ECLI:NL:RBOVE:2018:2289

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/218167 / KG ZA 18-149

Vonnis in kort geding van 3 juli 2018

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te [plaats] ,

2.
[eiseres],

wonende te [plaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.J.P. Robers te Hengelo Ov,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE ZWANENHOF B.V.,

gevestigd te Zenderen,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Feenstra te Woudenberg.

Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en De Zwanenhof genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties 1 tot en met 5 aan de zijde van De Zwanenhof
de mondelinge behandeling
de pleitnota van De Zwanenhof.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In november 2015 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten over de verkoop door [eiser c.s.] aan de Zwanenhof van het woonhuis met bedrijfsopstallen en cultuurgrond aan de [adres] te [plaats] , hierna te noemen ‘het onroerend goed’. De koopakte is op 26 januari 2016 getekend.

2.2.

Voor zover hier van belang luidt de koopakte luidt als volgt.

‘Artikel 2 – Eigendomsoverdracht (juridische levering)

De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden (…) binnen twee maanden, of zoveel eerder als koper wil, nadat de bestemmingsplanherziening voor de realisatie van nieuwbouw ten behoeve van een zorg/kuurhotel bij De Zwanenhof onherroepelijk is en koper die gronden waarop de voormelde bestemmingsplan herziening betrekking heeft kan gebruiken voor het beoogde doel. Koper mag pas starten met bouw van het zorg/kuurhotel nadat de juridische levering van het verkochte aan koper heeft plaatsgevonden. (…)’

2.3.

De gemeenteraad van Borne heeft bij besluit van 12 april 2016 het bestemmingsplan ‘Buitengebied Borne, herziening Zwanenhof’ vastgesteld.

2.4.

Bij besluit van 21 juli 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders (B&W) van de gemeente Borne een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van het Zorghotel Zwanenhof te Zenderen.

2.5.

Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 juni 2017 (geregistreerd onder 201604008/1/R3) heeft de Afdeling de tegen het besluit van 12 april 2016 ingediende beroepen gegrond verklaard, het besluit ten dele vernietigd en geherformuleerd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dit is vernietigd. Het bestemmingsplan is daarmee onherroepelijk vastgesteld.

2.6.

Bij besluit van 5 juli 2017 heeft het college van B&W de bezwaren van twee agrariërs uit de directe omgeving van het te bouwen zorg/kuurhotel, gericht tegen het verlenen van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 8 januari 2018, is het tegen dit besluit ingestelde beroep (geregistreerd onder Awb 17/1792) ongegrond verklaard en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (geregistreerd onder Awb 17/2478) afgewezen.

2.7.

Door de twee eerder genoemde agrariërs is bij de Afdeling hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht het besluit van 21 juli 2016 tot verlening van de omgevingsvergunning te schorsen totdat de Afdeling in hoger beroep uitspraak heeft gedaan.

2.8.

Bij uitspraak van 30 januari 2018 (geregistreerd onder 201800256/2/A1) heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling het verzoek afgewezen. Het hoger beroep is nog in behandeling.

2.9.

De Zwanenhof is al met de bouw van het zorg/kuurhotel gestart en de nieuwbouw is al voor een groot deel gerealiseerd.

2.10.

Nadat [eiser c.s.] in april 2018 ter ore is gekomen dat het bestemmingsplan al op 7 juni 2017 onherroepelijk is geworden, heeft zij De Zwanenhof gesommeerd te bevestigen dat medewerking zou worden verleend aan het passeren van de leveringsakte en betaling van de koopsom. Tevens zijn rechtsmaatregelen aangezegd en is aangekondigd dat stillegging van de bouwwerkzaamheden zou worden gevorderd. De Zwanenhof heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie, waarna [eiser c.s.] zich genoodzaakt heeft gezien dit kort geding aanhangig te maken.

3.Het geschil

3.1.

[eiser c.s.] vordert samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad De Zwanenhof te gebieden om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan de juridische eigendomsoverdracht van het onroerend goed en de koopsom te betalen en De Zwanenhof te gebieden om de bouw van het zorg/kuurhotel te [plaats] te staken en gestaakt te houden zolang geen medewerking is verleend aan de levering van het onroerend goed, zulks binnen twee dagen na betekening van het vonnis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert [eiser c.s.] de Zwanenhof te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen vonnis bij wege van voorschot op verbeurde boete en geleden schade te voldoen een bedrag van € 85.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot slot vordert [eiser c.s.] De Zwanenhof te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, zo nodig te verhogen met de wettelijke rente.

3.2.

De Zwanenhof voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiser c.s.] heeft voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. De Zwanenhof heeft daar ook geen verweer tegen gevoerd, zodat de voorzieningenrechter over zal gaan tot de materiële beoordeling.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat kern van het geschil van partijen is of

De Zwanenhof wanprestatie jegens [eiser c.s.] pleegt door, ondanks het feit dat de bestemmingsplanherziening voor de realisatie van de nieuwbouw ten behoeve van een zorg/kuurhotel onherroepelijk is geworden, niet haar medewerking te verlenen aan de juridische levering van het onroerend goed, gelegen aan de [adres] te [plaats] en al voor die juridische levering te beginnen met de bouw van het zorg/kuurhotel. Het geschil spitst zich toe op de verschillende uitleg die partijen geven aan artikel 2 van de koopakte, zoals verwoord onder 2.2. en dan met name de zinsnede
‘(…) en de koper die gronden waarop de voormelde bestemmingsplan herziening betrekking heeft kan gebruiken voor het beoogde doel.’

4.3.

De Zwanenhof stelt dat zolang nog niet (onherroepelijk) in hoger beroep is beslist over het al dan niet terecht verlenen van een omgevingsvergunning aan de Zwanenhof, niet vast staat dat De Zwanenhof daadwerkelijk (legaal) een zorghotel mag bouwen en deze grond ook daadwerkelijk mag gebruiken voor het beoogde doel, te weten de exploitatie van een zorghotel. Er is volgens De Zwanenhof dan ook nog niet voldaan aan de tweede voorwaarde, zoals vermeld in artikel 2 van de koopakte, zodat zij nog niet gehouden is om nu al haar medewerking te verlenen aan de juridische levering van het onroerend goed. Van wanprestatie is op dit punt geen sprake, aldus De Zwanenhof.

4.4.

[eiser c.s.] deelt de visie van De Zwanenhof niet en wijst erop dat in de koopakte niet is overeengekomen dat de omgevingsvergunning onherroepelijk moet zijn verleend voordat er een verplichting bestaat om aan de juridische levering mee te werken.

4.5.

De voorzieningenrechter onderschrijft het door [eiser c.s.] ingenomen standpunt en overweegt daarbij dat niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering van vermelde contractsbepaling, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, Haviltex). In dit geval is de voorwaarde dat er ook onherroepelijk een omgevingsvergunning moet zijn verleend niet met zoveel woorden in de koopakte opgenomen. Bovendien is door [eiser c.s.] ter zitting onvoldoende weersproken gesteld dat het niet gebruikelijk is om het beschikken over een onherroepelijk geworden omgevingsvergunning als opschortende voorwaarde voor juridische levering in een koopakte op te nemen. Dat is in dit geval volgens [eiser c.s.] ook niet nodig omdat het bestemmingsplan het gebruik van de grond voor het bouwen en exploiteren van een zorg/kuurhotel al toestaat. Gelet hierop had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van De Zwanenhof gelegen om, als zij de omgevingsvergunning als een zwaarwegende voorwaarde beschouwde, deze in de koopakte te laten opnemen. Dat is niet gebeurd. Partijen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet het onherroepelijk zijn van de omgevingsvergunning als opschortende voorwaarde voor de juridisch levering van het onroerend goed overeengekomen.

4.6.

Daar komt bij dat tegen het besluit tot verlenen van een omgevingsvergunning ingesteld bezwaar of (hoger) beroep de werking van de vergunning niet opschort. Dit betekent dat De Zwanenhof vanaf 21 juli 2016 beschikt over een rechtsgeldige vergunning en dat zij daarvan ook gebruik kan maken door de bouw van het zorg/kuurhotel te starten en na voltooiing van de bouw in gebruik te nemen. Wel loopt de Zwanenhof het risico dat de omgevingsvergunning in (hoger) beroep wordt vernietigd. Zij bouwt derhalve voor eigen rekening en risico zolang de omgevingsvergunning niet onherroepelijk is geworden.

4.7.

Dit risico is voor De Zwanenhof geen reden geweest om nog niet met de bouw te beginnen en evenmin om de bouw hangende de ingestelde rechtsmiddelen te staken. Ter zitting heeft De Zwanenhof toegelicht dat zij wel met de bouw moest starten, onder meer omdat zij met OCON, een maatschap van orthopedisch chirurgen van omliggende ziekenhuizen, een overeenkomst is aangegaan, op grond waarvan patiënten vanaf eind 2018 in het in aanbouw zijnde zorg/kuurhotel gaan revalideren. Vanaf dat moment kunnen deze patiënten niet langer terecht op de huidige revalidatielocatie, die wordt gesloopt. De bouw heeft al vertraging opgelopen door de (aanhoudende) bewaren van omliggende boeren. Nog meer vertraging door het staken van de bouwwerkzaamheden zal volgens De Zwanenhof leiden tot stagnatiekosten. Bovendien kan een dergelijke vertraging, bijvoorbeeld doordat OCON afziet van de overeenkomst door een te late oplevering van het zorg/kuurhotel, ertoe leiden dat het zorg/kuurhotel niet langer gerealiseerd en geëxploiteerd kan worden. De beheers- en exploitatiekosten van het voormalig retraitehuis van De Zwanenhof kunnen zonder de exploitatie van het zorg/kuurhotel niet meer worden opgebracht, zo stelt De Zwanenhof. Hierdoor staat het voortbestaan van dit cultureel erfgoed op het spel evenals de banen van de vijfendertig personeelsleden. Het staken van de bouw zal er volgens De Zwanenhof ook toe leiden dat het onroerend goed van [eiser c.s.] niet afgenomen zal kunnen worden, omdat de daarvoor benodigde aanvullende financiering niet zal worden verstrekt als de bouw wordt gestaakt. De financiering die De Zwanenhof in tranches ontvangt komt naar haar zeggen enkel ten goede aan de bouw van het zorg/kuurhotel. De financiering van de overname van het onroerend goed van [eiser c.s.] is afzonderlijk geregeld. Deze financiering heef vertraging opgelopen, maar De Zwanenhof is hierover met haar financier in gesprek, zo stelt zij.

4.8.

Gelet op het vorenstaande stelt De Zwanenhof zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte op het standpunt dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de koopakte pas de verplichting heeft mee te werken aan de juridische levering van het onroerend goed als de omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden. Hierin kan voor de Zwanenhof dan ook geen reden zijn gelegen om haar medewerking aan de eigendomsoverdracht te onthouden. Dit betekent dat het op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderde gebod tot het meewerken aan de eigendomsoverdracht van het onroerend goed als na te melden zal worden toegewezen.

4.9.

Ter zitting is het beeld naar voren gekomen dat het niet-nakomen door De Zwanenhof van de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zo zeer voortkomt uit onwil, maar het gevolg is van de wijze van financiering. Er wordt strak en enkel op de bouw van het zorg/kuurhotel gefinancierd. De financiering van de overname van het onroerend goed van [eiser c.s.] moet uit een andere bron komen en kennelijk wordt hangende het hoger beroep tegen de omgevingsvergunning, de hand op de knip gehouden. De gevolgen van deze financieringperikelen mogen niet op [eiser c.s.] worden afgewenteld. Het heeft er alle schijn van dat dit nu wel gebeurt. Enerzijds laat De Zwanenhof zich er door het nog lopende hoger beroep tegen de omgevingsvergunning niet van weerhouden om met een beroep op overmacht in strijd met de koopovereenkomst met [eiser c.s.] voor de juridisch levering van het onroerend goed alvast met de bouw van het zorg/kuurhotel te beginnen. Het daarvan afzien zou volgens De Zwanenhof niet alleen voor haar maar ook voor anderen desastreuze gevolgen hebben. Anderzijds wordt met een beroep op de nog niet onherroepelijke status van de omgevingsvergunning, die – zo heeft de voorzieningenrechter hiervoor geoordeeld – niet als een opschortende voorwaarde voor de juridische levering en betaling van het onroerend goed kan worden aangemerkt, wel nagelaten om het onroerend goed tijdig van [eiser c.s.] af te nemen. Daarmee brengen zij [eiser c.s.] die, zo is onweersproken gesteld zijn bedrijfsmatige activiteiten op het te verkopen perceel in verband met die verkoop heeft gestaakt, in de financiële problemen.

4.10.

De gevorderde bouwstop zal de voorzieningenrechter afwijzen. Doorslaggevend daarbij acht de voorzieningenrechter niet alleen de onder 4.7. verwoorde en door [eiser c.s.] niet weersproken zwaarwegende belangen van zowel De Zwanenhof als derden. Ook acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat een bouwstop met alle mogelijke gevolgen van dien, uiteindelijk ook in het nadeel van [eiser c.s.] zal uitpakken doordat de alternatieve financiering voor de overname van het onroerend goed van [eiser c.s.] , waarover De Zwanenhof in gesprek is, in gevaar komt. Overigens heeft de Afdeling in zijn uitspraak van 30 januari 2018, waarbij het verzoek tot het schorsen van het besluit waarbij de omgevingsvergunning is verleend is afgewezen, het belang van de twee agrariërs uit de omgeving bij stopzetting van de verdere bouwwerkzaamheden, van onvoldoende gewicht geacht als dit wordt afgezet tegen het belang van De Zwanenhof bij een spoedige realisering van de beoogde combinatie van een zorghotel en retraitehuis op één locatie. Daarbij heeft de Afdeling laten meewegen dat het college van B&W van de gemeente Borne te kennen heeft gegeven dat bij een eventueel gegrond hoger beroep van de twee agrariërs voornemens is om een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het bouwplan. Hoewel de bestuursrechtelijke afweging door de Afdeling een andere is dan de civielrechtelijke afweging, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar redelijkheid en billijkheid civielrechtelijk geen reden om een bouwstop op te leggen.

4.11.

[eiser c.s.] vordert tevens betaling door De Zwanenhof van een bedrag van

€ 85.000,- als voorschot op een verbeurde boete en geleden schade. [eiser c.s.] legt daaraan ten grondslag dat De Zwanenhof na ingebrekestelling nalatig is gebleven de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. De Zwanenhof heeft nagelaten haar medewerking te verlenen aan de juridische eigendomsoverdracht en zij is al voor de juridische levering gestart met de bouw van het zorg/kuurhotel.

4.12.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (vgl. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489). Dat [eiser c.s.] spoedeisend belang heeft bij het toewijzen van deze vordering is niet gesteld. Gelet hierop zal deze vordering worden afgewezen.

4.13.

De Zwanenhof zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden begroot op:

- dagvaarding € 103,99

- griffierecht 895,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.978,99

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt De Zwanenhof om medewerking te verlenen – waaronder betaling van de koopsom – aan de juridische eigendomsoverdracht van het woonhuis met bedrijfsopstallen en cultuurgrond, staande en gelegen aan de [adres] [plaats] , ten overstaan van het notariskantoor Rouwenhorst & Rouwenhorst te Delden, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis,

5.2.

veroordeelt De Zwanenhof om aan [eiser c.s.] een dwangsom te betalen van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 850.000,- is bereikt,

5.3.

veroordeelt De Zwanenhof in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.978,99,

5.4.

veroordeelt De Zwanenhof in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover De Zwanenhof niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.^[1](fs)