Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummers: 6380132 EJ VERZ 17-339 en 6419619 EJ VERZ 17-354 (tegenverzoek)
Beschikking van de kantonrechter van 28 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S.C.W. B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
verzoekende partij, hierna te noemen SCW,
gemachtigde: mr. Z. Alkan,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. H. Dijks.
1.De procedure
1.1.
SCW heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 30 oktober 2017 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft SCW bij e-mailbericht van 27 oktober 2017 nog producties toegezonden.
1.3.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling werd afgesproken dat partijen zich zouden uitlaten over de bevindingen van de bedrijfsarts naar aanleiding van het consult op 1 november 2017. Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.
1.4.
Beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , heeft op 25 juni 2014 met SCW een overeenkomst gesloten tot uitvoering van arbeid in het kader van een penitentiair programma. Dit programma startte op 18 juni 2014 en eindigde op 31 december 2014.
2.2.
Met ingang van 1 januari 2015 is [verweerder] bij SCW in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar in de functie van controller, waarbij het salaris is vastgesteld op € 2.198,00 bruto op basis van een werkweek van 40 uur.
In de appendix arbeidsovereenkomst, inhoudende een wijziging d.d. 17 juli 2015, werd de functie van [verweerder] met ingang van 1 september 2015 omgezet van controller naar logistiek administratief medewerker. Het salaris werd daarbij verminderd tot € 1.507,80 bruto op basis van een werkweek van 40 uur.
2.3.
Bij brief van 3 december 2015 werd [verweerder] door SCW meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘per omgaande wordt omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd, een en ander onder dezelfde voorwaarden als genoemd in de huidige arbeidsovereenkomst’.
2.4.
Bij e-mail d.d. 4 september 2017 deelt de accountant van SCW, [A ] (hierna: [A ] ), [verweerder] het volgende mee:
[…] Hierbij de afspraken welke we vrijdag 1 september hebben gemaakt in het bijzijn van de heer [C] (managing director, ktr).
Doelstelling is om te komen tot het afronden van de administraties 2105 (lees 2015, ktr) 2016 en een up to date administratie 2017.
1. afsluiting administratie 2015 en aanleveren van de beginbalans c.q. correctie boekingen door [A ] .
2. Vanaf 1 september tot en met 10 september wordt de administratie 2016 (november en december) en 2017 tot en met 31 augustus 2017 ingevoerd.
3. Op 11 september 2017 om 09.00 komt [A ] . De heer [A ] en [verweerder] zullen samen de juiste stand van de debiteuren en crediteuren per 31 augustus vaststellen. Eerder kan als de heer [verweerder] eerder klaar is met de administratie.
4. [verweerder] zoekt contact met Exact om over te stappen op exact online. Conversie datum wordt nog nader bepaald. Na conversie dient de administratie elke week bij te zijn en dit zal online worden gevolgd door de heer [A ] .
5. Van 12 september tot en met 30 september zal de heer [verweerder] de administratie 2016 afsluiten. Feitelijk zal dit t/m 14 september zijn i.v.m. zijn geplande vakantie.
Uiterlijk 30 september 2017 zal de administratie van 2016 geheel zijn afgesloten met juiste standen van debiteuren, crediteuren en grootboeksaldo’s. De administratie 2017 is bijgewerkt tot en met 31 augustus. Indien deze doelstellingen niet op 30 september 2017 zijn gerealiseerd zal de heer [verweerder] vrijwillig vertrekken per 30 september 2017, waarna zijn dienstverband per die datum is geëindigd. SCW accepteert dat er geen opzegtermijn wordt gehanteerd door [verweerder] .
Graag ontvang ik per vandaag een bevestiging van deze mail dat hetgeen hierin staat vermeld juist en akkoord is. SCW zal indien nodig meewerken aan het verkrijgen van WW rechten voor de heer [verweerder] er zal geen echter geen verdere verloning na 30 september 2017 plaatsvinden.
[…]
2.5.
In reactie hierop bericht [verweerder] bij e-mailbericht d.d. 8 september 2017 [A ] het volgende:
[…] In de doelstellingen 1 t/m 5 herken ik mij qua werkafspraken. Bij doelstelling 1 wil ik toevoegen dat jl. vrijdag de data is gemaild aan jou en dat jij de jaarrekening 2015 voor jouw rekening neemt.
Verder dienen de werkomstandigheden er op gericht te zijn dat ik buiten in punt 1 t/m 5 genoemde activiteiten, geen additionele activiteiten in operationele zin zal kunnen/hoeven uitvoeren om zodoende de doelstellingen reëel te kunnen behalen.
Als de doelstellingen (excl. conversiedatum punt 4) niet gerealiseerd zijn per 30 september 2017 vraagt SCW mij om vrijwillig te vertrekken. Voor deze conversie heeft Exact 5 werkdagen nodig en dit kan midden oktober plaatsvinden.
Vooropgesteld dat ik mij sterk maak om de doelstellingen te behalen en zoals vrijdag 1 september ’17 gemeld voor de continuïteit bij SCW ga !
Ik wil dolgraag onder normale werkomstandigheden bij SCW blijven werken. Met een reëel takenpakket c.q. verantwoordelijkheden/bevoegdheden.
Ik ben inmiddels bezig om mijn vakantie in te korten […]. Zodat er meer werktijd voor de afronding beschikbaar is.
Om op jouw laatste alinea terug te komen, ik heb om de uitkering c.q. WW-rechten te behouden (mocht dit nodig zijn) minimaal een neutrale vaststellingsovereenkomst nodig en dit is een noodzakelijke nuancering m.b.t. eenzijdig vrijwillig vertrekt.
In deze vaststellingsovereenkomst kan o.a. de acceptatie van het achterwegen laten van een opzegtermijn integraal onderdeel zijn. Zoals ook, dat er dan vanaf 1 oktober 2017 geen nieuwe loonverplichtingen meer ontstaan.
2.6.
Bij brief d.d. 28 september 2017 deelt de managing director van SCW, [C] (hierna: [C] ) [verweerder] het volgende mee:
Geachte heer [verweerder] , beste [B] ,
[...] Zoals jou bekend is, hebben wij helaas moeten constateren dat jij nagelaten hebt om onder
andere de administratie over de jaren 2015 en 2016 tijdig gereed te maken zodat gewerkt kan
worden aan de jaarrekeningen van diezelfde jaren. Veel zaken blijken ook niet op orde te zijn.
Eveneens hebben wij moeten constateren dat jij verzaakt heb om tijdig aangifte te doen,
heffingen te (laten) betalen, waardoor wij geconfronteerd worden met allerlei onnodige boetes
zijdens de fiscus. Het voert te ver om alle onjuistheden alsmede ernstige nalatigheden hier te
bevestigen. Je bent daarover door zowel mij als [A ] uitgebreid aangesproken.
Omtrent de administratie over de jaren 2015 en 2016 alsmede het up-to-date maken van de
administratie van dit jaar zijn duidelijke afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd door
[A ] per mail op 4 september 2017. Deze afspraken zijn ook door jou schriftelijk
akkoord bevonden per mail op 8 september jl. In het kader van de uitvoering van de gemaakte
afspraken zou jij vandaag op het werk verschijnen teneinde aan de administratie te werken. Wat
schetst onze verbazing, jij verschijnt niet op het werk.
We hebben getracht om contact met jou op te nemen. Je bent telefonisch niet bereikbaar voor
ons. Eveneens hebben wij een bezoek gebracht aan jouw huisadres. Wij hebben moeten
constateren dat je ook niet thuis aanwezig was. Ook laat je na om te reageren naar aanleiding
van mijn WhatsApp-verzoek om contact met mij op te nemen.
Je zult begrijpen dat dit voor ons niet toelaatbaar is. Er is sprake van ongeoorloofd verzuim. Wij
hebben besloten om jouw salaris niet uit te betalen met ingang van heden.
We verzoeken jou en voor zover nodig sommeer jou uiterlijk morgen, 29 september 2017, op
het werk te verschijnen. Morgen overleggen wij alsdan ook over de (de uitvoering en de gevolgen van de) gemaakte afspraken. Mocht je nalaten om morgen op het werk te verschijnen, dan zien we ons genoodzaakt om het dienstverband met onmiddellijke ingang met jou te beëindigen. We gaan er vanuit dat jij het niet zover laat komen. […].
2.7.
[verweerder] heeft zich op 29 september 2017 ziek gemeld.
2.8.
Bij brief van 4 oktober 2017 deelt [C] [verweerder] het volgende mee:
[…] Vorige week donderdag hebben wij jou een brief toegezonden. In onze brief hebben wij jou
verzocht om vrijdag 29 september 2017 op het werk te verschijnen teneinde overleg te voeren.
Wij hebben moeten constateren dat jij niet op het werk bent verschenen, nadat jij ook al
donderdag 28 september ji. niet op het werk bent verschenen.
Inmiddels ontvingen wij vandaag een brief van jouw advocaat, mr. Dijks. Daarbij merkt hij op dat
jij van mening bent dat jij je sedert 29 september jl. ziek hebt moeten melden. Tevens stelt hij dat jij tot en met 29 september jl, vakantie zou hebben. Dit is pertinent onjuist. Jij hebt in overleg met ons jouw eerder geplande vakantie ingekort teneinde aan de (achterstanden/misstanden in de) administratie te werken. Nu jij niet bent verschenen is wel degelijk sprake van ongeoorloofd ziekteverzuim.
Wij betreuren het dat jij aflopen vrijdag niet op het werk bent verschenen teneinde overleg te
voeren. Tijdens jouw afwezigheid vakantie hebben wij dwangbevelen van de belastingdienst
mogen ontvangen van onbetaalde belastingen, waarvan mij door jou is medegedeeld dat deze is
betaald. Dit is aanleiding geweest om verder te zoeken. Wij hebben in jou bureau aanmaningen,
boetes, verrekeningen van de belastingdienst aangetroffen. Boetes welke de belastingdienst heeft geïnd. Daarnaast ongeopende post van de belastingdienst. Zoals je weet is de administratie niet op orde, maar het is erger het is de vraag of de gedane omzetbelasting aangiften over de afgelopen jaren wel correct door jou zijn gedaan. Dit moeten we allemaal nog uitzoeken. Aanmaningen van leveranciers komen binnen waarvan facturen ontbreken en ook niet in de administratie zijn opgenomen. Kortom wanprestatie en ernstige tekortkomingen in het werk waarvoor je bent aangenomen. De werkelijke situatie is door jou aan mij verzwegen dit is jou ernstig te verwijten.
Wij stellen jou voor de laatste keer in de gelegenheid om (al dan niet bijgestaan
door jouw advocaat) op kantoor te komen om hetgeen wij geconstateerd hebben te bespreken. Wij verzoeken jou en voor zover nodig sommeer jou om morgen 5 oktober 2017 om 16:00 uur hier op kantoor te verschijnen. Alsdan wordt je in de gelegenheid gesteld om stappen te geven c.q. reactie te geven op allerlei brieven, boetes en aanmaningen.
Mocht jij nalaten om op kantoor te komen teneinde het vorenstaande te bespreken, dan zullen wij, zoals ook eerder is aangekondigd, een besluit omtrent jouw dienstverband (en het verhalen van schade op jou) nemen zonder dat rekening wordt gehouden met jouw standpunt.
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek
3.1.1.
SCW verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) althans op grond van onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding).
3.1.2.
Aan dit verzoek legt SCW ten grondslag dat primair sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de SCW redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft SCW het volgende naar voren gebracht.
als inleiding
3.1.3.
De directie van SCW heeft in het kader van het geven van een tweede kans een aantal ex-gedetineerden, waaronder [verweerder] , de mogelijkheid geboden om stage te volgen. [verweerder] deed aanvankelijk tuinierswerkzaamheden maar nadat de directie van SCW vernam dat [verweerder] een financiële achtergrond had, heeft [verweerder] de kans gekregen om als controller bij SCW te werken. SCW was daarbij bekend met het strafrechtelijk verleden van [verweerder] , een veroordeling van [verweerder] wegens financiële fraude bij de gemeente [D]
t.a.v. het ernstig verwijtbaar handelen
3.1.4.
De accountant van SCW kon vanwege het telkens niet aanleveren van de financiële cijfers door [verweerder] over 2015 geen jaarrekening opstellen. Nadat [verweerder] de administratie over dat jaar had ingeleverd, werd door de accountant geconstateerd dat de administratie incompleet was en talloze fouten bevatte. Op 1 september 2017 heeft hierover een bespreking plaatsgevonden tussen de accountant, de directie en [verweerder] . De afspraken die vervolgens gemaakt zijn, zijn vastgelegd in de brief van 4 september 2017 (zie hiervoor bij de feiten onder 2.4.).
[verweerder] heeft tot en met 16 september 2017 zijn werkzaamheden uitgevoerd waarna hij zijn reeds geplande verlof heeft opgenomen. Tijdens dat verlof werd een dwangbevel van de belastingdienst bezorgd. Dat was de aanleiding voor een nader onderzoek. In het bureau van [verweerder] werd een ordner vol brieven, aanslagen en dwangbevelen aangetroffen, vele daarvan nog in ongeopende enveloppen. Inmiddels is gebleken dat er voor € 19.677,00 aan boetes is geïnd door de belastingdienst en dat er wellicht meerdere boetes zullen volgen o.a. vanwege niet ingediende ICP aangiften omzetbelasting. Ook heeft SCW moeten constateren dat [verweerder] weliswaar uit naam maar zonder medeweten van de directie van SCW, foutieve aangiftes omzetbelasting heeft gedaan. SCW werd daarnaast geconfronteerd met allerlei aanmaningsfacturen van crediteuren die het standpunt innemen dat hun facturen niet zijn voldaan, dit terwijl [verweerder] telkens tegenover de directie van SCW een crediteurenlijst heeft afgeleverd waarop deze facturen niet staan vermeld.
SCW wordt thans geconfronteerd met aanmaningen, kosten en boetes en zij maakt hoge kosten door uitzoekwerk o.a. door de accountant. SCW kan hierdoor niet aan al haar financiële verplichtingen voldoen. [verweerder] heeft SCW dan ook veel schade berokkend. Het handelen van [verweerder] wordt door SCW beschouwd als zeer ernstig verwijtbaar en ontoelaatbaar handelen.
t.a.v. de verstoorde arbeidsverhouding
3.1.5.
SCW dacht bekend te zijn met het verleden van [verweerder] en zij heeft hem een tweede kans willen geven. Inmiddels is gebleken dat [verweerder] ook een bedrijf in [E] voor bijna een ton heeft opgelicht. Indien SCW dit geweten had, had zij [verweerder] die tweede kans niet gegeven. [verweerder] is meermalen door SCW verzocht om de financiële administratie op tijd in te leveren bij de accountant. [verweerder] had telkens een excuus waardoor het vertrouwen in [verweerder] steeds minder werd. De afspraken die met hem op 1 september 2017 gemaakt zijn, zijn door hem niet nagekomen. Hij heeft zich zelfs op 29 september 2017 ziek gemeld. Thans blijkt dat de belastingdienst allerlei dwangbevelen, aanslagen en boetes heeft opgelegd, waarvan [verweerder] de directie van SCW niet op hoogte heeft gesteld. Nu inmiddels ook gebleken is dat [verweerder] foutieve aangiftes gedaan heeft, is het vertrouwen in [verweerder] bij SCW volledig zoek.
[verweerder] heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen van de directie van SCW en de hem gegeven kans. Een vruchtbare samenwerking tussen partijen is dan ook niet meer mogelijk en om die reden dient de arbeidsovereenkomst te worden beëindigd.
3.1.6.
Een herplaatsing kan niet aan de orde zijn omdat er sprake is van een dringende reden/ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] ex artikel 7:669 lid 1 BW. Bovendien zijn er op dit moment geen passende vacatures en die worden op korte termijn ook niet verwacht. Om diezelfde reden kan [verweerder] geen aanspraak maken op enig bedrag aan welke vergoeding dan ook.
t.a.v. opzegverbod in verband met ziekte
3.1.7.
[verweerder] heeft zich weliswaar op 29 september 2017 ziek gemeld maar dat was nog voor de aankondiging dat er een beëindiging van het dienstverband zou plaatsvinden.
Onderhavige verzoek houdt dan ook geen verband met enig wettelijk opzegverbod.
3.2.
Het verweer en het tegenverzoek
3.2.1.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen nu hij ziek is – de klachten zijn werk gerelateerd – en derhalve sprake is van een opzegverbod.
3.2.2.
Voor het overige stelt [verweerder] zich op het standpunt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het gaat al jarenlang niet goed met het bedrijf en de betalingsonmacht werd doorgegeven aan de Belastingdienst. Het punt daarbij is dat de directeur van CSW, [C] , regelmatig grote bedragen opnam, waardoor de bedrijfsvoering in het geding kwam. [C] verblijft regelmatig op Aruba en [verweerder] kreeg in de loop van de tijd om die reden veel meer, achteraf gezien te veel, operationele taken op zijn bord, waardoor hij niet meer toekwam aan de financiële administratie. [verweerder] kreeg de opdracht mee om creatief te boekhouden. Hij betwist dan ook dat hij tekort is geschoten jegens SCW, het bedrijf schoot zelf tekort. [verweerder] stond altijd klaar voor het bedrijf en tijdens de vakantie is hij afgeknapt. [verweerder] wijst erop dat [C] een oneigenlijk gebruik van de situatie maakte door hem voortdurend te kleineren en te schofferen. [verweerder] was vanwege zijn financiële situatie, een strafrechtelijke ontneming, afhankelijk geworden van SCW en de goedertierenheid van directeur [C] . Dit maakte van [verweerder] in feite een psychisch wrak.
3.2.3.
Ter zake de ongeopende post merkt [verweerder] op dat voor hem onmogelijk is na te gaan wat er aan ongeopende post tijdens zijn vakantie nog zou zijn geweest. Wellicht is er op dit punt sprake van enige manipulatie. [verweerder] betwist dat [C] niet op de hoogte zou zijn van de door hem gedane aangiftes, [verweerder] is evenwel bereid om zijn werkzaamheden te hervatten, maar dan wel op voorwaarde van een goede communicatie. Mocht toch worden overgegaan tot een ontbinding, dan dient daar een transitievergoeding van
€ 5.752,00 aan gekoppeld te worden en een billijke vergoeding van € 75.000,00 vanwege voornoemd handelen van SCW, hetgeen als ernstig verwijtbaar aangemerkt kan worden.
€ 5.752,00 aan gekoppeld te worden en een billijke vergoeding van € 75.000,00 vanwege voornoemd handelen van SCW, hetgeen als ernstig verwijtbaar aangemerkt kan worden.
3.2.4.
In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerder] (ook) verzocht om
SCW te veroordelen om aan hem te betalen het hem toekomende salaris ad € 1.565,40 bruto per maand vermeerderd met een bedrag van € 1.500,00 netto per maand aan verkapt salaris vanaf 1 september 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging over € 1.500,00 netto, zijnde € 750,00 netto. Daarnaast vordert [verweerder] veroordeling tot betaling aan hem van een bedrag van
€ 1.500,00 netto ter zake buitengerechtelijke kosten.
€ 1.500,00 netto ter zake buitengerechtelijke kosten.
3.2.5.
Daartoe stelt [verweerder] dat zijn functie van controller per 1 september 2015 was omgezet in die van logistiek/administratief medewerker tegen een lager salaris, zijnde het wettelijk minimum loon maar met daarnaast een onkostenvergoeding c.q. verkapt salaris van € 1.500,00 netto per maand. De gemeente [D] had namelijk beslag gelegd onder SCW en om de inkomsten van [verweerder] veilig te stellen werd in overleg met de accountant en de advocaat besloten tot die constructie. [verweerder] maakt dan ook aanspraak op het minimum loon en de maandelijkse onkostenvergoeding van € 1.500,00 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
3.3.
De reactie op het tegenverzoek
3.3.1.
SCW heeft daartegen verweer gevoerd en zij concludeert tot afwijzing van het tegenverzoek. Van een verkapt salaris is geen sprake. [C] heeft in privé [verweerder] willen ondersteunen in verband met diens levensonderhoud. SCW heeft geen betaling gedaan en zij kan aan die betalingen niet worden gehouden.
4.De beoordeling
van het verzoek en het tegenverzoek
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de [verweerder] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend.
4.2.
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Bovendien heeft [verweerder] zich eerst op 29 september 2017 ziek gemeld nadat hij op 28 september 2017 de hiervoor onder 2.6. vermelde brief van SCW heeft ontvangen en in de avond van 28 september 2017 door SCW onder meer de bedrijfssleutels en de leaseauto zijn opgehaald bij [verweerder] . Dat [verweerder] zich voordien en wel op 28 september 2017 al in contact heeft gesteld met zijn huisarts en bloed zou hebben late prikken, zoals door hem is gesteld, betwijfelt de kantonrechter aangezien in het overgelegde journaal van de huisarts d.d. 18 oktober 2017 hiervan geen melding wordt gemaakt. Het lijkt er derhalve op dat [verweerder] zich heeft ziek gemeld in reactie op de door SCW ingezette actie.
4.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
4.4.
SCW voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , kort gezegd, hieruit bestaande dat [verweerder] allerlei frauduleuze handelingen heeft verricht alsmede dat bij afwezigheid van [verweerder] in diens bureau allerlei aanslagen en dwangbevelen van de belastingdienst werden aangetroffen zonder dat hiervan melding is gemaakt. [verweerder] daarentegen betwist dat sprake is frauduleuze handelingen. De werkdruk is hem zodanig boven het hoofd gestegen dat er te weinig tijd overbleef voor de administratieve taken. [verweerder] ontkent dat hij delen van de administratie heeft verwijderd, zoals SCW stelt. De boetes die opgelegd zijn door de fiscus zijn veroorzaakt omdat het al jarenlang niet goed gaat met de onderneming, er is sprake van betalingsonmacht. Ook waren SCW en de accountant reeds vanaf 17 mei 2017 bekend met de achterstalligheden/onvolledigheden jegens de belastingdienst
4.5.
SCW stelt weliswaar dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen maar op basis van de overgelegde stukken kan de kantonrechter niet tot die conclusie komen. Dat de administratie niet op orde is, staat buiten kijf, evenals de omstandigheid dat [verweerder] hier diverse keren op is aangesproken door de accountant [A ] . Dit is echter van een andere orde dan frauduleus handelen en van de zijde van SCW is ook niet concreet gesteld waaruit dat frauduleus handelen heeft bestaan. Voor zover SCW bedoeld heeft haar stelling te onderbouwen met de kort voor de mondelinge behandeling, te weten op vrijdag 27 oktober 2017, overgelegde producties overweegt de kantonrechter dat SCW het elftal producties pas de werkdag voor de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. Eerst tijdens de mondelinge behandeling heeft SCW een toelichting gegeven op de producties, waaronder productie 17 zijnde een verklaring van [A ] met afschriften uit de financiële administratie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft SCW zich op het standpunt gesteld dat uit deze stukken blijkt dat [verweerder] alle boekingen van 2015 heeft verwijderd en vanaf 7 augustus 2015 opnieuw heeft ingevoerd. In dit verband heeft SCW gewezen op de bijgevoegde uitdraai van de Winst- en Verliesrekening 2015 die gedateerd is op 26 januari 2017 en die volgens [A ] niet uitgedraaid had kunnen worden als de administratie pas in augustus 2017 zou zijn ingevoerd.
4.6.
De kantonrechter overweegt dat de stelling van SCW niet zonder meer duidelijk is op basis van de overgelegde stukken. De producties zijn in de eerste plaats slecht leesbaar en gelet op de wijze waarop SCW de producties in de procedure heeft gebracht, hebben zowel SCW als de kantonrechter zich hierop onvoldoende kunnen voorbereiden. Dit dient voor rekening van SCW te blijven. SCW heeft weliswaar gesteld dat de Winst- en Verliesrekening 2015 is gebaseerd op een volledig ingevoerde administratie, maar waar zulks uit zou blijken, is de kantonrechter niet duidelijk. Ook indien de stellingen van SCW dat [verweerder] alle boekingen van 2015 heeft verwijderd in augustus 2017 opnieuw heeft ingevoerd, zou worden gevolgd, staat hiermee niet vast hoe en op welke wijze [verweerder] frauduleus zou hebben gehandeld. SCW heeft dit ook niet nader gesteld.
4.7.
Daarentegen is wel genoegzaam komen vast te staan dat [verweerder] geen opening van zaken heeft gegeven aan SCW en/of de accountant over de achterstalligheden en onvolledigheden jegens de fiscus. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat SCW vanaf 17 mei 2017 bekend moet zijn geweest dat er dwangbevelen waren, maar hij heeft ook erkend dat hij ‘niet sterk communicatief’ daarover is geweest. Uit het, volgens SCW nog beperkte, aantal aanslagen en dwangbevelen dat van de zijde van SCW in het geding is gebracht, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat [verweerder] geen openheid van zaken heeft gegeven over de ernstige tekortkomingen jegens de fiscus. Weliswaar had ook van SCW meer voortvarendheid verwacht mogen worden teneinde ter zake duidelijkheid te verkrijgen (zeker na de ‘clash’ op 17 mei 2017 toen de bedrijfsbus staande is gehouden), maar duidelijk is dat die openheid niet door [verweerder] is verschaft. Gewezen wordt op de e-mailcorrespondentie van 19 mei 2017 waarin [A ] vermeldt dat het van [verweerder] ontvangen grootboek van 2015 niet aansluit op de eveneens door [verweerder] aangeleverde kolommenbalans en de inhoud van de e-mailberichten van 3 juli 2017 en 4 september 2017.
4.8.
[verweerder] heeft gesteld dat hij door hoge werkdruk onvoldoende tijd had om zich bezig te houden met de financiële administratie, doch dit verweer kan hem niet baten. De kantonrechter wil best geloven dat [verweerder] gedurende kortere of langere tijd (te) veel werk op zijn bord heeft gekregen (in dit verband wordt gewezen op het e-malbericht van 3 juli 2017 waarin [A ] vermeldt dat [verweerder] drie weekenden heeft om extra tijd te besteden aan de afronding van de administratie), maar gelet op de functie van [verweerder] en zijn opleiding en ervaring moet het voor [verweerder] zonder meer duidelijk zijn geweest dat aan de aangiftes naar de fiscus prioriteit gegeven dient te worden om boetes te voorkomen. Door de achterstalligheden met de belastingdienst zo te laten oplopen als [verweerder] heeft gedaan en hierover vervolgens geen openheid te verschaffen richting SCW, heeft [verweerder] zich verwijtbaar gedragen en wel zodanig dat van SCW niet verlangd kan worden het dienstverband met [verweerder] die een verantwoordelijke functie heeft vervuld bij SCW, te laten voorduren.
4.9.
Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Aan bespreking van de subsidiair aangevoerde grond voor ontbinding wordt derhalve niet toegekomen. Ook is, gelet op hetgeen reeds is overwogen onder 4.3., herplaatsing niet aan de orde. Het verzoek van SCW zal dan ook worden toegewezen en de arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 januari 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
4.10.
SCW heeft zich op het standpunt gesteld dat aan [verweerder] , gelet op de gehele gang van zaken, geen enkele vergoeding toekomt. De kantonrechter overweegt hierover dat er inderdaad geen gronden zijn om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning van een billijke vergoeding is immers alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van SCW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een SCW zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een SCW grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een SCW een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. In dit kader wil de kantonrechter overigens niet onvermeld laten dat de uitlatingen die door [C] zijn gedaan, uiteraard niet door de beugel kunnen, ook niet als hij nadien zijn verontschuldigingen daarvoor zou hebben aangeboden. Echter, het zijn niet deze uitlatingen die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, zodat zulks niet tot het toekennen van een billijke vergoeding kan leiden.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. In dit kader wil de kantonrechter overigens niet onvermeld laten dat de uitlatingen die door [C] zijn gedaan, uiteraard niet door de beugel kunnen, ook niet als hij nadien zijn verontschuldigingen daarvoor zou hebben aangeboden. Echter, het zijn niet deze uitlatingen die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, zodat zulks niet tot het toekennen van een billijke vergoeding kan leiden.
4.10.
Wat betreft de vraag of aan [verweerder] een transitievergoeding dient te worden toegekend overweegt de kantonrechter dat uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de SCW aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de SCW is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan zodat SCW in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is. Dit is eerst anders indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c. BW).
4.11.
Anders dan SCW, is de kantonrechter van oordeel dat het handelen c.q. nalaten van [verweerder] niet gekwalificeerd kan worden als ernstig verwijtbaar. Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.5. e.v. reeds is overwogen. Van belang is daarbij dat SCW ook heeft bijgedragen aan de ontstane situatie door niet tijdig adequate actie te ondernemen. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de onheuse en denigrerende uitlatingen van de zijde van [C] aan [verweerder] er aan hebben bijgedragen dat [verweerder] geen openheid van zaken heeft gegeven. Een en ander betekent dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding.
4.12.
Het volgende punt dat partijen verdeeld houdt betreft de hoogte van de transitievergoeding. In dit verband is niet alleen van belang met ingang van welke datum [verweerder] in dienst is getreden van SCW, maar ook wat de hoogte is van het salaris is. [verweerder] stelt dat rekening gehouden dient te worden met verkapt salaris ad € 1.500,00 netto, zijnde een bedrag van € 3.000,00 bruto.
4.13.
Wat betreft de datum met ingang van wanneer [verweerder] in dienst is getreden bij SCW, overweegt de kantonrechter dat de door SCW overgelegde overeenkomst die volgens SCW heeft gegolden vanaf 18 juni 2014 tot en met 31 december 2014 niet uitsluit dat tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten. De betreffende overeenkomst heeft immers als kop ‘
overeenkomst tot uitvoering van arbeid (betaald/onbetaald) of stage in het kader van een penitentiair programma (PP)’. Nu uit de door [verweerder] overgelegde loonopgave over het jaar 2014 blijkt dat [verweerder] met ingang van 1 juli 2014 het minimumloon heeft ontvangen van SCW, alsmede dat hij premies werknemersverzekeringen verschuldigd is geweest, dient uitgegaan te worden van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ingaande 1 juli 2014.
overeenkomst tot uitvoering van arbeid (betaald/onbetaald) of stage in het kader van een penitentiair programma (PP)’. Nu uit de door [verweerder] overgelegde loonopgave over het jaar 2014 blijkt dat [verweerder] met ingang van 1 juli 2014 het minimumloon heeft ontvangen van SCW, alsmede dat hij premies werknemersverzekeringen verschuldigd is geweest, dient uitgegaan te worden van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ingaande 1 juli 2014.
4.14.
Wat betreft de hoogte van het salaris stelt SCW zich op het standpunt dat het laatstgenoten salaris € 1.565,40 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bedraagt. [verweerder] daarentegen stelt dat hij naast het genoemde bedrag, een bedrag van € 1.500,00 netto per maand ontving als onkostenvergoeding/verkapt loon. Tot deze constructie werd volgens [verweerder] in overleg besloten omdat door de gemeente [D] loonbeslag werd gelegd vanwege de door [verweerder] gepleegde oplichting ten gevolge waarvan [verweerder] een bedrag van ruim € 2.000.000,00 diende te voldoen aan de gemeente [D]
4.15.
Vaststaat dat met ingang van 1 september 2015 de functie van [verweerder] is omgezet van controller naar logistiek/administratief medewerker en het salaris werd verlaagd van € 2.198,00 naar € 1.507,80 bruto per maand. Ook is niet betwist dat vanaf medio 2015 loonbeslag is gelegd en dat in verband hiermee het salaris van [verweerder] is aangepast ingaande september 2015. Voorts is niet (gemotiveerd) betwist dat [verweerder] maandelijks, naast zijn reguliere salaris, een bedrag van € 1.500,00 netto ontving. [C] heeft weliswaar gesteld dat hij [verweerder] bedragen in privé heeft geleend, maar ter zake is niets op schrift gesteld. [A ] heeft meegedeeld dat de nettobetalingen zijn geboekt op de rekening-courant van [C] .
4.16.
De kantonrechter overweegt in de eerste plaats dat SCW in het verzoekschrift geen melding heeft gemaakt van de nettobetalingen. Ook in haar ‘verweerschrift naar aanleiding van tegenverzoeken tevens inhoudende pleitnota’ heeft zij slechts gesteld dat [C] in privé [verweerder] regelmatig een bedrag heeft voldaan. Van een lening wordt ter zake van deze bedragen niet gerept. Gelet op de door [verweerder] overgelegde berekening van het voor hem beschikbare budget ad ruim € 47.000,00 bruto, waarvan onbetwist is gesteld dat deze berekening in 2015 is opgesteld in verband met de wijziging van de arbeidsovereenkomst ingaande 1 september 2015, acht de kantonrechter het op basis van de overige, hiervoor genoemde, omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk dat in verband met het gelegde loonbeslag geopteerd is voor een andere wijze van betaling van het salaris van [verweerder] . Immers, de functie van [verweerder] is inhoudelijk gezien niet gewijzigd (sterker nog: uit het hiervoor genoemde verweerschrift blijkt dat SCW [verweerder] als enige financiële medewerker, hard nodig had) zodat niet valt in te zien waarom om een andere reden overgegaan zou worden tot verlaging van het salaris van [verweerder] op papier. Hiervan uitgaande valt ook niet in te zien waarom [C] in privé de aldus overeengekomen nettobetalingen zou voldoen en niet SCW. Nu SCW haar standpunt voorts niet nader heeft onderbouwd, komt de kantonrechter tot de conclusie dat als vaststaand aangenomen dient te worden dat de maandelijkse nettobetalingen ad € 1.500,00 zijn voldaan door SCW en aangemerkt dienen te worden als verkapt salaris. Dit betekent dat voor de berekening van de transitievergoeding rekening gehouden dient te worden met deze bedragen.
4.17.
[verweerder] heeft een berekening van de transitievergoeding overgelegd waarbij is uitgegaan van zeven halve dienstjaren (juli 2014 tot januari 2018) en met de hiervoor genoemde nettosalarisbetalingen. SCW heeft geen verweer gevoerd anders dan het hiervoor besproken en verworpen verweer zodat de kantonrechter de door SCW aan [verweerder] verschuldigde transitievergoeding zal vaststellen op het door hem becijferde bedrag van € 5.752,00 bruto.
4.18.
Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, behoeft SCW niet in de gelegenheid te worden gesteld haar verzoek in te trekken.
van het tegenverzoek
4.19.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter bepalen dat SCW aan [verweerder] naast het brutosalaris van € 1.565,40 bruto per maand, tevens een bedrag van € 1.500,00 netto per maand dient te voldoen tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2018. Aangezien het brutosalaris over september 2015 is voldaan, zal SCW over september 2015 slechts worden veroordeeld tot betaling van het genoemde nettobedrag. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat SCW hierbij rekening dient te houden met eventueel nog aanwezig loonbeslag. De kantonrechter ziet aanleiding om SCW tevens te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW, waarbij de verhoging zal worden gematigd tot 10%.
4.20.
De verzochte vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen aangezien gesteld noch gebleken is welke werkzaamheden van de zijde van [verweerder] zijn verricht die betrekking hebben op hetgeen in het tegenverzoek is verzocht.
van het verzoek en het tegenverzoek
4.21.
Gelet op de uitkomst van de zaken, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter beslist op het verzoek:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2018;
5.2.
veroordeelt SCW om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 5.752,00 bruto ;
De kantonrechter beslist op het tegenverzoek
5.3.
veroordeelt SCW tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 netto over de maand september 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%;
5.4.
veroordeelt SCW tot betaling aan [verweerder] van het salaris vanaf oktober 2017 tot 1 januari 2018 ten bedrage van € 1.565,40 bruto per maand alsmede een bedrag van € 1.500,00 netto per maand, waarbij rekening gehouden dient te worden met eventueel gelegd loonbeslag.
De kantonrechter beslist op het verzoek en het tegenverzoek
5.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
5.7.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.