsvrijheid), tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Voor het aannemen van dat rechtens relevante vertrouwen moet een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf worden aangelegd (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, JPO/CBB en 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855, X/Shell). De mate van vertrouwen moet worden getoetst op het moment van het afbreken van de onderhandelingen (Hoge Raad 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158, ABB/Staat), in dit geval eind augustus 2017. Daarbij geldt dat een eenmaal opgewekt vertrouwen kan verminderen of verdwijnen in de loop van de onderhandelingen.

5.4.

Hoewel aangenomen mag worden dat tijdens de mondelinge behandeling het vertrouwen van partijen in de totstandkoming van een overeenkomst in behoorlijke mate aanwezig was, is tevens aannemelijk geworden dat dit vertrouwen nadien snel is verminderd. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend.

5.5.

Bij Bodelaeke heeft niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontstaan dat [X en Y c.s.] bereid is een uitgebreid traject in te gaan voor het aanvragen van een nieuwe omgevingsvergunning, met alle onzekerheid van dien. Het is immers Bodelaeke zelf geweest die tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij beschikte over nog een omgevingsvergunning voor het bouwen van een torenwoning op het perceel, terwijl deze verklaring – waarop de bereidheid van [X en Y c.s.] tot het treffen van een minnelijke regeling was gebaseerd – onjuist blijkt te zijn. Voorts heeft [X en Y c.s.] voldoende gemotiveerd betwist dat de door Bodelaeke overgelegde e-mail van [B] (projectleider bij de gemeente Steenwijkerland) van 31 augustus 2017 en de schriftelijke verklaringen van [C] en [D] van 5 september 2017 en [E] van 9 september 2017 voldoende garantie bieden voor een (nieuwe) vergunningverlening binnen een afzienbare termijn. In die verklaringen wordt weliswaar vermeld dat geen bezwaar bestaat tegen de realisatie van een torenwoning op het perceel indien deze woning wat betreft hoogte en inhoud gelijk is aan de inmiddels gerealiseerde torenwoning op nr. 318, maar daarin wordt niet ingegaan op de meest heikele punten voor de omwonenden, te weten de realisatie van een berging/botenloods (los of inpandig) en de situering van de torenwoning op het perceel. Bovendien heeft Bodelaeke geen schriftelijke verklaringen van geen bezwaar zijdens [F] (nr. 339), [G] (nr. 340), [H] (nrs. 336 en 337), [I] (nr. 334) en [J] (nr. 333) als eerdere bezwaarmakers in het geding gebracht en is het niet uitgesloten dat deze en mogelijk andere belanghebbenden (alsnog) bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zullen aanwenden tegen de nieuwe omgevingsvergunning.

5.6.

Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst eind augustus 2017 aanzienlijk was verminderd en onvoldoende aanwezig was om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd vertrouwen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakte. Dit betekent dat de door Bodelaeke gevorderde hervatting van de onderhandelingen niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Bouwverbod

5.7.

Bodelaeke stelt dat [X en Y c.s.] met de voorgenomen bouw van een recreatie- c.q. torenwoning op het perceel in strijd handelt met het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Algemene Akte, nu deze bouw niet voldoet aan de eisen zoals deze zijn neergelegd in het schetsplan “Beulaker Wijde” (de maximale inhoud, grondoppervlak en (goot)hoogte van een torenwoning bedraagt 400 m3, 80 m2, 15 meter respectievelijk 4,50 meter). [X en Y c.s.] handelt daardoor onrechtmatig jegens Bodelaeke. Voor zover de voorgenomen bouw moet worden beschouwd als een wijziging van de recreatiewoning als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de Algemene Akte, dan stelt Bodelaeke dat zij als beheerder met die wijziging niet heeft ingestemd. Voorts betoogt Bodelaeke dat [X en Y c.s.] zijn rechten heeft verwerkt om met gebruikmaking van de omgevingsvergunning uit 2012 bouwwerkzaamheden te verrichten.

5.8.

[X en Y c.s.] voert als verweer dat haar rechtsvoorganger vanaf eind september 2010 tot begin februari 2011 uitvoerig overleg heeft gehad met Bodelaeke over de torenwoning en dat conform het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Algemene Akte over de daaraan te stellen eisen overeenstemming is bereikt, hetgeen heeft geresulteerd in gemelde omgevingsvergunning van 2 april 2012. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [X en Y c.s.] naar de door hem als productie 8 overgelegde e-mailcorrespondentie. Van een wijziging van de torenwoning is geen sprake, zodat het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 van de Algemene Akte toepassing mist. Ook heeft [X en Y c.s.] aangevoerd dat het uit 2007 daterende schetsplan “Beulaker Wijde” geen (formele) status heeft en bovendien door het vigerende bestemmingsplan en de inmiddels gerealiseerde torenwoning van de familie [K] (> 400 m3) is achterhaald.

5.9.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat, indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden gemaakt (Hoge Raad 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, Heesch/Van de Akker). Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een administratiefrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van dat besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.

5.10.

Gelet op het hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde leerstuk van de formele rechtskracht, dient de voorzieningenrechter uit te gaan van de geldigheid van de omgevingsvergunning van 2 april 2012. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het college – naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Bodelaeke – voornemens is deze omgevingsvergunning niet in te trekken. Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat [X en Y c.s.] door gebruik te maken van de omgevingsvergunning van 2 april 2012 jegens Bodelaeke onrechtmatig handelt.

5.11.

Ten aanzien van het beroep van Bodelaeke op rechtsverwerking overweegt de voorzieningenrechter dat uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkele feit dat [X en Y c.s.] in 2015 een nieuwe omgevingsvergunning heeft aangevraagd en later toch gebruik wil maken van de eerder in 2012 aan [A] BV verleende omgevingsvergunning levert geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld op. Het beroep op rechtsverwerking faalt dus.

5.12.

Voorts heeft [X en Y c.s.] gemotiveerd aangevoerd dat haar rechtsvoorganger vanaf eind september 2010 tot begin februari 2011 uitvoerig overleg heeft gehad met Bodelaeke (en de opsteller van het schetsplan “Beulaker Wijde”, de heer J. van Tellingen) over het realiseren van een torenwoning op het perceel en dat conform het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Algemene Akte over de daaraan te stellen eisen overeenstemming is bereikt, hetgeen heeft geresulteerd in de meergenoemde omgevingsvergunning van 2 april 2012. In dit verband heeft [X en Y c.s.] erop gewezen dat Bodelaeke ter zitting (nogmaals) heeft verklaard dat zij nimmer een kavel verkoopt aan een partij zonder dat er een concreet plan voorligt over wat er gebouwd gaat worden op dat perceel en voorts dat ook op dit moment door Bodelaeke percelen in het plangebied worden aangeboden waarop woningen worden gerealiseerd die niet voldoen aan de in het schetsplan “Beulaker Wijde” gestelde eisen. Bodelaeke heeft dit alles onvoldoende weersproken. Zelfs in het geval dat moet worden aangenomen dat [X en Y c.s.] door gebruikmaking van de omgevingsvergunning uit 2012 het bepaalde in artikel 10 lid 1 en/of lid 2 van de Algemene Akte overtreedt, dan heeft Bodelaeke onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [X en Y c.s.] daarmee onrechtmatig jegens haar handelt. Het gevorderde bouwverbod zal daarom eveneens worden afgewezen.

Conclusie

5.13.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van Bodelaeke in conventie dienen te worden afgewezen en dat het door [X en Y c.s.] in reconventie primair gevorderde gebod dat Bodelaeke haar medewerking verleent aan de namens [X en Y c.s.] te verrichten bouwwerkzaamheden op het perceel zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal, op de hierna te melden wijze, worden gematigd.

Proceskosten

5.14.

Bodelaeke zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten – zowel in conventie als in reconventie – worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X en Y c.s.] worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 287,00
salaris advocaat

Totaal € 1.511,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af,

in reconventie

6.2.

gebiedt Bodelaeke haar medewerking te verlenen aan de namens [X en Y c.s.] te verrichten bouwwerkzaamheden op het perceel,

6.3.

bepaalt dat Bodelaeke aan [X en Y c.s.] een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 per dag voor iedere keer dat Bodelaeke het in 6.2 uitgesproken gebod niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00,

6.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in conventie en in reconventie

6.5.

veroordeelt Bodelaeke in de proceskosten, aan de zijde van [X en Y c.s.] tot op heden begroot op € 1.511,00,

6.6.

verklaart dit vonnis – met uitzondering van 6.1 en 6.4 – uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2017.^[1]