ECLI:NL:RBOVE:2017:795

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5582040 \ HA VERZ 16-161

Beschikking van de kantonrechter van 8 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNICA NETWORKS & SERVICES B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoevelaken,

verzoekende partij, hierna te noemen Unica,

gemachtigde: mr. G.G. Bosch, advocaat,

tegen

[A],
wonende te [plaats] ,

verwerende partij, hierna te noemen [A] ,

gemachtigde: mr. M.J.M. van den Berg, jurist CNV Vakmensen.

1.De procedure

1.1

Unica heeft een verzoek ingediend, ingekomen ter griffie op 12 december 2016, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [A] heeft een verweerschrift met daarin een tegenverzoek ingediend, ingekomen ter griffie op 9 januari 2017.

1.2

Op 18 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.3

Ter zitting zijn verschenen:
- Unica, vertegenwoordigd door [T] (bedrijfsleider) en [U] (HR adviseur), bijgestaan door mr. Bosch;

- [A] , in persoon, bijgestaan door mr. Van den Berg.

1.4

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

[A] , geboren op 18 april 1966, is op 16 juni 1986 in dienst gekomen bij (de rechtsvoorganger van) Unica, laatstelijk in de functie van commercieel medewerker tegen een salaris van € 3.819,= bruto exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

2.2

[A] is aanvankelijk in 1986 in dienst getreden als tekenaar en is in 2001 overgestapt naar een ander bedrijfsonderdeel in de functie van Projectleider.

2.3

Begin 2008 is Unica gestart met een andere indeling van haar organisatie en is [A] aangesteld als Unitmanager voor de vestiging Zwolle. Na een jaar wordt [A] teruggezet in de functie van Projectleider.

2.4

Eind 2009 heeft een klant van Unica de bedrijfsleiding benaderd in verband met problemen op het project dat onder de verantwoordelijkheid van [A] viel.

2.5

Bij brief van bedrijfsleider [T] van 17 juli 2012 wordt [A] meegedeeld dat hij uit zijn functie van projectleider wordt ontheven. In de uitgebreide brief, waarin wordt ingegaan op het verloop van het dienstverband in de afgelopen jaren, is onder meer het volgende geschreven:

Op 12 juli 2012 hebben [V] (HRM) en ondergetekende een gesprek met jou gehad. Onderwerp van het gesprek was jouw disfunctioneren als projectleider op het project UMCG en de gevolgen daarvan voor het verloop van jouw loopbaan binnen Unica. Ik heb je in dit gesprek meegedeeld dat wij jou gaan ontheffen uit jouw functie van projectleider.

(…)

Unitmanager

(…)

Na een jaar is de opzet met Unitmanagers definitief gemaakt, alleen niet voor jou.

Gedurende het proefjaar werd duidelijk dat jij op een aantal belangrijke onderdelen tekort kwam. Het betrof in hoofdlijnen de volgende punten:

- De mensen zagen jou niet als natuurlijke leidinggevende en ervaren de communicatie als minimaal en moeizaam.

- Het door jou opzetten van een afdelingsoverleg; Opdracht was om gestructureerd (op vaste tijden met vaste agenda) een afdelingsoverleg op te zetten. Dit kwam niet of onvoldoende op gang.

- Het vertalen van de afspraken welke we in het maandelijkse MT overleg maakten, naar de operationele afdeling Zwolle. Jouw opdracht was om deze afspraken naar de praktijk te vertalen en te communiceren naar de afdeling in Zwolle. Dit gebeurde onvoldoende(…)

(…)

Over bovenstaande punten heb ik gedurende het proefjaar meerdere malen gesprekken met jou gevoerd, met in die periode onvoldoende resultaat. Na dit proefjaar hebben we in goed overleg besloten om voor Zwolle verder te zoeken naar een geschikte kandidaat voor de rol van Unitmanager en jij zou vanaf begin 2009 weer jouw “oude” rol als projectleider oppakken.

Project ROC

Eind 2009 ga jij in de Kerst periode twee weken op vakantie naar Mexico. In deze periode wordt Unica gebeld door de klant die zich ernstig zorgen maakt over de deadline voor de werkzaamheden die wij voor hem uitvoeren (deadline voor een deel van de werkzaamheden is 31 december 2009) (…)

Ik ben enorm geschrokken van wat ik ter plaatse aantrof. (…) In het kort hebben we toen met circa 10 extra (Unica)mensen 2 weken lang 7 dagen per week moeten werken om alle achterstanden in te halen. Jij hebt deze situatie totaal verkeerd ingeschat en mij ook niet voor jouw vakantie ingelicht over de situatie.

(…)

Project UMCG

Afgelopen 2 jaar zijn er een 4 tal projecten in opdracht gekomen waarvoor jij aangesteld bent als projectleider. (…) Het verwachte resultaat op deze projecten tezamen bedraagt 140K negatief op een gezamenlijke aanneemsom van circa 340K. Ik ben van mening dat je jouw rol en verantwoordelijkheid als projectleider niet goed hebt uitgevoerd. (…)

(…)

Rode draad

Jij bent op dit moment projectleider binnen de afdeling Cabling. Hierbij horen een aantal basistaken zoals projectmanagement, risicobeperking op de projecten, up to date projectadministratie, projectbewaking, goede communicatie met je projectteam en het maken van prognoses. Op deze punten schiet jij tekort, met de nodige uiterst ongewenste gevolgen, zoals blijkt uit de bovengenoemde projecten.

(…)

Jij geeft aan dat je graag klanten wilt ontzorgen door o.a. oplossingen voor hen te bedenken en uit te voeren. Je wilt graag in teamverband werken. Opmerkelijk hieraan vind ik dat jij door collega’s wordt ervaren als eenling en dat het bij jou schort aan communicatie, wat juist bij het werken in teamverband zo belangrijk is.

Begrip voor het feit dat je uit jouw functie bent gehaald, heb je nog niet. Opmerkelijk vind ik dat jouw zelfreflectie (nog) niet aanwezig is.

(…)

Het vervolg

In het gesprek van 12 juli jl. heb ik aangegeven dat we jou uit jouw functie ontheffen. (…)

Zowel jij als wij gaan nadenken over alternatieve werkzaamheden die jij kunt gaan verrichten na de zomervakantie. (…) Onze insteek is om te onderzoeken hoe we op een passende manier met elkaar verder gaan in de samenwerking. Jouw zelfreflectie is daarbij een essentieel onderdeel.

2.6

Unica heeft omstreeks oktober 2012 aan [A] een loopbaanorientatietraject aangeboden, uitgevoerd door een extern bureau ‘Werkimpuls advies & training’. In de bijlage bij de offerte van Werkimpuls aan Unica staat onder meer:

(…) Wat betreft de heer [A] ligt alles open. Dat komt overeen met de visie van de HR adviseur alsook de wijze waarop de heer [T] in het telefoongesprek de verwachtingen schetste.

De heer [A] wordt gefaciliteerd in het onderzoeken van de vraag ‘wat nu’.

Wat betreft de heer [A] , als ook wat betreft de werkgever is de uitkomst open. Het is zaak dat de heer [A] de tijd en ruimte neemt, het komend half jaar om erachter te komen wat hij kan, wat hij wil en hoe hij dat wil bereiken. Op grond van de uitkomsten van een loopbaantraject wordt met elkaar besproken welke mogelijkheden er zijn voor verdere samenwerking binnen Unica of een route naar een andere baan elders (al dan niet aanvullend gefaciliteerd). (…)

2.7

[A] heeft gedurende ruim 8 maanden dit traject gevolgd, waarbij tussentijds evaluaties plaatsvonden en aan het eind heeft hij aan zijn werkgever een presentatie gegeven over het resultaat van dit traject.

2.8

Met het oog op de uitkomst van het loopbaantraject heeft Unica voor [A] een nieuwe functie gezocht. Op 20 juni 2013 heeft Unica [A] de functie van commercieel medewerker (sales medewerker) aangeboden. Daarbij is aan [A] tevens een coachingstraject aangeboden. Bij brief van 14 oktober 2013 is na tussentijdse gesprekken daarover een eindvoorstel aan [A] gedaan:

(…)

A. Inzet [A] 20 uur in de week gericht op commercieel ondersteunen van projectteams onder leiding van projectmanager.

(…)

Doelen/resultaten:

- Bezoek van 3 relaties per week van de lijst (12 per maand);

- Omzetten bezoeken naar offerte aanvragen (25% moet leiden tot offerte aanvraag);

- Omzet 150k in 1e half jaar.

(…)

B. inzet [A] 20 uur in de week gericht op commercieel ondersteuning accountmanagers.

(…)

Doelen/resultaten:

- Duidelijke bijdrage aan de organisatie komend half jaar van minimaal 2 seminars en 2 mailacties;

- Maken van ROI berekeningen, komend half jaar 3-4 ROI’s;

- Initieren van afspraken met vestigingen voor presentaties, marketing acties (5 presentaties, 5 marketing acties);

- Genereren van offerteaanvragen (indicatie, 6 offerte-aanvragen, omvang 300k)

(…)

Aanvullende opleiding/training:

-Assertiviteit en (commercieel) doorvragen. Jij gaat zelf contact leggen met [W] en kijken in de Unica Academy opleidingsgids. Wij zullen informeren naar mogelijkheden bij ACT. Trainingen pas na overleg en akkoord van [T] .

(…)

2.9

[A] heeft dit aanbod aanvaard op 28 oktober 2013. Bij brief van 1 november 2013 heeft Unica de benoeming in deze functie schriftelijk bevestigd:

Hierbij bevestigen wij dat met ingang van 1 oktober 2013 het volgende op u van toepassing is:

- U wordt benoemd in de functie van sales medewerker.

- Uw functie is ingeschaald in de functiegroep 08/G.

- Uw salaris is met u op maat afgesproken en valt daarmee buiten de schaal van de functiegroep. Uw salaris bedraagt € 3.400,00 bruto per vier weken (op fulltime basis)(…)

- De brief van 14 oktober 2013 blijft onverkort van kracht en is reeds separaat aan u verzonden.

- De onkosten vergoeding die is verbonden aan de functie van projectleider, komt te vervallen.

- Uw overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd van kracht.

Deze brief dient u te beschouwen als een formele aanvulling op uw arbeidsovereenkomst.

(…)

2.1

Per 1 oktober 2013 gaat [A] in deze nieuwe functie aan het werk met een proefperiode van 8 maanden, waarin coaching plaatsvond.

2.11

Op 11 december 2013 en 12 februari 2014 hebben binnen Unica evaluatiemomenten plaatsgevonden met betrekking tot het functioneren van [A] in de nieuwe functie.

In het verslag van 11 december 2013 staat onder andere:

(…) Heel belangrijk aandachtpunt voor [A] welke wordt besproken is dat zowel [X] als [T] bemerken dat [A] beperkt communiceert, weinig feedback geeft over de acties waar hij aan werkt en de plannings/afspraken (vaak) niet nakomt. (…)

en in het verslag van 12 februari 2014 staat onder andere:

(…) Heel belangrijk aandachtpunt voor [A] welke uitvoerig wordt besproken is dat zowel [X] als [T] bemerken dat [A] heel veel moeite heeft zijn afspraken na te komen.(…)

2.12

In de loop van 2014 (mei – september) vindt een extra coaching traject plaats met een externe coach.

2.13

In het verslag van de coach van 29 september 2014 staat onder het kopje ‘conclusie en advies’onder meer:

[A] heeft de afgelopen jaren diverse coaching en loopbaanprojecten doorlopen en deze hebben hem steeds een stap verder gebracht in communicatie, commerciële attitude, time management en leiderschapskwaliteiten.

(…)

Als we het huidig profiel van commercieel medewerker voor ogen nemen zien wij [A] niet functioneren in een dergelijke functie. [A] zou met zijn ervaring als Technisch Projectleider heel goed de rol kunnen vervullen van Contractbeheerder of technisch pre sales Consultant. Hiermee zou een win-win situatie gecreëerd kunnen worden. (…)

2.14

In een gesprek op 7 november 2014 is de evaluatie van de coach besproken en zijn Unica (in de persoon van [T] ) en [A] tot de conclusie gekomen dat er voor [A] geen toekomst zit in de functie van Commercieel Medewerker. In haar brief van 28 november 2014 schrijft Unica onder meer:

(…)

Tot en met januari 2015 zullen wij ons gezamenlijk inspannen om binnen Unica een passende functie te zoeken. Mocht dit onverhoopt niet succesvol zijn dan gaan we in samensprak met jou op zoek naar een functie buiten Unica eventueel ondersteund door een outplacementbureau en- of HRM.(…)

2.15

In februari 2015 vraagt Unica een offerte op voor een individueel outplacementtraject voor [A] .

2.16

In een brief van 16 juni 2015 doet Unica verslag van gesprekken met [A] op 26 januari, 9 april, 22 april en 6 mei 2015. Ten aanzien van 22 april 2015 is geschreven:

In het gesprek van 22 april heb je aangegeven liever bij Unica te blijven en wel wil meewerken aan outplacement maar dan obv detachering vanuit Unica. (…) Uiteindelijk hebben we de volgende afspraken gemaakt:

- [U] gaat zsm inventariseren of jou kandidatuur voor de functie van senior projectleider kans van slagen heeft.

- Intern gaan we op basis van concreet voorstel van [A] bekijken of het financieel haalbaar is om je als assistent projectleider of werkvoorbereider een functie te creëren binnen Networks en services. Dit voorstel lever je uiterlijk 28 april aan (…)

En ten aanzien van 6 mei 2015 is geschreven:

Op 6 mei hebben we opnieuw bij elkaar gezeten om jouw voorstel verder door te spreken. Verder hebben we moeten vaststellen dat de interne mogelijkheden op de afdeling bij [Y] definitief geen doorgang kan vinden. Ik heb aangegeven het voorstel nog wat abstract te vinden en wil het graag meer concreet maken. Afgesproken is dat je met [Z] en [X] concrete KPI’s gaat afspreken waarop wij na een periode van ongeveer 6 maanden kunnen beoordelen of jouw werkzaamheden een bijdrage leveren aan de organisatie. In de tussentijd gaan we de voortgang evalueren om tussentijds te kunnen schakelen. Indien na deze periode van 6 maanden helaas mocht blijken dat de KPI’s niet zijn behaald zullen we alsnog overgaan tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst. Deze zal vooraf worden opgemaakt, indien KPI’s zijn behaald wordt de uitvoering hiervan beëindigd. De met [X] en [Z] besproken KPI’s en actieplan zijn in de bijlage toegevoegd.

We hebben afgesproken om ons gezamenlijk maximaal in te zetten om jouw nieuwe rol tot een succes te maken.

2.17

Hierna is [A] in de nieuwe functie als assistent projectleider/contractbeheerder aan de slag gegaan. Er is geen vaststellingsovereenkomst getekend.

2.18

Op 19 oktober 2016 schrijft de bedrijfsleider van Unica ( [T] ) aan [A] :

(…) We hebben jou dan ook te kennen gegeven dat er binnen Unica geen mogelijkheden meer voor jou zijn en dat extern naar een andere functie gezocht zal moeten worden. Daartoe hebben wij onder andere een outplacementtraject aangeboden. (…) omdat jij daarop zelf aangaf nog wel mogelijkheden te zien binnen Unica in de functie van assistent projectleider of werkvoorbereider hebben wij destijds afgesproken (…) voor een periode van een half jaar te willen bezien of jouw werkzaamheden een bijdrage leveren aan de organisatie en als gevolg daarvan een functie voor jou gecreëerd kan worden.(…)

In november 2015 hebben wij de voortgang nog tussentijds geëvalueerd, waarna wij begin 2016 hebben moeten vaststellen dat voornoemde KPI’s niet zijn behaald en dat het creëren van een functie niet rendabel zou zijn voor Unica.

Op 18 mei 2016 heeft in het bijzijn van Serge Mullink een evaluatiegesprek met jou plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is nogmaals benoemd dat we in een patstelling zijn geraakt en dat het de vraag is hoe we nu met elkaar verder moeten gaan. De werkzaamheden die jij verricht zijn bovenformatief en verre van kostendekkend als gevolg waarvan dit geen oplossing voor de lange termijn oplevert.(…) Er zijn jou reeds meerdere functies en mogelijkheden aangeboden, maar dit is ondanks gevolgde training en coaching helaas steeds niet succesvol of passend gebleken. (…)

(…) Wij hebben jou verzocht om uiterlijk 8 juni 2016 inhoudelijk bij ons op het gedane voorstel in de vaststellingsovereenkomst terug te komen. Vervolgens heb jij hierop telefonisch (…) aangegeven bij Unica te willen blijven werken (…)

Inmiddels zijn een aantal maanden verstreken. Onder meer vanwege de vakantieperiode. Jij hebt in de tussentijd tijdelijke ondersteuning geleverd bij een aantal projecten. Op 6 oktober 2016 kreeg ik daarover een verontrustende mail binnen (…), welke gang van zaken vervolgens ook nog eens is bevestigd door (…) en aansluit op de beleving van mij en meerdere personen welke met jou hebben samengewerkt. (…) Graag nodig ik je (…) uit voor een gesprek om hier nader bij stil te staan. (…)

2.19

Op 21 oktober 2016 vindt een vervolggesprek plaats, waarin de klachten van twee collega’s worden besproken. In het verslag daarvan, opgesteld door de HR manager, staat onder meer:

(…) Bij navraag over je eigen aandeel in de ontstane situatie, zoals collega’s dat beschrijven, heb je geen duidelijke mening. [A] geeft aan dat hem geen verwijt te maken valt en plaatst de schuld geheel buiten zichzelf. (…)

[T] geeft aan dat gezien de mail van 6 oktober jl. in combinatie met de al langer spelende problemen rond de werkzaamheden van [A] nu echt het bedrijfsbelang in het gedrang komt. Als gevolg hiervan kan de kwaliteit van het werk richting de klant niet goed gewaarborgd worden. Ook collega’s ondervinden hiervan hinder. Daarnaast bestaat het risico op het verliezen van klanten indien er bijvoorbeeld niet goed of niet tijdig geoffreerd wordt, zoals bij het project Amgen Breda. (…) Daarnaast licht [T] toe dat de problemen rond het functioneren van [A] voor extra druk zorgt bij collega’s. Zij moeten hierdoor meer dan eens zaken opnieuw doen, herstellen of zelfs controleren. (…)

[T] geeft aan dat bij het bespreken van de incidenten uit de email van 6 oktober [A] geen blijk geeft van inzicht in zijn eigen aandeel. Deze problematiek speelt al geruime tijd. (…) Ondanks de tijd die we hebben genomen en de inspanningen van beide zijden is het vinden van een passende functie helaas niet gelukt. [A] is nu al enige tijd boven formatie werkzaam, waarbij hij projectleiders en de accountmanager ondersteunt. Hoewel dit al geen structurele oplossing betrof, moet ook nu geconcludeerd worden dat dit niet goed gaat, waardoor de situatie onhoudbaar is geworden.

(…) Zoals ook eerder met jou besproken geven wij er de voorkeur aan er op een nette manier en in onderling overleg met elkaar uit te komen. Bijgevoegd tref je dan ook nogmaals een voorstel aan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. (…)

2.2

Met ingang van 21 oktober 2016 is [A] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

3.Het geschil

het verzoek

3.1

Unica verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel d (disfunctioneren/ongeschiktheid), subsidiair onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair onderdeel h (een andere grond) BW.

3.2

In het licht van de hiervoor beschreven feiten legt Unica primair aan het verzoek ten grondslag dat bij [A] sprake is van ongeschiktheid voor zijn functie. Zij heeft [A] hiervan in de achterliggende jaren in kennis gesteld en zij heeft hem op verschillende manieren in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren, waarbij zij in overleg met [A] heeft gezocht naar een voor [A] passende functie. Nu deze inspanningen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en [A] niet wilde meewerken aan een outplacement traject om hem naar passend werk buiten Unica te begeleiden, ziet Unica geen andere mogelijkheden meer. Volgens Unica kan van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarom verzoekt zij thans de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Subsidiair, stelt Unica dat in elk geval sprake is van een verstoorde verstandhouding. Unica voert in dat verband aan dat zij vele gesprekken met [A] heeft gevoerd over zijn functioneren maar dat [A] de oorzaken voor de problemen buiten zichzelf legt. Een van de problemen is dat [A] zijn afspraken niet nakomt en dit heeft de onderlinge verhoudingen beschadigd. Unica heeft het vertrouwen in [A] blijvend verloren.

Meer subsidiair stelt Unica dat in alle gevallen hoe dan ook een voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is.

het verweer en het tegenverzoek

3.3

[A] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij/zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Volgens [A] is de bedongen arbeid omstreeks november 2014 gewijzigd en dient daarom de periode vóór november 2014 buiten beschouwing te worden gelaten. Voorts voert hij aan dat over de periode na november 2014 beoordelingsgesprekken en functioneringsgesprekken hadden moeten plaatsvinden en is dat niet gebeurd, zodat van een zorgvuldig opgebouwd dossier geen sprake is. Ten aanzien van de laatste werkzaamheden is hem verder geen verbetertraject aangeboden . Volgens [A] zou van Unica meer inspanningen mogen worden verwacht aangezien hij al ruim 30 jaar bij Unica in dienst is. [A] voert aan dat bij andere ondernemingen binnen de Unica groep meerdere andere functies beschikbaar zijn en heeft Unica onvoldoende onderbouwd waarom hij daarvoor niet in aanmerking zou kunnen komen.

[A] stelt verder dat hij nog altijd open staat voor overleg en ziet niet in waarom de arbeidsverhouding verstoord zou zijn.

3.4

Wanneer de ontbinding toch zou worden toegewezen, verzoekt [A] om rekening te houden met de geldende opzegtermijn van 4 maanden en om toekenning van een transitievergoeding van € 59.440,68 bruto.

3.5

Bij wege van zelfstandig tegenverzoek verzoekt [A] Unica te veroordelen om hem weer toe te laten tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te kunnen verrichten, dit op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag voor elke dag dat Unica daarmee in gebreke blijft.

3.6

Unica heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan.

4.De beoordeling

het verzoek

4.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

4.2

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

4.3

Uit de wettekst volgt dat de d-grond ziet op: de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en
hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

4.4

De criteria van deze ontslaggrond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ (zie arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761). Uit die beleidsregels volgt dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn.

4.5

Met het oog op genoemde beoordelingsmaatstaven overweegt de kantonrechter het volgende.

4.6

Hoewel [A] aanvoert dat de periode gelegen vóór november 2014 buiten beschouwing moet worden gelaten, acht de kantonrechter de feiten die door Unica zijn gesteld vanaf het gesprek van 12 juli 2012 en de brief naar aanleiding daarvan van 17 juli 2012 (zie onder 2.5) wel degelijk van belang. In deze brief heeft de leidinggevende van [A] uitvoerig uiteengezet hoe het functioneren van [A] in de daaraan voorafgaande periode is verlopen en heeft hij concreet de problemen benoemd onder het kopje ‘Rode draad’. Daarin schrijft de werkgever dat [A] tekortschiet op een aantal met name genoemde basistaken en dat er een probleem is met zijn manier van communiceren. Daarnaast wordt benoemd dat het bij [A] ontbreekt aan de nodige zelfreflectie. Op dat moment wordt er door de werkgever nog niet gesproken over een mogelijke beëindiging van het dienstverband. Integendeel zelfs, want Unica biedt aan [A] een uitgebreid loopbaanorientatietraject aan onder leiding van een extern bureau. Dit traject, dat door [A] in een periode van ruim 8 maanden is doorlopen, leidt ertoe dat Unica op 20 juni 2013 aan [A] de functie van commercieel medewerker (sales medewerker) aanbiedt. Omdat dit een voor [A] nieuwe functie betreft wordt hem daarbij tevens coaching aangeboden. Na diverse gesprekken daarover heeft [A] deze functie aanvaard en wordt hij met ingang van 1 oktober 2013 benoemd in de nieuwe functie.

4.7

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Unica op deze wijze laten zien dat zij heeft geïnvesteerd in [A] teneinde hem te laten werken op een plek die bij hem past. Om de nieuwe functie kans van slagen te geven vinden er bovendien tussentijdse evaluaties plaats, namelijk op 11 december 2013 en 12 februari 2014. Dat dergelijke gesprekken niet het etiket van functioneringsgesprek dragen doet niets af aan de betekenis van deze gesprekken. Blijkens de overgelegde verslagen daarvan staat immers in deze gesprekken ook het functioneren op de agenda. Uit deze verslaglegging valt op dat communicatie en het nakomen van afspraken belangrijke aandachtspunten zijn. Dit leidt ertoe dat Unica aan [A] een extra coaching traject aanbiedt onder leiding van een externe coach. Dit traject vindt plaats in de periode van mei tot september van 2014. Hiermee geeft Unica er opnieuw blijk van dat zij zich gericht inzet om het functioneren van [A] te verbeteren. Onbegrijpelijk is daarom dat [A] deze inspanningen van zijn werkgever in zijn verweerschrift onbesproken laat.

4.8

Op 29 september 2014 volgt het eindverslag van de externe coach. Dit verslag wordt door Unica, bij monde van de leidinggevende [T] , met [A] besproken op 7 november 2014. Dit is een belangrijk gesprek aangezien de coach in zijn verslag heeft geconcludeerd dat [A] niet past in het profiel van de functie van commercieel medewerker. [A] heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat hem na november 2014 een verbetertraject had moeten worden aangeboden. [A] is er echter geheel aan voorbij gegaan dat zijn werkgever met hem reeds een traject was aangegaan om hem op een plek te krijgen waar hij goed zou functioneren. Ook al heeft dit traject niet expliciet de naam ‘verbetertraject’ meegekregen, moet het voor [A] voldoende duidelijk zijn geweest, gelet op de gespreks- en evaluatieverslagen, dat activiteiten als een loopbaanorientatietraject, een nieuwe functie en een extra coaching traject gericht waren op verbetering van dat functioneren.

4.9

Nadat in de voorliggende jaren was gebleken dat [A] niet paste in de functie van unitmanager en projectleider en in november 2014 bleek dat de functie van commercieel medewerker niet passend is, heeft Unica in haar brief aan [A] van 28 november 2014 uitgesproken dat zij zich samen met [A] wil inspannen om binnen Unica een passende functie te zoeken. Wel maakt zij op dat moment kenbaar dat, wanneer dat onverhoopt niet zou lukken, misschien een functie buiten Unica gezocht moet worden. Aangezien [A] niets voelde voor een outplacementtraject, is het tot een dergelijk traject niet gekomen. Wel hebben er vervolgens in 2015 verschillende gesprekken met [A] plaatsgevonden, zoals blijkt uit de brief van 16 juni 2015, waarin een samenvatting van die gesprekken is weergegeven. Dit leidt tot een gesprek op 6 mei 2015 waarin aan [A] een laatste kans wordt geboden. Het voorstel voor de uit te voeren werkzaamheden in de rol van assistent projectleider/contractbeheerder is door [A] , in samenspraak met twee andere collega’s, opgesteld en Unica wil [A] daarmee in een periode van 6 maanden een kans geven om te zien of deze werkzaamheden een bijdrage aan de organisatie kunnen leveren. Vooraf wordt een doel gesteld (in de vorm van te behalen KPI’s) dat behaald moet worden. Aangezien Unica op deze wijze de bereidheid toont om te onderzoeken of er een functie voor [A] gecreëerd kan worden, laat Unica naar het oordeel van de kantonrechter opnieuw zien dat zij zich inspant om [A] goed te laten functioneren binnen haar organisatie.

4.1

[A] heeft tegen het voorstel van de laatste kans aangevoerd dat hij het onterecht vond dat Unica al vooraf een vaststellingsovereenkomst wilde opmaken om het dienstverband te kunnen beëindigen wanneer deze functie niet slaagde. Unica is echter al aan deze kritiek tegemoet gekomen aangezien [A] in deze functie is gestart zonder ondertekende vaststellingsovereenkomst.

4.11

[A] is vervolgens aan het werk geweest in deze functie tot aan het gesprek met zijn leidinggevende [T] op 21 oktober 2016. In de tussentijd is in een gesprek op 18 mei 2016 reeds benoemd dat er wat Unica betreft een patstelling was ontstaan, aangezien de uitgevoerde werkzaamheden niet kostendekkend bleken te zijn, hetgeen door [A] in deze procedure niet is betwist. Voorts heeft [T] op 6 oktober 2016 twee e-mail berichten ontvangen van twee collega’s voor wie [A] in de zomer van 2016 werkzaamheden heeft verricht. Daarin wordt in beide gevallen verzocht om [A] niet langer betrokken te laten zijn bij prijsvorming en communicatie daarover naar buiten. Daarnaast wordt in één van de mails opgemerkt dat [A] geen inzicht lijkt te hebben in zijn disfunctioneren. Deze kritiek wordt door Unica met [A] besproken op 21 oktober 2016 en leidt ertoe dat Unica niet meer met [A] verder wil. [A] is vanaf dat moment vrijgesteld van werkzaamheden. De besproken kritiek is terug te vinden in het gespreksverslag daarvan (zie 2.19). Gelet op alle inspanningen in de voorgaande jaren om het functioneren van [A] te verbeteren en de concrete kritiek die in oktober 2016 door medewerkers is geuit en met hem is besproken, is Unica niet over één nacht ijs gegaan met haar beslissing op 21 oktober 2016 om niet langer verder te willen met [A] .

4.12

Samenvattend volgt uit het voorgaande dat Unica het functioneren van [A] in allerlei gesprekken en over een langere periode aan de orde heeft gesteld – in het bijzonder op het gebied van communicatie en het nakomen van afspraken - en dat zij op verschillende manieren heeft geprobeerd om enerzijds het functioneren van [A] te verbeteren en anderzijds om binnen haar organisatie een passende functie voor [A] te vinden. Al deze inspanningen hebben niet tot het gewenste resultaat geleid. Derhalve komt de kantonrechter tot het oordeel dat er sprake is ongeschiktheid van [A] voor zijn functie bij Unica, dat Unica [A] van deze ongeschiktheid tijdig in kennis heeft gesteld en dat [A] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Van een gebrek aan scholing of zorg van de werkgever is niets gebleken. Daarmee is, naar het oordeel van de kantonrechter, sprake van een voldragen d-grond.

4.13

Om tot ontbinding te kunnen komen is naast een voldragen ontbindingsgrond ook vereist dat herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Met betrekking tot de mogelijke herplaatsing overweegt de kantonrechter het volgende.

4.14

Ten aanzien van deze beoordeling is van belang hetgeen is bepaald in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling. In het bijzonder heeft [A] erop gewezen dat in artikel 9 lid 2 daarvan is bepaald dat indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken worden. Van een passende functie is volgens lid 3 sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

4.15

Met het oog op eventuele herplaatsing heeft Unica bij haar verzoekschrift een lijst gevoegd van 60 vacatures die omstreeks 5 december 2012 openstonden in verschillende ondernemingen van de Unica-groep, waarbij zij aantekent dat zij ervan uitgaat dat [A] voor geen van deze functies in aanmerking komt. [A] heeft vervolgens gewezen op één vacature die zijns inziens passend zou kunnen zijn, namelijk de functie van service coördinator. Unica stelt dat deze functie voor [A] niet passend is aangezien juist problemen met effectieve communicatie, efficiëntie (het nakomen van afspraken) en een tekort aan zelfreflectie ertoe hebben geleid dat het in zijn werk de afgelopen jaren niet goed ging, terwijl dat nu juist vaardigheden zijn die in de functie service coördinator volop vereist zijn. De kantonrechter is van oordeel dat Unica terecht tot haar conclusie is gekomen gelet op de inhoud van de vele gespreks- en evaluatieverslagen en het verslag van de externe coach. Immers, ook de poging om binnen Unica een functie voor [A] te creëren heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Op grond daarvan is het begrijpelijk dat Unica stelt dat [A] niet herplaatsbaar is voor een functie bij de Unica-groep.

4.16

Voorts moet in dit verband worden opgemerkt dat Unica aan [A] heeft voorgesteld om hem via outplacement te begeleiden naar een baan buiten Unica. Zij heeft daartoe concreet een offerte voor een dergelijk traject opgevraagd. Dit voorstel is echter door [A] zelf van de hand gewezen.

4.17

Al het voorgaande leidt daarom tot de conclusie dat de kantonrechter het verzoek van Unica toewijsbaar acht. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 mei 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, daarbij uitgaande van een opzegtermijn van 4 maanden.

4.18

Volgens [A] is Unica op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 59.440,68. De verschuldigdheid van een transitievergoeding en de hoogte van genoemd bedrag is door Unica niet weersproken, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat.

4.19

Nu de hoogte van de transitievergoeding niet ter discussie staat, ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan de werkgever gelegenheid te geven het verzoek in te trekken.

4.2

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

het tegenverzoek

4.21

[A] heeft een verzoek gedaan om hem weer toe te laten tot de werkvloer bij Unica op straffe van een dwangsom. De kantonrechter overweegt dat die vordering op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kan worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om een vordering die voldoende verband houdt met de door Unica verzochte beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.23

Nu de kantonrechter, zoals hiervoor is overwogen, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal uitspreken, ligt wedertewerkstelling niet in de rede. Het verzoek van [A] moet daarom worden afgewezen.

4.24

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter,

op het verzoek van Unica,

5.1

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2017;

5.2

kent in verband daarmee aan [A] een transitievergoeding toe ten bedrage van € 59.440,68 bruto;

en op het tegenverzoek van [A] ,

5.3

wijst het verzoek af;

en in beide gevallen,

5.4

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017. (ap)

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

het verzoek

5.De beslissing