Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer : C/08/210150 / KG ZA 17-372
Vonnis in kort geding van 22 december 2017
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (O),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
de namens [eiser] betekende dagvaarding met bijlagen van 24 november 2017, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [gedaagde] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen;
1.2.
de door [eiser] ter voorbereiding van de mondelinge behandeling bij brieven van 29 november 2017 en 11 december 2017 nog overgelegde producties 9 tot en met 12;
1.3.
de twee door [gedaagde] voor de zitting bij e-mailbericht van 11 december 2017 in het geding gebrachte producties.
De vordering is behandeld ter zitting van 15 december 2017. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens [X] is verschenen [gedaagde] , bijgestaan door haar advocaat. [eiser] heeft zijn standpunt laten toelichten door zijn advocaat, die daarbij gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. De advocaat van [gedaagde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] huurt van eigenaresse [A] een bedrijfspand aan [adres] .
[eiser] en [gedaagde] zijn per 1 juni 2008 mondeling een huurovereenkomst aangegaan, op grond waarvan [eiser] het voornoemde pand van [gedaagde] huurt; de huurprijs bedroeg laatstelijk € 2.195,22 per maand. [eiser] heeft in het pand [B] gedreven; de inventaris, goodwill en handelsnaam heeft [eiser] in 2008 voor € 55.000,00 overgenomen van de vorige exploitant.
2.2.
Op 11 februari 2017 hebben [eiser] en [gedaagde] een ‘Voorlopige overeenkomst van koop roerende zaken’ gesloten. Daarin is bepaald dat de complete inventaris, goodwill en handelsnaam door [eiser] aan [gedaagde] worden verkocht voor een koopprijs van
€ 75,000,00, te betalen aan [eiser] begin april 2017.
De overeenkomst bevat onder meer de volgende artikelen:
“Artikel 3
De overdracht en de aflevering van de zaken door verkoper aan koper heeft plaatsgevonden op 09-02-2017 door afgifte van die zaken aan koper. Tevens is in verband met de sleuteloverdracht de huurovereenkomst ontbonden.
(…)
Artikel 5
Eventuele reclames zal koper binnen twee weken na ontdekking althans binnen vier weken nadat hij de gebreken redelijkerwijze had kunnen ontdekken aan verkoper kenbaar dienen te maken bij (aangetekende) brief.
Artikel 6
De volgende ontbindende voorwaarden zijn van toepassing:
- voorbehoud van financiering t.b.v. de koopsom door koper, [C] , [H] en aanstaande exploitant;
- voorbehoud van het verkrijgen van de benodigde vergunningen om de horecagelegenheid te exploiteren, alsmede voor de kansspeelautomaten.
Ter gelegenheid van de verkoop zijn partijen door het pand gelopen en hebben 125 foto’s genomen van het interieur en de inventaris; de foto’s zijn gehecht aan de overeenkomst.
2.3.
[gedaagde] heeft de inventaris en de goodwill binnen enkele weken doorverkocht aan
[D] , die in het pand een horecaonderneming wilde gaan exploiteren. Deze partij heeft medio februari 2017 toegang gekregen tot het pand.
2.4.
[eiser] heeft wegens het beëindigen van de huurovereenkomst recht op terugbetaling van betaalde borg ad € 5.000,00.
2.5.
Op 26 juli 2017 heeft [gedaagde] , na diverse sommaties, € 16.345,00 aan [eiser] betaald met de omschrijving
voorschot, onder voorbehoud ontbindende voorwaarden voorlopige koopovereenkomst.Op 25 september 2017 heeft [gedaagde] nog eens € 18.078,69 betaald aan [eiser] .
voorschot, onder voorbehoud ontbindende voorwaarden voorlopige koopovereenkomst.Op 25 september 2017 heeft [gedaagde] nog eens € 18.078,69 betaald aan [eiser] .
3.Het geschil
3.1.
De vordering
[eiser] vordert om [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
I. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 43.168,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017 tot aan de dag van algehele betaling, bij wijze van voorschot;
II tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017;
III in de kosten van deze procedure, eventueel te vermeerderen met nakosten.
[eiser] voert daartoe het volgende aan. [gedaagde] diende na het beëindigen van de huurovereenkomst aan [eiser] te betalen € 75.000,00 op grond van de koopovereenkomst en € 5.000,00 wegens teruggave betaalde borg. Ondanks aanmaningen en sommaties is daarvan tot op heden slechts € 34.423,69 voldaan.
[gedaagde] beroept zich onder meer op verrekening met tegenvorderingen. [eiser] erkent als verrekenposten de factuur speelautomaten ad € 2.407,65 (daarmee is rekening gehouden bij de vordering) en (ter zitting) de huur voor februari tot aan de sleuteloverdracht, begroot op 10/28 van € 2.195,22 = € 784,00.
De overige verrekenposten worden betwist. De huur van 11 februari tot en met april 2017 is [eiser] niet verschuldigd; de huur is immers gezien artikel 3 van Pro de overeenkomst op 11 februari 2017 per direct beëindigd.
Het bedrag van € 21.530,74 voor achterstallig onderhoud, verborgen gebreken en eindreiniging komt evenmin voor verrekening in aanmerking. [gedaagde] wil de volgende facturen verrekenen:
- [E] , factuur van 5 oktober 2017, diverse elektro-technische werkzaamheden, € 1.467,31 inclusief BTW.
- [F] , factuur van 4 mei 2017, € 20.066,43 inclusief BTW.
In de eerste plaats zijn de facturen niet gericht aan [gedaagde] maar aan [G 1] ; [gedaagde] kan deze niet als verrekenpost opvoeren. Verder is [eiser] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet gehouden voor de betreffende kosten op te draaien. Er zijn geen verborgen gebreken, althans koper wist precies wat hij kocht, gezien de gezamenlijke inspecties en de 125 gemaakte foto’s. Als er al gebreken waren, heeft [gedaagde] deze niet conform artikel 5 van Pro de overeenkomst binnen vier weken gemeld.
[eiser] is in ieder geval niet aansprakelijk voor kosten die te maken hebben met werkzaamheden aan het dak, die de eigenaar van het pand heeft laten uitvoeren. Daarbij ontstond een kleine brand, waarna herstelwerkzaamheden moesten worden verricht. Die dienen voor rekening van de eigenaar, dan wel de verhuurder, of de verzekering te blijven.
Voor zover er op basis van artikel 6 van Pro de overeenkomst al het recht bestond om de betaling van de koopprijs op te schorten, bestaat dat recht niet langer nu zowel de horecavergunning als de speelautomatenvergunning inmiddels zijn afgegeven.
3.2
Het verweer
In januari 2016 is na een controle van de gemeente Wierden de drank- en horecavergunning ingetrokken en in januari 2017 de gehele exploitatievergunning. [eiser] heeft zelf de huidige exploitanten aangedragen als kopers, maar deze partij wilde de zaak niet van [eiser] overnemen omdat er geen vergunningen waren.
In samenspraak is daarom besloten dat [gedaagde] de inventaris en dergelijke zou overnemen. [eiser] heeft bij het sluiten van de overeenkomst verklaard dat al het nodige onderhoud was uitgevoerd en dat alles in goede staat verkeerde. Na de verkoop hebben de nieuwe exploitanten echter gemeld dat er veel gebreken waren. De verwarming van het café was onvoldoende. Dit is aan [eiser] medegedeeld maar hij heeft geen actie ondernomen. Na het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde] de beschikking gekregen over een rapport van de gemeente Wierden van 22 november 2016, waarin aan [eiser] was opgedragen verschillende gebreken te verhelpen. [eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Het was voor [gedaagde] duidelijk dat [eiser] – die stelde dat al het onderhoud was verricht – van rechtswege in gebreke was en derhalve niet meer in gebreke hoefde te worden gesteld. Met de nieuwe exploitanten is afgesproken dat zij achterstallige reparaties zouden laten uitvoeren en dat de kosten daarvan zouden worden verrekend met de aankoopsom.
Bij de overname van de inventaris waren de gebreken voor [gedaagde] niet duidelijk. De gebreken waren immers verborgen en de foto’s waren bedoeld om aan te tonen welke inventaris er was, en niet in welke staat deze was. Uit het door [gedaagde] overgelegde rapport van [I] blijkt dat er al jaren geen onderhoud was gepleegd. [eiser] was ook op de hoogte van problemen met de riolering maar heeft daar niets aan gedaan. Thans is duidelijk dat de hele toiletgroep vervangen dient te worden; mogelijk zal hieruit nog een vordering op [eiser] voortvloeien.
De verrekenpost huur voor maart en april 2017 wordt niet langer gehandhaafd, wel is [eiser] de huur voor de gehele maand februari verschuldigd.
De vordering in kort geding dient te worden afgewezen. Dat [eiser] in financiële problemen dreigt te komen is niet aannemelijk nu hij in het laatste half jaar al € 34.000,00 heeft ontvangen. Daarnaast bestaat er een restitutierisico indien wel wordt aangenomen dat [eiser] in financiële nood verkeert.
Voor de buitengerechtelijke kosten ontbreekt ieder spoedeisend belang; bovendien is niet bewezen dat deze zijn gemaakt. De vordering ter zake van de proceskosten dient te worden afgewezen omdat [gedaagde] conform afspraak tussen partijen aan [eiser] een voorstel heeft gedaan om het geschil te beslechten en daar door hem niet op is gereageerd.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van [eiser] strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2.
Dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de vordering staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast, nu hij onweersproken heeft gesteld dat hij geen bron van inkomsten heeft en hij het geld nodig heeft voor zijn levensonderhoud.
4.3.
Niet in geschil is dat [gedaagde] ten tijde van de behandeling van het kort geding geen beroep (meer) toekomt op de ontbindende of opschortende voorwaarden die zijn vermeld in artikel 6 van Pro de overeenkomst, nu de benodigde horecavergunning en kansspelvergunning inmiddels aan de opvolgend exploitant zijn verleend.
Van de oorspronkelijke vordering van € 80.000,00 is inmiddels € 34.423,69 betaald. Voorts strekt op het oorspronkelijke bedrag in mindering een bedrag van € 2.407,65 voor een niet betwiste factuur speelautomaten. Ter beoordeling is thans nog de resterende vordering van
€ 43.168,66.
4.4.
In artikel 6:136 BW Pro is bepaald dat de rechter een vordering ondanks een beroep op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Mede gelet hierop wordt over de verschillende door [gedaagde] opgevoerde verrekenposten als volgt geoordeeld.
huur voor februari
4.5.
[eiser] heeft ter zitting erkend dat voor de maand februari nog geen huur was betaald. Uit de voorlopige koopovereenkomst en uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de huur met ingang van
11 februari 2017 is beëindigd; [eiser] heeft op die datum de sleutel overhandigd aan [gedaagde] en het pand opgeleverd. De stelling dat [eiser] desondanks voor de hele maand februari huur verschuldigd zou zijn is niet, althans onvoldoende onderbouwd en dit verweer zal dan ook worden gepasseerd. Ter zake van de niet betaalde huur tot het einde van de huurovereenkomst komt aan [gedaagde] derhalve een verrekenpost van 10/28 van € 2.195,22 = € 784,00 toe.
factuur van [E] van 05-10-2017
4.6.
De factuur is gericht aan [G 1] [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat hij meerdere vennootschappen heeft, en dat iedereen hem kent onder de naam [G 2] . Dit is ook erkend door [eiser] , die [gedaagde] ook onder die naam kent. Dat de factuur niet is gericht aan [gedaagde] maakt in het kader van dit kort geding niet dat deze niet als verrekenpost kan worden gebruikt, temeer daar onvoldoende is betwist dat de kosten uiteindelijk door [gedaagde] gedragen worden. Het gaat om elektro-technische werkzaamheden die zijn verricht na de verkoop van het café; uit de specificatie blijkt dat het gaat om onder meer het vervangen van kabels en het aanleggen van leidingen en contactdozen. In het controle-rapport van de gemeente Wierden van 22 november 2016, dat als productie 7d bij de dagvaarding is gevoegd, blijkt dat elektrische bekabeling niet veilig is aangelegd, verdeeldozen zijn doorgeschakeld en kabels zijn niet goed afgeschermd. De gemeente heeft overwogen dat het op orde brengen van de meterkast met bekabeling een van de voorwaarden is voor het opnieuw verstrekken van een drank- en horecavergunning.
Hoewel in dit geding niet kan worden beoordeeld of alle werkzaamheden die op de factuur staan voor rekening dienen te blijven van de huurder, is er op grond van wat nu bekend is voldoende aanleiding om te oordelen dat zulks het geval kan zijn en om [gedaagde] toe te staan het bedrag € 1.467,31 (inclusief BTW) als verrekenpost aan te merken.
factuur van [F] van 4 mei 2017
4.7
Ook ten aanzien van deze factuur geldt dat het feit dat deze is geadresseerd aan [G 1] voorshands niet in de weg staat aan verrekening. Ook hier geldt dat in het kader van dit kort geding niet kan worden beoordeeld of alle posten die op de factuur staan in een eventuele bodemprocedure als verrekenpost stand houden, maar dat de voorzieningenrechter, mede gezien de stukken en het verhandelde ter zitting, wel aanleiding ziet om [gedaagde] toe te staan deze kosten voorlopig als verrekenpost aan te merken en om het bedrag van € 20.066,43 (inclusief BTW) thans in mindering te brengen op het te betalen bedrag.
toekomstige vordering voor werkzaamheden aan toiletten
4.8.
De voorzieningenrechter volgt
[gedaagde]niet in zijn stelling dat hij betaling van het resterende bedrag van de vordering van [eiser] kan uitstellen vanwege een toekomstige vordering voortvloeiende uit verbouwing aan de toiletten. Ter zake geldt dat onvoldoende duidelijk is of [eiser] verantwoordelijk is voor die kosten, dan wel de eigenaresse of een vorige exploitant van het café.
[gedaagde]niet in zijn stelling dat hij betaling van het resterende bedrag van de vordering van [eiser] kan uitstellen vanwege een toekomstige vordering voortvloeiende uit verbouwing aan de toiletten. Ter zake geldt dat onvoldoende duidelijk is of [eiser] verantwoordelijk is voor die kosten, dan wel de eigenaresse of een vorige exploitant van het café.
4.9.
Na vermindering met de hiervoor voorlopig als zodanig erkende verrekenposten resteert een te betalen bedrag van € 20.850,92. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [eiser] . De voorzieningenrechter verwerpt het beroep van [gedaagde] op het restitutierisico, nu dat beroep niet voldoende is onderbouwd.
4.10.
Omdat [gedaagde] in verzuim is (zij diende begin april 2017, althans uiterlijk op het moment van verstrekking van de in de overeenkomst genoemde vergunningen, dat is in dit geval 10 oktober 2017, zie productie 10)) is hij tevens de wettelijke rente verschuldigd over het toegewezen bedrag vanaf 10 oktober 2017 tot aan het moment van betalen.
4.11.
[eiser] heeft voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Vanwege de verminderde hoofdsom zullen deze naar rato worden toegewezen tot een bedrag van € 1.190,04.
4.12.
[gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, alsmede in de eventuele nakosten. Dat [gedaagde] te snel gedagvaard is zoals [gedaagde] heeft gesteld, volgt de voorzieningenrechter niet: [gedaagde] heeft betaling lange tijd en grotendeels zonder goede reden uitgesteld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 22.040,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2017 tot aan het moment van volledige betaling;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.796,31 (€ 97,31 voor exploot, € 883,- voor griffierecht en € 816,00 voor salaris gemachtigde);
- veroordeelt [gedaagde] , indien betaling niet binnen twee weken na heden plaatsvindt, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, welk bedrag, in geval van betekening van het vonnis, wordt vermeerderd met een bedrag van € 68,00;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. K.J. Haarhuis, voorzieningenrechter, en
op 22 december 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.