ECLI:NL:RBOVE:2017:4670

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 6365200 \ VV EXPL 17-67

Vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 6 december 2017

in de zaak van

[A],

wonende te [plaats 1] ,

eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie in de hoofdzaak,

verwerende partij in het incident, hierna te noemen [A] ,

gemachtigde: mr. I.J.M. Dankoor,

tegen

de besloten vennootschap
DÖNERIX COMPANY B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie in de hoofdzaak,
eisende partij in het incident, hierna te noemen Dönerix,

gemachtigde: mr. B. Martens.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 10 oktober 2017

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 27 november 2017 in de hoofdzaak met als zaak-/rolnummer 6271267 CV EXPL 17-5565, welke comparitie gelijktijdig heeft plaatsgehad met de mondelinge behandeling van het onderhavige incident.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten in het incident

2.1.

Tussen partijen bestaat (in ieder geval) sinds medio 2011 een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan [adres] te [plaats 2] (hierna te noemen het gehuurde).

2.2.

Dönerix heeft het gehuurde vanaf 1 augustus 2014 onderverhuurd aan de heer [X] (hierna te noemen [X] ), die sindsdien een eetgelegenheid exploiteert in het gehuurde. Dönerix en [X] hebben hiertoe een pachtovereenkomst gesloten.

2.3.

Middellijk bestuurder van Dönerix is de heer [B] (hierna te noemen [B] ).

2.4.

Partijen zijn in november 2016 met terugwerkende kracht een (nieuwe) schriftelijke huurovereenkomst aangegaan, zulks voor de duur van tien jaar, ingaande 1 januari 2016. In deze huurovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Het gehuurde, bestemming

(…)1.2Het gehuurde zal door of vanwege Huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als Döner fastfood restaurant.

(…)”

Voorwaarden

2.1

Van deze huurovereenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW”, (…). De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en Verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.2.2De algemene bepalingen waarnaar in artikel 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze huurovereenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.”

2.5.

Op of omstreeks 26 mei 2017 heeft er een grote brand plaatsgehad in het gehuurde. Als gevolg van deze brand is er grote schade ontstaan aan de binnenzijde van het gehuurde en zijn alle plafonds alsmede een deel van het dak van het gehuurde verwoest.

2.6.

Na de brand heeft de gemeente Deventer een veiligheidsrapport laten opstellen met betrekking tot (onder meer) het gehuurde. In dit rapport van 29 mei 2017 staat, voor zover relevant, vermeld:

“E – Restaurant [adres]

Afspraak 9:

De zolderverdieping mag voordat deze plaatselijk is onderstempeld en (plaatselijk)voorzien van een beplating niet worden betreden. (…)

Afspraak 10:Stempel ter plaatse van raveling 2e verdiepingsvloer. (…)

Afspraak 11:

Vloeren, zowel onder als boven, voormalige technische ruimte kunnen zonder stempelingen niet worden betreden. Na het opruimen kan definitief de staat worden bepaald. (….)

Afspraak 12:

Het is verstandig om, voordat met de werkzaamheden, in dit pand wordt begonnen de los liggende pannen van het dak te verwijderen. (…)

Daarnaast zijn de volgende afspraken gemaakt:

1 – Panden mogen onder begeleiding door bewoners worden betreden om spullen te pakken voordat de hiervoor genoemde afspraken/aanpassingen zijn verricht.

(…)

4 – Restaurant [adres] , kan in principe ook worden betreden mits de hiervoor aangegeven maatregelen/waarschuwingen worden uitgevoerd en in acht worden genomen. Het is zaak dat de verzekeraar deze dan ook onder ogen krijgt.”

2.7.

In juni 2017 heeft een forensisch expert van Biesboer Expertise B.V. onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand in het gehuurde. Op 25 juli 2017 is een rapport opgesteld naar aanleiding van dit onderzoek.

2.8.

[A] heeft een contra-expert ingeschakeld om vooruitlopend op de bevindingen van de schade-expert van zijn verzekeraar, een inschatting te kunnen maken van de schade. In een e-mail van de gemeente Deventer aan deze contra-expert d.d. 15 juni 2017 staat, voor zover relevant, vermeld:

“(…)Zoals gezegd zijn de geadviseerde maatregelen op dit moment nog maar deels uitgevoerd in afwachting van duidelijkheid van de verzekeraar. Er zijn alleen stempels geplaatst onder de eerste en tweede verdieping. In de rest van het pand zijn nog maatregelen nodig. Wij kunnen het pand dus ook nog niet vrijgeven. (….)

Wij vinden het erg belangrijk dat het pand zo spoedig mogelijk volledig veilig wordt gemaakt middels de geadviseerde maatregelen. Graag horen wij wanneer deze uitgevoerd kunnen worden, waarna wij het pand zeer waarschijnlijk vrij kunnen geven. De eigenaar heeft dus zelf in de hand wanneer hij het pand weer in kan door snel opdracht te geven om de maatregelen uit te laten voeren. (…)”

2.9.

Vanaf medio juni 2017 exploiteert [X] zijn onderneming vanuit een op de stoep voor het gehuurde geplaatste mobiele verkoopkraam.

2.10.

Bouwbedrijf E&M heeft [A] op of omstreeks 28 september 2017 een offerte verstrekt voor het verrichten van de herstelwerkzaamheden aan het gehuurde. Op enig moment heeft dit bouwbedrijf ook een plan van aanpak opgesteld ten aanzien van de herstelwerkzaamheden. In dit plan staat onder meer vermeld:

“2.3. Plannings- en uitvoeringsgegevens

De aanvang van de werkzaamheden is gepland in het tweede week oktober2017 en oplevering vindt plaats in januari 2018.”

2.11.

[A] heeft op 17 augustus 2017 van zijn verzekeraar een bedrag van € 50.000,00 ontvangen als voorschot op een eventuele schade-uitkering.

2.12.

Op 21 augustus 2017 heeft [A] de sloten van het gehuurde vervangen. Dönerix heeft geen sleutels ontvangen van deze nieuwe sloten.

2.13.

In een brief van [A] aan de gemeente Deventer d.d. 18 september 2017 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“ 1. Mede door de gunstige marktonwikkelingen in de bouwsector heeft de zoektochtnaar een deskundig en beschikbaar bouwbedrijf langer geduurd dan ik in eerste

instantie had verwacht. (…)Ik vind het heel vervelend voor de omwonenden dat zij veel overlast ervaren. Het

is ook in mijn belang om het pand zo snel mogelijk te herstellen aangezien ik

momenteel geen huurinkomsten heb.

2. Ik kan u nu wel melden dat ik (mondeling) “rond” ben met een bouwbedrijf uit

Doesburg welke ook direct kan starten met de werkzaamheden. Dit bouwbedrijf

zal op korte termijn een constructie- en bouwtekening (laten) opstellen en een

plan van aanpak maken. Hiermee zal een bouwvergunning worden aangevraagd.”

2.14.

Op 10 oktober 2017 is in opdracht van [A] een asbestinventarisatierapport opgesteld ten aanzien van het gehuurde.

2.15.

Op 1 november 2017 heeft [A] een van ZZS Bouw ontvangen offerte ondertekend voor de renovatie van het gehuurde.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Na vermeerdering van eis vordert [A] in conventie bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, alsmede veroordeling van Dönerix tot betaling van een bedrag van € 87.360,56 aan contractuele boetes en een bedrag van € 17.000,00 aan winstafdracht, beide vermeerderd met rente. Ook vordert [A] een vergoeding van de kosten die niet door zijn verzekeraar worden vergoed, bestaande uit kosten voor een architect, reis- en verblijfkosten, kosten als gevolg van lekkage in de kelder en winstderving/kosten voor de inhuur van extra personeel, van welke kosten de hoogte nog niet geheel duidelijk is. Tot slot vordert [A] betaling van de kosten van de procedure.

3.2.

Dönerix vordert in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

voor recht te verklaren dat [A] jegens Dönerix tekort is geschoten in zijn verplichting tot herstel van gebreken en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle schade die Dönerix heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook vordert Dönerix vermindering van de huurprijs van het gehuurde vanaf 16 mei 2017 tot de datum dat de gebreken zijn hersteld en het gehuurde ter beschikking van Dönerix is gesteld, zulks tot nihil, althans tot een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede veroordeling van [A] tot terugbetaling aan Dönerix van een bedrag ad

€ 8.219,35 aan huurpenningen, vermeerderd met rente. Tot slot vordert Dönerix veroordeling van [A] in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen en vermeerderd met rente.

in het incident

3.3.

Dönerix vordert in het incident veroordeling van [A] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, tot herstel van de gebreken in die zin dat de brandschade aan het gehuurde wordt hersteld en dat het gehuurde in goede en deugdelijke staat uiterlijk op

1 december 2017, althans op een ander in goede justitie te bepalen moment, aan Dönerix ter beschikking wordt gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vordert Dönerix veroordeling van [A] tot afgifte van een set sleutels zodat Dönerix binnen zeven dagen na dit vonnis weer toegang heeft tot het gehuurde, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vordert Dönerix betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.4.

Dönerix legt aan deze incidentele vordering het navolgende ten grondslag. De schade aan het gehuurde is tot op heden niet hersteld en er vinden momenteel geen herstelwerkzaamheden plaats. [A] schiet dan ook tekort in de nakoming van de huurovereenkomst. Dit geldt te meer nu hij zonder geldige reden Dönerix de toegang tot het gehuurde ontzegt. Dönerix lijdt hierdoor schade, aangezien zij haar verplichtingen uit de pachtovereenkomst met [X] niet kan nakomen en pachtinkomsten misloopt. De schade aan het gehuurde levert een gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en [A] is op grond van artikel 7:206 BW verplicht dit gebrek binnen een redelijke termijn te verhelpen. De toegang tot het gehuurde is noodzakelijk in verband met de beperkte voorzieningen van de mobiele verkoopkraam die voor het gehuurde staat.

3.5.

[A] heeft verweer gevoerd. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de betreffende vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang bestaat. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat de afloop van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht.

Aan de vereisten van artikel 223 lid 1 en 2 Rv is in dit geval voldaan. De gevorderde voorzieningen hangen samen met de vordering in de hoofdzaak en betreffen voorzieningen die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kunnen worden gegeven.

4.2.

Hoewel in de bodemprocedure de vraag voorligt of er aanleiding bestaat tot ontbinding van de betreffende overeenkomst, dient in het kader van de beoordeling van de incidentele vorderingen van Dönerix vooropgesteld te worden dat er tussen partijen nog altijd sprake is van een huurovereenkomst. Dit betekent dat [A] aan Dönerix in beginsel het genot van het gehuurde dient te verschaffen en wel zodanig dat Dönerix het gehuurde als Döner fastfood restaurant kan gebruiken. Hiermee is het belang van Dönerix bij de gevorderde voorlopige voorzieningen gegeven. Uit de stellingen van Dönerix vloeit voldoende voort dat dit belang spoedeisend is, zodat aan het andersluidend verweer van [A] dienaangaande voorbij wordt gegaan.

4.3.

[A] stelt zich op het standpunt dat de schade aan het gehuurde geen gebrek betreft waarvan het herstel voor zijn rekening komt. Uit de hiervoor onder 2.13. genoemde brief van [A] aan de gemeente Deventer volgt echter dat [A] het tot zijn eigen verplichting rekent om zorg te dragen voor het herstel van het gehuurde, zodat het betreffende verweer van [A] voorshands wordt gepasseerd.

4.4.

Aangezien sprake is geweest van een forse brand met dito schade in een historisch pand in de oude binnenstad van Deventer, acht de kantonrechter het – zoals [A]

aanvoert – op zichzelf aannemelijk dat het veel tijd en moeite heeft gekost om een geschikte aannemer te vinden en om een aanvang te kunnen maken met de herstelwerkzaamheden. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is dan ook te billijken dat de herstelwerkzaamheden pas na enige maanden na de brand hebben kunnen aanvangen. Gelet op het belang van Dönerix bij een spoedig herstel van het gehuurde mag echter wel verwacht worden dat [A] aanstuurt op een voortvarend herstel van het gehuurde. Nu [A] een voorschot heeft ontvangen op een eventuele schade-uitkering en de herstelwerkzaamheden volgens zijn eigen stellingen op of omstreeks 6 november 2017 zijn aangevangen, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in beginsel van hem verlangd worden dat hij het gehuurde per 1 maart 2018 in herstelde staat opnieuw aan Dönerix ter beschikking stelt. [A] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze termijn niet haalbaar is, terwijl de betreffende termijn aansluit bij de termijn die vermeld staat in het hiervoor onder 2.10. genoemde plan van aanpak.

4.5.

Het voorgaande is alleen anders in geval van de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. De vraag is dan of met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de in de hoofdzaak gevorderde ontbinding en ontruiming zullen worden toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit vooralsnog niet het geval. Voor het beoordelen van de betreffende vorderingen is de kernvraag of sprake is geweest van verboden onderverhuur en voorshands lijkt voor de beantwoording van die vraag nadere bewijslevering nodig. Bij deze stand van zaken kan op dit moment niet vooruitgelopen worden op een voor [A] positieve beslissing in de hoofdzaak. De andere door [A] in de hoofdzaak aangedragen gronden voor ontbinding van de huurovereenkomst delen dit lot.

4.6.

De conclusie uit het voorgaande is dat [A] zal worden veroordeeld tot herstel van het gehuurde en tot het per 1 maart 2018 in goede en deugdelijke staat ter beschikking stellen van het gehuurde aan Dönerix. De kantonrechter ziet aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden en wel op de hierna te vermelden wijze.

4.7.

Ten aanzien van de gevorderde afgifte van de sleutels stelt [A] zich op het standpunt dat hij genoodzaakt was de sloten van het gehuurde te vervangen, aangezien de heren [B] en [X] hem weigerden een sleutel te geven, terwijl hij op korte termijn een aannemer toegang tot het pand diende te verlenen. Dönerix heeft deze stelling van [A] gemotiveerd weersproken. Nu [A] de betreffende stelling niet met bewijsstukken heeft onderbouwd en bovendien gesteld noch gebleken is dat [A] Dönerix ten aanzien van de afgifte van een sleutel in gebreke heeft gesteld, moet het er voorshands voor worden gehouden dat [A] niet gerechtigd was de sloten van het gehuurde te vervangen, althans dat op [A] de verplichting rustte een sleutel van de nieuwe sloten aan Dönerix ter beschikking te stellen, hetgeen hij heeft nagelaten.

4.8.

[A] heeft nog aangevoerd dat de vordering tot afgifte van de sleutels moet worden afgewezen omdat van overheidswege is bepaald dat het gehuurde niet mag worden gebruikt totdat de herstelwerkzaamheden zijn afgerond, maar aan dit verweer wordt voorbij gegaan. Uit het hiervoor onder 2.6. genoemde veiligheidsrapport, dat in opdracht van de gemeente is opgesteld, en uit de hiervoor onder 2.8. genoemde e-mail van de gemeente volgt dat het gehuurde mag worden betreden nadat de in dat rapport aangegeven veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. De betreffende maatregelen zien op het aanbrengen van stempels, op het aanbrengen van beplating op de zolderverdieping en op het verwijderen van de losliggende dakpannen. [A] heeft ter zitting toegelicht dat de stempels inmiddels zijn aangebracht en het dak is gezeild en dat verder kan worden gegaan met de constructieve herstelwerkzaamheden nadat de brandresten uit het gehuurde verwijderd zijn. Gelet hierop gaat de kantonrechter er voorshands van uit dat alle vereiste veiligheidsmaatregelen inmiddels zijn doorgevoerd en dat het pand weer mag worden betreden.

4.9.

De vordering tot afgifte van de sleutels zal derhalve ook worden toegewezen. Dit geldt ook voor de in dit kader gevorderde dwangsom.

4.10.

Wat betreft de kosten van dit incident stelt [A] zich op het standpunt dat deze voor rekening van Dönerix dienen te komen, omdat de incidentele vorderingen rauwelijks zouden zijn ingesteld. Dönerix heeft echter onweersproken gesteld dat zij [A] op

22 augustus 2017 heeft gesommeerd de toegang tot het gehuurde te herstellen en zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de vordering tot afgifte van de sleutels in ieder geval niet rauwelijks is ingesteld. [A] zal derhalve als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident.

In de hoofdzaak

4.11.

Iedere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in het incident

5.1.

veroordeelt [A] tot herstel van de gebreken in die zin dat de brandschade aan het gehuurde wordt hersteld en dat het gehuurde in goede en deugdelijke staat uiterlijk op

1 maart 2018 aan Dönerix ter beschikking wordt gesteld,

5.2.

veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan de onder 5.1. genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00,

5.3.

veroordeelt [A] om binnen zeven dagen na heden een set sleutels van het gehuurde aan Dönerix af te geven zodat Dönerix weer toegang tot het gehuurde heeft,

5.4.

veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan de onder 5.3. genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00,

5.5.

veroordeelt [A] in de kosten van dit incident, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf de achtste dag na heden. De kosten van dit incident worden tot op heden begroot op:

- € 300,00 aan salaris gemachtigde,

- € 117,00 aan griffierecht, en

- € 100,00 aan nakosten,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

5.7.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.

(md)