Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/196688 / KG ZA 17-13
Vonnis in kort geding van 3 februari 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGBURO MAATWERK B.V.,
ZORGBURO MAATWERK B.V.,
gevestigd te Enschede,
2. de stichting
STICHTING JOLIJT,
STICHTING JOLIJT,
gevestigd te Enschede,
eiseressen,
advocaat mr. F. Hoff te Enschede,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelend te Enschede,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO,
zetelend te Hengelo,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
zetelend te Borne,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND,
zetelend te Vriezenveen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL,
zetelend te Oldenzaal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN,
zetelend te Haaksbergen,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND,
zetelend te Denekamp,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelend te Nijverdal,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER,
zetelend te Losser,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN,
zetelend te Tubbergen,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN,
zetelend te Wierden,
gedaagden,
advocaten mr. D.K. ten Cate en mr. R. Blom te Enschede.
Partijen zullen ook ‘Maatwerk c.s.’, respectievelijk ‘de gemeenten’ worden genoemd..
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de aanvullende producties van Maatwerk c.s.;
- de producties van de gemeenten;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Maatwerk c.s.;
- de pleitnota van de gemeenten’
- de vermeerdering van eis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Per 1 januari 2015 is de wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo) in werking gereden. Op basis van de Wmo moesten gemeenten vanaf 2015 zorg dragen voor de maatschappelijke ondersteuning van mensen die zorg nodig hebben vanwege een beperking en/of met (chronische) psychische of psychosociale problemen.
2.2.
In het kader van de inkoop van de benodigde zorg hebben de gemeenten in 2014 de Europese aanbesteding “maatwerkvoorzieningen (WMO 2015 en Jeugdwet) alle leeftijden Regio gemeenten Twente” georganiseerd. De gemeenten zijn met 168 aanbieders raamovereenkomsten aangegaan.
2.3.
Met Maatwerk is met ingang van 1 januari 2015 een raamovereenkomst gesloten. Onderdelen van de raamovereenkomst 2015-2016 zijn, voor zover hier relevant:
- Regionale werkafspraken ‘Samen14’ 2015 en 2016;
Het bestek 14016 Maatwerkvoorzieningen (WMO 2015 en Jeugdwet) alle leeftijden Regio gemeenten Twente en
- de inschrijving van Maatwerk van 27 juni 2014.
2.4.
Op grond van artikel 2.1.3. Wmo is iedere gemeente gehouden tot het opstellen van een verordening. De gemeente Enschede heeft daartoe de verordening maatschappelijke ondersteuning Enschede 2015 (hierna: de verordening) opgesteld. Uitgangspunt bij de maatwerkvoorzieningen “maatschappelijke deelname” is resultaatsturing. Deze resultaten zijn vervat in artikel 8.2. en 8.3. van de verordening. De “maatschappelijke deelname” is gericht op (onder andere) de volgende resultaten:
- zinvolle dagbesteding;
- sociale contacten buitenshuis;
- deelname aan georganiseerde activiteiten;
- hebben van betaald werk met ondersteuning en
- aanleren van werknemersvaardigheden.
2.5.
Bij brief van de gemeenten van 21 oktober 2015 is de raamovereenkomst met Maatwerk met één jaar verlengd tot en met 31 december 2016.
In april 2016 heeft opnieuw een Europese aanbesteding plaatsgevonden ten behoeve van de Maatwerkvoorzieningen Wmo (“Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden (ondersteuning zelfstandig leven, ondersteuning maatschappelijke deelname, kortdurend verblijf en naschoolse dagbehandeling LVB tot 18 jaar”). Op deze aanbesteding hebben Maatwerk en Jolijt zich ingeschreven. Aan zowel Maatwerk als Jolijt hebben de gemeenten een opdracht tot het verlenen van zorg verleend. Deze overeenkomsten zijn vastgelegd in de raamovereenkomsten. Bij brief van 28 oktober 2016 zijn de raamovereenkomsten
2015-2016 met alle zorgaanbieders, waaronder Maatwerk opgezegd tegen
31 december 2016.
2.6.
Op 18 mei 2015 en 14 april 2016 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de gemeenten en Maatwerk. Deze gesprekken vonden plaats naar aanleiding van bij de gemeente binnengekomen klachten over Maatwerk. Naar aanleiding van een incident met een (voormalig) cliënt van Maatwerk heeft ook de Toezichthouder Zorg van de gemeente Enschede, de heer [A] , op 26 juni 2016 een gesprek gehad met Maatwerk.
2.7.
Naar aanleiding van de meldingen en de uitgesproken zorgen van de toezichthouder is besloten om op 15 november 2016 in het kader van een Multidisciplinaire integrale actie (hierna: MIA) een aantal panden in Enschede van Maatwerk te bezoeken.
2.8.
De bevindingen uit de MIA en nader onderzoek hebben de gemeenten doen besluiten om Maatwerk in gebreke te stellen, hetgeen is gebeurd bij brief van
25 november 2016.
2.9.
Bij brief van 9 januari 2017 hebben de gemeenten aan Maatwerk c.s. bericht de raamovereenkomsten 2017 per 1 februari 2017 te ontbinden.
3.De vordering
3.1.
Maatwerk c.s. vordert - na vermeerdering van eis - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de gemeenten, in afwachting van het in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure te wijzen eindvonnis, hoofdelijk veroordeelt tot nakoming van de tussen Maatwerk en de gemeenten en de tussen Jolijt en de gemeenten gesloten raamovereenkomsten, almede een verbod aan de gemeenten om, tot in de bodemzaak is beslist, een cliëntenstop voor Maatwerk in te stellen.
4.Het standpunt van Maatwerk
4.1.
Maatwerk c.s. werd op 25 november 2016 onverwacht geconfronteerd met zeer negatieve persberichten. Daarin werd met grote stelligheid uiting gegeven aan ernstige vermoedens dat Maatwerk c.s. niet voldoende zorg aan haar cliënten zou leveren. Pas een dag later nam zij kennis van de brief van de gemeenten met de formele ingebrekestelling.
In deze brief werd tevens een cliëntenstop aangekondigd.
4.2.
Met Maatwerk c.s. werd over deze verwijten nooit overleg gepleegd. Deze gang van zaken acht Maatwerk c.s. onverenigbaar met tekst, althans strekking van de uit de raamovereenkomsten voortvloeiende overlegverplichtingen. De goede reputatie van Maatwerk c.s. werd publiekelijk al aangetast nog voor gelegenheid was geboden zich te kunnen verweren.
4.3.
Door en namens de gemeenten is een onderzoek uitgevoerd naar de organisatie en werkwijze van Maatwerk c.s.. De administratie en personeelsdossiers van Maatwerk c.s. zijn meegenomen en er zijn langdurige gesprekken gevoerd met personeelsleden en cliënten.
Op 15 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeenten en
de heer [B] , bestuurder-directeur van Maatwerk c.s. en mevrouw [C] , procesmanager bij Maatwerk. Dit gesprek bleek evenwel uitsluitend gericht op nader onderzoek en niet op mogelijke voortzetting van de samenwerking.
4.4.
Maatwerk heeft het overgrote deel van de gestelde tekortkomingen kunnen weerleggen. Dit heeft de gemeenten er evenwel niet van weerhouden bij brief van
9 januari 2017 de raamovereenkomst te ontbinden per 1 februari 2017. Deze ontbinding zal ertoe leiden dat Maatwerk geen zorg meer aan Wmo cliënten zal kunnen verlenen, althans declareren, waarmee zij een groot deel van haar bedrijfsactiviteiten en inkomstenbron zal kwijtraken.
4.5.
De gemeenten hebben nooit de intentie gehad Maatwerk een eerlijke kans te bieden op verdere uitvoering. Deze indruk is mede ingegeven door actuele berichtgeving in de media over een aantal andere zorgbureaus die wegens onheuse prakrijken “uit de markt” zijn gehaald.
4.6.
De ontbinding is onrechtmatig en niet in rechte te handhaven. Het merendeel van de verwijten is ongegrond, althans er is geen dringende reden om ontbinding te kunnen rechtvaardigen. De gehanteerde opzegtermijn van slechts 23 dagen is in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken, althans in elk geval onredelijk kort.
Maatwerk c.s. is voornemens een bodemprocedure te starten.
4.7.
Maatwerk heeft zowel schriftelijk als mondeling toegelicht en onderbouwd dat haar taak zich daartoe beperkt cliënten te bewegen om hun woon- en leefruimte geordend te houden en een gezonde levensstijl in acht te nemen. Middelen om dit af te dwingen heeft zij niet. De begeleiders spannen zich waar en wanneer mogelijk in cliënten aan te spreken op schoonmaak- en opruimwerk, veelal met succes. Het merendeel van de cliënten en de door hen bewoonde ruimtes voldoet dan ook aan deze norm.
4.8.
In het onderzoeksrapport van de certificerende instantie DNV van
12 december 2016, verklaart de inspecteur dat zijn indruk, op basis van foto’s is: “
(…) dat er in de beginsituatie zeker sprake is van soms vervuilde leefomstandigheden, echter niet ernstig afwijken anders dan mij bekend is bij deze doelgroep.”. Maatwerk c.s. kan onmogelijk voorkomen dat bepaalde cliënten zich incidenteel niet houden aan hierover met hen gemaakte en in het persoonlijk zorgplan bevestigde afspraken. Maatwerk heeft cliënten die zich niet steeds laten “sturen”.
(…) dat er in de beginsituatie zeker sprake is van soms vervuilde leefomstandigheden, echter niet ernstig afwijken anders dan mij bekend is bij deze doelgroep.”. Maatwerk c.s. kan onmogelijk voorkomen dat bepaalde cliënten zich incidenteel niet houden aan hierover met hen gemaakte en in het persoonlijk zorgplan bevestigde afspraken. Maatwerk heeft cliënten die zich niet steeds laten “sturen”.
4.9.
Binnen de bij brief van 25 november 2016 gestelde hersteltermijn zijn bijna alle in die brief genoemde tekortkomingen inzake bouw- en brandveiligheid hersteld.
4.10.
Maatwerk c.s. betwist dat zij onvoldoende (gelegenheid tot) dagbesteding aan haar cliënten heeft aangeboden. Sommige cliënten zijn - bijvoorbeeld wegens agressief gedrag - niet in een groep te handhaven en krijgen daarom dagbesteding “op maat” aangeboden.
De medewerkers van Maatwerk c.s. plegen zich maximaal in te spannen voor de cliënten.
4.11.
Ten onrechte wordt Maatwerk c.s. verweten geen klachtenregeling- en registratie te hebben. Maatwerk c.s. is aangesloten bij brancheorganisatie “BNT”, zoals blijkt uit een op het internet gepubliceerde lijst met bij BTN aangesloten organisaties.
4.12.
De calamiteits- en geweldsincidenten waarnaar in het proces-verbaal van bevindingen van de toezichthouder van 14 december 2016 wordt verwezen, betreffen incidenten betreffende cliënten met een WLZ (Wet Langdurige Zorg) -indicatie (en niet met een Wmo-indicatie). Deze zorgverlening valt buiten het bereik van de raamovereenkomst.
4.13.
Naar aanleiding van de ingebrekestelling is door Maatwerk c.s. voldoende onderbouwd dat het door de gemeenten gestelde, dat cliëntdossiers in 52% van de gevallen niet voldoen aan het ondersteuningsplan, onjuist en onterecht is.
4.14.
Maatwerk c.s. heeft op beperkte schaal gebruik gemaakt van onderaannemers, waarvan enkele niet van tevoren zijn gemeld. Dit heeft niet tot benadeling van cliënten geleid. Inmiddels is het inzetten van derden bij de zorgverlening door Maatwerk c.s. gestaakt per 31 december 2016. Dit verwijt van de gemeenten is dan ook onvoldoende zwaarwegend voor ontbinding van de overeenkomst.
4.15.
De gemeenten houden ten onrechte onverkort vast aan hun onjuiste inschatting van het vermeende urentekort. Maatwerk c.s. beschikte over voldoende personeelsuren om de geïndiceerde zorg daadwerkelijk te leveren en deze is ook geleverd.
4.16.
Tussen partijen is niet meer en niet minder overeengekomen dat dat het opleidingsniveau en de werkervaring van het in te zetten personeel dient te passen bij de ondersteuningsbehoefte van de cliënten. Niet is precies bepaald welk opleidingsniveau en hoeveel werkervaring personeel dient te hebben. Dat Maatwerk c.s. geen personeel zou hebben opgeleid als GGZ-verpleegkundige minimaal MBO 4 niveau, is daarom geen overtreding van enige in deze relevante contractuele norm.
4.17.
Maatwerk c.s. heeft over de door haar ingediende declaraties navraag gedaan bij de cliënten en begeleiders. Daarbij is niet gebleken dat zorg is gedeclareerd die niet daadwerkelijk is verleend. Anders dan wordt gesteld beschikt Maatwerk c.s. over een accountantsverklaring voor het gehele jaar 2015.
4.18.
Maatwerk c.s. betwist onrechtmatig te handelen door cliënten met een
Wmo-indicatie onderdak aan te bieden. Maatwerk betwist eveneens dat dit tegenstrijdig zou zijn met de doelen van de Wmo en dat dit zou leiden tot belangenverstrengeling.
4.19.
De raamovereenkomst voor 2015/2016 en die voor 2017 verschillen onderling.
In dit prille lopende kalenderjaar zijn vooralsnog geen klachten ontvangen van de gemeenten over tekortkomingen in de uitvoering, zodat van ingebrekestelling en ingetreden verzuim in 2017 nog geen sprake kan zijn. Voor wat betreft de klachten over 2015/2016 is over een groot deel van de klachten te laat geklaagd, waarmee het recht op ontbinding en/of opzegging van de gemeenten is komen te ontvallen.
4.20.
In artikel 7 lid 3 van de raamovereenkomst 2017 is bepaald dat eenzijdige tussentijdse beëindiging slechts mogelijk is in geval van een “dringende reden, zoals nader beschreven in de tweede alinea van dat artikel. Onder beëindiging moet mede worden begrepen ontbinding, hetgeen steun vindt in artikel 1.1.17 van het bestek.
Maatwerk c.s. betwist dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7 lid 3 van de raamovereenkomst. Slechts enkele verwijten aan het adres van Maatwerk c.s. zijn gegrond, van meer dan ondergeschikte aard en niet reeds hersteld of nog te herstellen.
4.21.
De door Maatwerk c.s. contractueel te behalen resultaten zijn veelal te interpreteren als inspanningsverplichtingen richting een veelal contractueel niet erg concreet meetbaar omschreven doel. Dit geldt bijvoorbeeld voor kwesties als het vereiste opleidingsniveau van personeel, het aanzien/onderhoud van woonruimtes en de mate van bijwonen van dagactiviteiten. Ook hebben de gemeenten verzuimd om jaarlijks de cliënttevredenheid te onderzoeken en de cliëntenraad te raadplegen. De cliënttevredenheid is een van de te behalen resultaten en bepaald niet de minst belangrijkste.
4.22.
Grondslag voor beëindiging van de overeenkomst met Jolijt is buitengerechtelijke ontbinding op grond van artikel 6:265 BW. Eenzijdige tussentijdse beëindiging is slechts mogelijk wanneer sprake is van “dringende redenen die onverwijld aan de wederpartij schriftelijk zijn medegedeeld”. Dit betreft een andere afspraak tussen partijen strekkende tot inperking van de wettelijke (artikel 6:265 BW) gronden voor tussentijdse ontbinding.
4.23.
Aldus is ontbinding slechts op grond van de (ruimere) wettelijke regels in deze rechtsgeldig mogelijk. De gemeenten hebben in hun brief van 9 januari 2016 noch in een van de eerdere brieven enige als dringende reden aan te duiden omstandigheid aan Jolijt medegedeeld. De buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding is aldus strijdig met de contractueel geldende afspraken en dus onrechtmatig.
5.Het standpunt van de gemeenten
5.1.
De primaire grondslag voor de ontbinding van de raamovereenkomst 2017 zijn artikel 6:80 lid 1 sub c BW juncto artikel 6:265 BW. Krachtens die bepalingen kan (kort gezegd) een contractspartij de overeenkomst ontbinden wanneer hij goede gronden heeft om te vrezen dat de wederpartij in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten.
In december 2016 hadden de gemeenten goede gronden om te vrezen dat Maatwerk haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017 niet zou nakomen, gezien de gebreken in de nakoming van de verplichtingen uit de (praktisch gelijke) raamovereenkomst 2015/2016.
5.2.
De gemeenten hebben Maatwerk daarom op grond van artikel 6:80 lid 1 sub c BW in gebreke gesteld. Maatwerk heeft ondanks deze ingebrekestelling nagelaten zich bereid te verklaren de raamovereenkomst 2017 correct en volledig na te komen, dan wel met een plan van aanpak te komen. Maatwerk is hierdoor juridisch verzuim geraakt, zodat de gemeenten op basis van artikel 6:265 BW de raamovereenkomst 2017 konden ontbinden.
5.3.
Artikel 7 lid 3 van de raamovereenkomst, dat tussentijdse beëindiging van het contract mogelijk maakt wanneer daarvoor een dringende reden aanwezig is, vormt geen beperking op de artikelen 6:80 lid 1 sub c en 6:265 BW. De gemeenten mochten daarom een beroep doen op die wettelijke regeling en hebben dat ook gedaan.
5.4.
Slechts subsidiair hebben de gemeenten een beroep gedaan op artikel 7 lid 3 van de raamovereenkomst 2017. Op grond van dat artikel is eenzijdige beëindiging mogelijk wanneer er sprake is van dringende redenen die onverwijld aan de wederpartij zijn medegedeeld. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een partij die tot gevolg hebben dat van de wederpartij redelijkerwijze niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren. De geconstateerde tekortkomingen, en ook onrechtmatig handelen van Maatwerk c.s., rechtvaardigen een beroep op artikel 7 lid 3 van de raamovereenkomst.
5.5.
De gemeenten hebben naar aanleiding van een onderzoek door de toezichthouder en een veldonderzoek een substantieel aantal tekortkomingen van Maatwerk in de uitvoering van de raamovereenkomst 2015/2016 vastgesteld. De belangrijkste tekortkomingen zijn:
- het niet of onvoldoende leveren van zorg;
- het zonder toestemming gebruik maken van onderaannemers;
- het laten uitvoeren van zorg door ontoereikend gekwalificeerde zorg;
- het voeren van een ondeugdelijke administratie.
Daarnaast is komen vast te staan dat Maatwerk onterecht zorg heeft gedeclareerd en daarmee frauduleus heeft gehandeld.
5.6.
Deze tekortkomingen zijn van voldoende gewicht om ontbinding van de raamovereenkomst 2017 te rechtvaardigen. Deze dringende redenen zijn onverwijld aan Maatwerk medegedeeld.
5.7.
De gemeenten hebben in 2016 de maand december gebruikt om (nader) onderzoek te doen naar de werkzaamheden van Maatwerk. Al bij brief van 25 november 2016 is aan Maatwerk medegedeeld dat de gemeenten van Maatwerk haar kant van het verhaal wilden horen. Daarom heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden op 15 december 2016.
In dat gesprek hebben de gemeenten de geconstateerde tekortkomingen aan Maatwerk medegedeeld. Maatwerk heeft daarop gereageerd. Daarop hebben de gemeenten de raamovereenkomst 2017 tussen partijen ontbonden.
5.8.
Dat er duidelijke en aanwijsbaar dringende redenen waren voor de gemeenten om tot eenzijdige beëindiging van de raamovereenkomst 2017 te besluiten, blijkt onder meer uit de verklaring van de heer [D] van 17 januari 2017. [D] was van
1 juli 2015 tot 1 juli 2016 werkzaam bij Maatwerk als klusjesman. [D] heeft verklaard: “
dat sommige huizen dusdanig vervuild waren dat hij opdracht kreeg van Zorgburo Maatwerk om het aanwezige huisvuil op te halen.”
.
dat sommige huizen dusdanig vervuild waren dat hij opdracht kreeg van Zorgburo Maatwerk om het aanwezige huisvuil op te halen.”
.
5.9.
Deze verklaring bevestigt de eerdere waarneming van de toezichthouder tijdens de MIA. Uit deze verklaring blijkt ook dat de vervuilde leefomgeving niet van incidentele aard was. Het standpunt van de gemeenten dat Maatwerk ten aanzien van de woon- en leefomgeving en de gezonde levensstijl tekort is geschoten in haar zorgverantwoordelijkheid wordt hiermee onderschreven.
5.10.
In zijn verklaring heeft [D] ook aangegeven dat hij vaak cliënten meenam wanneer hij ging klussen. Voor die cliënten werden ook urenbriefjes door hem ondertekend. [D] heeft geen zorg gerelateerde opleiding. De zorg wordt dus verleend door (deels) onvoldoende of onjuist gekwalificeerd personeel. [D] heeft ook verklaard dat hem een aantal keren is gevraagd urenbriefjes te tekenen voor cliënten die hij nooit had meegenomen en die hij zelfs niet kende. Hieruit blijkt de onrechtmatige handelwijze van Maatwerk.
5.11.
Uit de verklaring van de heer [E] , die van 27 november 2015 tot 29 september 2016 cliënt was van Maatwerk, van 18 januari 2017 blijkt dat hij in de periode september 2015-september 2016 in Duitsland verbleef. Omdat zijn zieke moeder in Duitsland wilde verzorgen heeft hij aan Maatwerk kenbaar gemaakt dat hij graag naar Duitsland wilde.
De heer [F] van Maatwerk heeft toen voorgesteld dat de heer [E] in Duitsland in de woning van zijn moeder zou verblijven. Maatwerk zou dan huur betalen aan zijn moeder, maar zorg kon in Duitsland niet worden verleend. Hiertegenover stond wel de verplichting voor om blanco uren briefjes in te vullen want “
(…) dit was nodig om het zorggeld te krijgen, zodat de heer [E] kon verblijven bij zijn moeder”. Op de vraag van [E] of deze constructie geen problemen voor hem zou opleveren, is zijdens Maatwerk aangegeven: “
(…) deze handelwijze is legaal”. Vanzelfsprekend is deze handelwijze niet legaal. Dit is een voorbeeld van de wijze waarop Maatwerk zorg declareert die niet is verleend.
(…) dit was nodig om het zorggeld te krijgen, zodat de heer [E] kon verblijven bij zijn moeder”. Op de vraag van [E] of deze constructie geen problemen voor hem zou opleveren, is zijdens Maatwerk aangegeven: “
(…) deze handelwijze is legaal”. Vanzelfsprekend is deze handelwijze niet legaal. Dit is een voorbeeld van de wijze waarop Maatwerk zorg declareert die niet is verleend.
5.12.
Uit de verklaringen van oud-medewerkers blijkt dat er een duidelijke indeling qua dagbesteding is. Nederlandse cliënten kunnen op andere dagen dan de maandag en de donderdag geen dagbesteding ontvangen. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat de contractueel verplichte dagbesteding voor “Nederlandse cliënten” op de dinsdag, woensdag en vrijdag, zoals vermeld op het als productie 33 overgelegde overzicht van declaraties, ook daadwerkelijk is uitgevoerd.
5.13.
Uit verklaringen van oud-werknemers blijkt voorts dat Maatwerk probeert om cliënten ertoe over te halen om van zorg in natura (zorg die valt onder de raamovereenkomst) over te stappen naar zorgverlening via een PGB. Betaling aan de zorgverlener (zoals Maatwerk) vindt dan plaats door de Sociale Verzekeringsbank (en dus niet meer door de gemeenten). Op die manier probeert Maatwerk alsnog zorg te declareren en cliënten aan zich te binden buiten de raamovereenkomst om.
5.14.
Dat bij Maatwerk financieel gewin voorop staat, en dus niet de zorgverlening aan cliënten, blijkt ook uit de verklaring van de oud-werknemers. Een aantal voorbeelden hiervan zijn:
- “
(…) zij moest dan indicaties gaan aanvragen, maar moest dan wel de boel gaan aandikken voor hogere indicaties.”
(…) zij moest dan indicaties gaan aanvragen, maar moest dan wel de boel gaan aandikken voor hogere indicaties.”
- “
(…) de taak van [G] zou zijn om cliënten te ronselen, dit waren zijn letterlijke woorden.”
(…) de taak van [G] zou zijn om cliënten te ronselen, dit waren zijn letterlijke woorden.”
- “
Wij hebben ook een hele tijd onze cliënten zelf gehaald en gebracht voor de dagbesteding, en wij moesten dat zelf betalen omdat daar volgens [B] geen geld voor was. U zegt ons dat daar wel geld voor is betaald door de gemeenten. Wij wisten niet dat dit bedoeld was om het vervoer te betalen.”.
“
Wij hebben wel eens gevraagd om trainingen en scholingen. [B] gaf aan dat dit onze persoonlijke ontwikkeling was en dat wij dat maar zelf moesten zoek op google. Ook was er geen geld voor”
Wij hebben ook een hele tijd onze cliënten zelf gehaald en gebracht voor de dagbesteding, en wij moesten dat zelf betalen omdat daar volgens [B] geen geld voor was. U zegt ons dat daar wel geld voor is betaald door de gemeenten. Wij wisten niet dat dit bedoeld was om het vervoer te betalen.”.
“
Wij hebben wel eens gevraagd om trainingen en scholingen. [B] gaf aan dat dit onze persoonlijke ontwikkeling was en dat wij dat maar zelf moesten zoek op google. Ook was er geen geld voor”
5.15.
Als algemeen criterium voor elke maatwerkvoorziening is bepaald dat de voorziening veilig is voor de cliënt en zijn omgeving en geen gezondheidsrisico’s meebrengt (art. 5.2 verordening). Daarnaast dient de voorziening op grond van de Wmo veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht te worden verstrekt. Op grond van de raamovereenkomst 2015-2016 en de verordening heeft Maatwerk zich verplicht tot resultaatsturing. Dit betekent dat de door Maatwerk geboden maatwerkvoorziening dient te zijn gericht op - onder andere – de resultaten ‘uitvoeren van taken rondom het huis’ en
‘in acht nemen van een gezonde levensstijl’ (art. 8.2 verordening).
‘in acht nemen van een gezonde levensstijl’ (art. 8.2 verordening).
5.16.
Maatwerk bereikte deze resultaten kennelijk niet of nauwelijks, zoals blijkt uit de sterk vervuilde toestand waarin woon- en leefomgevingen van cliënten bij het uitgevoerde onderzoek werden aangetroffen. Hieruit kan worden afgeleid, dat de aan Maatwerk toevertrouwde cliënten niet op de juiste manier gehuisvest waren, en dat Maatwerk vanuit haar zorgverantwoordelijkheid hierop actie had moeten ondernemen, maar dit kennelijk heeft nagelaten. Maatwerk had zich dus onvoldoende ingespannen om de contractueel vastgelegde resultaatsturing te realiseren. Uit het dossieronderzoek door de toezichthouder bleek bovendien, dat afspraken met cliënten over het schoonhouden van de eigen leefomgeving niet of slechts (te) beperkt werden gemaakt.
5.17.
Indien de afgegeven indicatie in zorguren voor zo’n resultaatsturing ontoereikend zou zijn geweest, zoals Maatwerk stelt, dan had het op de weg van Maatwerk gelegen om hierover contact op te nemen met de betreffende gemeente(n). Dit is echter niet gebeurd.
5.18.
De hiervoor genoemde tekortkomingen waren voor de gemeenten voldoende reden om een vervolgonderzoek naar Maatwerk in te stellen. Dit onderzoek werd gesplitst in een onderzoek door de toezichthouder(s) van de gemeenten op grond van de Wmo en een onderzoek door de gemeenten zelf naar de naleving van de contractuele verplichtingen uit de raamovereenkomst. Dit laatste onderzoek heet het “veldonderzoek”.
5.19.
De toezichthouder heeft bij Maatwerk schriftelijke stukken opgevraagd, zoals zorgplannen van cliënten (in de overeenkomst genoemd: individueel ondersteuningsplan), cliëntdossiers, evaluatiegespreksverslagen met cliënten, aanwezigheidslijsten dagbesteding, urenstaten cliënten, informatie over interne en externe medewerkers zoals arbeidsovereenkomsten, diplomering en werkafspraken, verklaringen omtrent het gedrag (hierna: VOG’s), opleidingsplannen, werkroosters en urenbriefjes.
5.20.
Uit analyse van de cliëntendossiers bleek onder meer dat:
- in 28% van de gevallen het zorgplan niet was gebaseerd op, dan wel afweek, van het gemeentelijk ondersteuningsplan.
- in 40% van de dossiers bleek niet of het zorgplan minimaal één keer per jaar met de cliënt en/of de cliëntvertegenwoordiger was besproken.
- uit 45% van de dossiers viel niet af te leiden of de geboden zorg overeenkwam met de (werk)afspraken in het zorgplan.
- in 27% van de gevallen was het zorgplan niet door zowel cliënt als aanbieder ondertekend.
- in 42% van de gevallen bleek niet of het zorgplan aan de cliënt was verstrekt.
- in 28% van de gevallen het zorgplan niet was gebaseerd op, dan wel afweek, van het gemeentelijk ondersteuningsplan.
- in 40% van de dossiers bleek niet of het zorgplan minimaal één keer per jaar met de cliënt en/of de cliëntvertegenwoordiger was besproken.
- uit 45% van de dossiers viel niet af te leiden of de geboden zorg overeenkwam met de (werk)afspraken in het zorgplan.
- in 27% van de gevallen was het zorgplan niet door zowel cliënt als aanbieder ondertekend.
- in 42% van de gevallen bleek niet of het zorgplan aan de cliënt was verstrekt.
5.21.
Al deze constateringen leveren ieder afzonderlijk een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen door Maatwerk op. Op grond van deze bevindingen hebben de daartoe gekwalificeerde functionarissen, zoals zorgconsulenten, wijkcoaches en kwaliteitsmedewerkers, geconstateerd dat in 52% van de gevallen het zorgplan niet voldeed aan de doelen van het ondersteuningsplan.
5.22.
In een analyse en een berekening van de gemeenten is de omvang van de
door Maatwerk tot oktober 2016 gedeclareerde zorg omgezet naar het voor het verlenen van die hoeveelheid zorg benodigde aantal personeelsuren. Uit die berekening bleek een ‘personeelstekort’ van ruim 9.000 uur voor de periode januari 2016 t/m oktober 2016.
5.23.
De door Maatwerk over die periode gedeclareerde zorg kan dus niet zijn uitgevoerd met de personele capaciteit waarover Maatwerk toen kon beschikken. In de brief van (de advocaat van) Maatwerk van 21 december 2016 (productie 15) heeft Maatwerk op deze calculatie gereageerd met de medegedeeld dat zij kon beschikken over 19.920 personeelsuren. Op basis van de eigen urenregistratie van Maatwerk (door middel van alle aangeleverde urenbriefjes bij de toezichthouder) stelden de gemeenten echter vast dat de geleverde capaciteit slechts 14.458 personeelsuren bedroeg. De gemeenten leiden uit een en ander af dat de administratie van Maatwerk is niet in orde, en dat maatwerk veel minder zorg heeft verleend dat zij heeft gedeclareerd.
5.24.
De overeengekomen zorg kan slechts worden geleverd door voldoende gekwalificeerd personeel. Dit geldt temeer, nu Maatwerk zelf stelt, dat zij zich heeft gespecialiseerd in de moeilijkste groep cliënten, waaronder ex-gedetineerden en personen met verslavings- en/of psychische problematiek. De eisen ten aanzien van het opleidingsniveau is opgenomen in het bestek. Daarnaast is de zgn. ‘Zorgbrede Governancecode 2010’ van toepassing verklaard. Van de 17 begeleiders, die ten tijde van het onderzoek bij Maatwerk en/of Jolijt in dienst waren, hebben er slechts 9 een relevante, zorggerelateerde HBO of MBO-opleiding. De overige begeleiders hebben alleen een HBO-propedeuse of zijn opgeleid als leraar, beveiliger of werktuigbouwkundige. Maatwerk zet dus veel te weinig gekwalificeerd personeel, en veel te veel ongekwalificeerd personeel in.
5.25.
Maatwerk heeft bij haar inschrijving niet vermeld dat zij (onderdelen van) de opdracht door onderaannemers zou laten uitvoeren. Voor eventuele inschakeling van onderaannemers is schriftelijke toestemming van de gemeenten nodig. Maatwerk heeft nagelaten die toestemming te vragen.
5.24.
Uit het onderzoek van de toezichthouder is gebleken dat door een aantal medewerkers van Maatwerk zorguren zijn gedeclareerd voor twee verschillende activiteiten op hetzelfde tijdstip, hetgeen niet mogelijk is.
5.25.
Op grond van het bepaalde in art. 1.2.15 van het bestek en art. 13.5 van de verordening moet Maatwerk iedere calamiteit of geweldsincident onverwijld melden aan de toezichthouder. Geconstateerd is, dat Maatwerk niet aan deze verplichting heeft voldaan. Immers, bij brief van 8 december 2016 is door (de advocaat van) Maatwerk voor het eerst een registratie van enkele calamiteiten en geweldsincidenten overgelegd. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de toezichthouder van 14 december 2016 is echter gebleken dat deze registratie niet compleet was. Via andere wegen zijn namelijk nog andere incidenten gemeld. Het ging daarbij steeds om Wmo-cliënten.
5.26.
Op grond van het bepaalde in art. 1.2.3 1 van het bestek en art. 3.2 van de Wmo is Maatwerk ook verplicht om over een klachtenregeling te beschikken. Daarom is bij brief van 25 november 2016 verzocht om een overzicht van de geregistreerde klachten en de afhandeling daarvan. Pas bij dagvaarding is het klachtenreglement ontvangen.
Een registratie en de afhandeling van klachten is tot op de dag van vandaag uitgebleven.
5.27.
Op 24 november 2016 en op 8, 9, 13 en 14 december 2016 hebben zorgconsulenten, wijkcoaches en andere zorgprofessionals van de gemeenten gesprekken gevoerd met zowel cliënten als personeel van Maatwerk. Drie cliënten hebben tijdens het veldonderzoek verklaard (regelmatig) blanco urenlijsten te hebben getekend. Uit het veldonderzoek blijkt tevens dat (in ieder geval) vijf cliënten gedurende een aantal weken op vakantie zijn geweest. In deze periodes is er wel zorg voor deze cliënten door Maatwerk gedeclareerd. Uit verklaringen van zeven cliënten blijkt dat zij wisselend, of helemaal niet de gecontracteerde zorg ontvingen (in de vorm van dagbesteding of ondersteuning zelfstandig leven) kregen. Voor cliënten uit Hengelo en Almelo werd wel de (maximale) zorg is gedeclareerd, maar hebben die cliënten verklaard dat zij die niet hebben ontvangen.
6.De beoordeling
6.1.
Jolijt heeft onbetwist haar personeel in of omstreeks november 2016 en december 2016 overgedragen aan Maatwerk, zodat (naar valt aan te nemen) zij geen middelen meer heeft om haar verplichtingen uit de raamwerkovereenkomst 2017 na te komen. Zij heeft niet gesteld dat, en waarom, zij desondanks recht en belang heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze moet worden afgewezen.
6.3. Het ligt op de weg van Maatwerk als eisende partij in dit kort geding om de aan haar eis ten grondslag gelegde stellingen te onderbouwen en aannemelijk te maken en de verweren van de gemeenten gemotiveerd te weerleggen. Zij is daarin niet geslaagd.
6.3. Het ligt op de weg van Maatwerk als eisende partij in dit kort geding om de aan haar eis ten grondslag gelegde stellingen te onderbouwen en aannemelijk te maken en de verweren van de gemeenten gemotiveerd te weerleggen. Zij is daarin niet geslaagd.
6.4.
In de eerste plaats heeft Maatwerk niet duidelijk gemaakt in welke opzichten de op grond van de raamovereenkomst over 2015 en 2016 te leveren prestaties afweken van de inhoud van de raamovereenkomst 2017. De voorzieningenrechter neemt daarom aan dat in de inhoud van de verplichtingen met ingang van 1 januari 2017 geen significante verandering kwam. Daarom kon de gemeente naar aanleiding van in 2015 en/of 2016 geconstateerde gebreken goede gronden hebben om te vrezen dat Maatwerk ook in 2017 in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten.
6.5.
De gemeenten hebben niet te laat geklaagd; de ‘bekwame tijd’ zoals bedoeld in 6:89 BW is niet overschreden; zij hebben immers al in 2015 het initiatief genomen om met Maatwerk in gesprek te gaan over in 2015 binnengekomen klachten.
6.6.
De gemeenten hebben blijkens hun met stukken onderbouwde stellingen, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 5.8 tot en met 5.27, een kennelijk grondig onderzoek gedaan, voordat zij besloten om op grond van hetgeen uit die onderzoeken was gebleken over te gaan tot ingebrekestelling en vervolgens ontbinding van de raamovereenkomst 2017. Van de gemeenten viel niet een (nog) diepgaander onderzoek te vergen.
6.7.
De door de gemeenten beschreven uitkomsten van hun onderzoek zijn kwantitatief zowel als kwalitatief zo ernstig, dat de gemeenten niet onbehoorlijk of onredelijk hebben gehandeld door in te grijpen zoals zij hebben gedaan.
6.8.
De conclusie luidt daarom dat Maatwerk niet of onvoldoende hebben aangetoond dat de gemeenten lichtvaardig of anderszins onbehoorlijk de raamovereenkomst hebben beëindigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gemeenten daarbij een correcte toepassing gegeven aan artikel 6:80 lid 1, sub c in verband met artikel 6:265 BW.
6.9.
De vorderingen worden dus afgewezen. Maatwerk c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden, vanwege de bewerkelijkheid van de zaak, begroot op:
- griffierecht € 1.236,00
- salaris advocaat
1.224,00.
1.224,00.
Totaal € 2.457,00.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt Maatwerk c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op
heden begroot op € 2.457,00.
7.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op
3 februari 2017. [1]