ECLI:NL:RBOVE:2018:2568

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/217783 / HA ZA 18-216

Vonnis in incident van 4 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOOI B.V.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Amersfoort,

eiseres in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat mr. J.R. Hurenkamp te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,

gedaagde in de hoofdzaak en verweerster in het incident,

advocaat mr. E.J.M. Brocatus te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna Mooi en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een provisionele voorziening
de conclusie van antwoord in incident, tevens houdende akte overlegging producties.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten

2.1.

Mooi is een franchiseketen in de parfumeriebranche. Er zijn momenteel 43

Mooi-vestigingen verspreid over heel Nederland.

2.2.

Partijen zijn in 2008 een samenwerking aangegaan op basis van franchise. [gedaagde] heeft vervolgens onder de vlag van Mooi drie drogisterij- en parfumeriewinkels geopend, namelijk in [plaats 3] (2008), [plaats 1] (2009) en [plaats 4] (2015).

2.3.

[gedaagde] heeft met betrekking tot de vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] jarenlang franchisefees aan Mooi betaald ten bedrage van 4% van haar omzet exclusief btw en Mooi inzage gegeven in haar omzetgegevens. Ten aanzien van de vestiging in [plaats 4] stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat sprake is van een afspraak op grond waarvan zij voor die vestiging geen franchisefees hoeft te betalen.

2.4.

Eind februari 2017 heeft [gedaagde] de betaling van de franchisefees aan Mooi gestaakt. Per e-mail van 13 maart 2017 heeft zij zich vervolgens op opschorting beroepen en kenbaar gemaakt de samenwerking met Mooi zo spoedig mogelijk te willen beëindigen.

2.5.

Per brief van 28 november 2017 heeft [gedaagde] de franchiseovereenkomsten met Mooi buitengerechtelijk ontbonden.

2.6.

Bij vonnis in kort geding van 21 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter te Zwolle geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat het gerechtvaardigd was om de franchiseovereenkomsten te ontbinden en dat [gedaagde] evenmin een beroep op opschorting toekwam. [gedaagde] is vervolgens onder meer veroordeeld tot betaling van de maandelijkse franchisefees ten aanzien van de vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] vanaf 1 maart 2018 tot het moment waarop de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd.

2.7.

In voornoemd vonnis is, voor zover van belang, onder meer het volgende overwogen:

“4.3. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen.

Partijen zijn het erover eens dat hun samenwerking was gebaseerd op duurovereenkomsten.

Volgens Mooi is de inhoud van deze duurovereenkomsten vastgelegd in de schriftelijke

franchiseovereenkomst van 10 september 2010 met betrekking tot de vestigingen [plaats 3] en [plaats 1] , en die van 29 april 2015 voor de vestiging [plaats 4] (hierna: de documenten). Mooi vordert als eerste nakoming van deze schriftelijke overeenkomsten. [gedaagde] betwist dat deze documenten tot bewijs kunnen dienen van de afspraken tussen partijen. Deze documenten zijn door haar niet ondertekend en de daarin opgenomen bepalingen maken geen deel uit van de afspraken tussen partijen, aldus [gedaagde] .

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel [gedaagde] de documenten niet heeft ondertekend sluit dit niet uit dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud daarvan. Nu Mooi zich beroept op de inhoud van de documenten, rust op haar de verplichting om voldoende aannemelijk te maken dat [gedaagde] de gebondenheid daaraan (stilzwijgend) heeft aanvaard. Mooi heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde] in overeenstemming met deze franchiseovereenkomsten fee’s heeft betaald en ook inzage heeft gegeven in haar omzetgegevens. Nu echter niet in geschil is dat de afspraken over betaling van fee’s en inzage in omzetgegevens al golden vóórdat de documenten zijn opgemaakt (10 september 2010 en 29 april 2015) komen aan deze

omstandigheden onvoldoende gewicht toe. De stelling dat [gedaagde] daarnaast de overige bepalingen in deze franchiseovereenkomsten niet heeft geschonden, kan evenmin dienen als voldoende onderbouwing van de gestelde toepasselijkheid van de documenten. Zonder nadere onderbouwing van Mooi, die ontbreekt, volgt daaruit nog niet dat de 30 pagina’s tellende schriftelijke “franchiseovereenkomsten”, met alle bepalingen die daarin zijn opgenomen, tussen partijen van kracht zijn geworden. Daarmee kunnen de documenten niet tot bewijs dienen van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen. (…)

(…)

4.6.

Mede gelet op het feit dat de documenten niet kunnen dienen tot bewijs van de afspraken tussen partijen is onvoldoende gebleken dat de franchiseovereenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat er sprake is van duurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Of en zo ja onder welke voorwaarden deze duurovereenkomsten opzegbaar zijn, wordt bepaald door de inhoud van deze overeenkomsten en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat partijen afspraken hebben gemaakt over de opzegging van de franchiseovereenkomsten. Specifieke wettelijke opzeggingsregels zijn er in dit verband evenmin. Daardoor heeft te gelden dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten en de

omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. onder meer HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141).

(…)

4.17.

De vordering sub 1.b zal niet worden toegewezen. Mooi vordert afgifte van (financiële) informatie ter berekening van de jaarlijkse einderekening van de verschuldigde fee’s. Mooi heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat zij toegang heeft tot het kassasysteem in de vestigingen van [gedaagde] en dat Mooi aan de hand daarvan inzage heeft in de omzetgegevens van de vestigingen. Mooi heeft daardoor geen rechtens te respecteren belang bij de vordering sub 1.b.

4.18.

Daarmee wordt toegekomen aan de vordering sub 1.c. Mooi vreest dat [gedaagde] wil gaan samenwerken met een concurrent van Mooi, dan wel dat zij haar vestigingen gaat sluiten of aan derden zal overdragen die in concurrentie zullen treden met de Mooi-formule.

4.19.

Voor zover [gedaagde] haar vestigingen wil sluiten, heeft te gelden dat haar dat vrij staat, mits [gedaagde] in acht neemt hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van opzegging van de franchiseovereenkomsten. Voor wat betreft de vrees van Mooi voor concurrentie overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. Uitgangspunt is dat het ondernemers in beginsel vrij staat om in concurrentie te treden met een voormalige zakenpartner. Dit is slechts anders in het geval van een concurrentie- of relatiebeding dan wel in geval van bijkomende omstandigheden die de concurrentie onrechtmatig maken. Volgens vaste rechtspraak is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel eerst sprake wanneer sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame

bedrijfsdebiet. Uit hetgeen eerder is overwogen volgt dat van een concurrentie- of relatiebeding niet is gebleken. Verder heeft Mooi geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat bij een eventuele concurrentie stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van Mooi wordt afgebroken. De vordering sub 1.c. zal dan ook worden afgewezen.”

2.8.

Bij brief van 28 maart 2018 heeft [gedaagde] de franchiseovereenkomsten met Mooi opgezegd per 30 juni 2018. Als opzeggingsgronden staan in deze brief vermeld:
“


Tussen partijen is een verstoorde verhouding ontstaan, cliënte heeft geen vertrouwen in een vruchtbare samenwerking in de toekomst.


Cliënte meent geen, dan wel onvoldoende, baat te hebben bij de aansluiting bij de Mooi franchiseformule.


Cliënte is niet tevreden over de door u geleverde inspanningen, bij haar bestaat de vrees dat er niet of nauwelijks inspanningen worden gepleegd om de formule op hetzelfde niveau als voorheen in de markt te blijven houden, dan wel om de positie in de markt te verbeteren en de formule te ontwikkelen.


Cliënte staat niet langer achter de door u ingeslagen weg met de franchiseformule.”

2.9.

Per brief van 4 april 2018 heeft Mooi zich tegen de opzegging van de franchiseovereenkomsten verzet. Ook heeft zij in deze brief de door [gedaagde] gestelde afspraak over de vrijstelling voor het betalen van franchisefees voor de vestiging in [plaats 4] opgezegd per 4 juni 2018.

3.De vordering in het incident

3.1.

Mooi vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

[gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de gemaakte afspraken tegenover Mooi, zoals vastgelegd in de schriftelijke franchiseovereenkomsten van 10 september 2010 en 29 april 2015, vanaf 30 juni 2018 voor de vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] en vanaf 4 juni 2018 voor de vestiging in [plaats 4] , althans vanaf 30 juni 2018, gedurende de duur van deze procedure, althans totdat (voor zover de verplichtingen daarin niet na beëindiging voortduren) de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd (conform artikel 5 van de franchiseovereenkomsten), een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

subsidiair

[gedaagde] te veroordelen om ten aanzien van de vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] vanaf 30 juni 2018 en [plaats 4] vanaf 4 juni 2018, althans 30 juni 2018:

A. de maandelijkse franchisefees ter grootte van 4% over de door hem gerealiseerde omzet exclusief btw na afloop van de betreffende maand in vier wekelijkse termijnen te voldoen aan Mooi, althans binnen 30 dagen, gedurende de duur van deze procedure, althans totdat de duurovereenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd;

B. aan Mooi binnen twaalf maanden na het einde van het kalenderjaar de benodigde (financiële) informatie te verschaffen om de jaarlijkse franchisefees te kunnen berekenen; en

C. zonder toestemming van Mooi niet te stoppen met de vestigingen in [plaats 3] , [plaats 1] en/of [plaats 4] of deze over te dragen aan een derde of een samenwerking aan te gaan met een concurrent van Mooi in het gebied [plaats 3] , Deventer en/of [plaats 4] en binnen een straal van 25 kilometer daaromheen;

D. hetgeen onder B en C gedurende de duur van deze procedure, althans tot een jaar nadat de duurovereenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd;

E. een en ander op straffe van een directe opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per

overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag of dagdeel daarvan dat de overtreding voortduurt, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

meer subsidiair

Een zodanige voorziening te treffen als in goede justitie wordt vermeend te behoren.

in alle gevallen

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van het incident.

3.2.

[gedaagde] voer verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de betreffende vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang bestaat. Dit betekent dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

4.2.

Aan de vereisten van artikel 223 lid 1 en 2 Rv is in dit geval voldaan. De gevorderde voorzieningen hangen samen met de vorderingen in de hoofdzaak en betreffen voorzieningen die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kunnen worden gegeven.

4.3.

Wat betreft het vereiste van voldoende belang bij een provisionele vordering geldt dat deze eis minder zwaar is dan die van spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Uit de stellingen van Mooi vloeit naar het oordeel van de rechtbank voldoende voort dat zij een dringend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen en aan het verweer van [gedaagde] dienaangaande zal derhalve voorbij worden gegaan.

4.4.

[gedaagde] stelt dat de incidentele vordering in strijd is met de goede procesorde, nu Mooi opnieuw een voorlopig oordeel vraagt over de rechtsverhouding tussen partijen terwijl de voorzieningenrechter daarover reeds een oordeel heeft gegeven. Geen rechtsregel verzet zich echter tegen het instellen van een provisionele vordering in een bodemprocedure nadat er over de rechtsverhouding tussen dezelfde partijen reeds
een kort gedingprocedure is gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank dient in een dergelijk geval bij de beoordeling van de provisionele vordering echter in beginsel wel te worden uitgegaan van de reeds gegeven voorlopige voorziening en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.

4.5.

Nu voldaan is aan de vereisten voor het instellen van een provisionele vordering, moet beoordeeld worden of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.

4.6.

Mooi vordert primair nakoming van de afspraken zoals vastgelegd in de schriftelijke franchiseovereenkomsten van 10 september 2010 en 29 april 2015, welke overeenkomsten niet door [gedaagde] zijn ondertekend. [gedaagde] stelt dat er slechts sprake is geweest van mondelinge duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd en dat er nooit overeenstemming is bereikt over de tekst van een schriftelijke overeenkomst.

4.7.

In het vonnis van de voorzieningenrechter is reeds geoordeeld dat de schriftelijke franchiseovereenkomsten niet tot bewijs kunnen dienen van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen. Mooi heeft in de onderhavige procedure aanvullende stukken overgelegd waaruit zou moeten volgen dat [gedaagde] (stilzwijgend) met de schriftelijke franchiseovereenkomsten heeft ingestemd. De betreffende stukken zijn mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] echter onvoldoende om voorshands aan te nemen dat [gedaagde] inderdaad met de afspraken in de schriftelijke franchiseovereenkomsten heeft ingestemd. Om te bepalen of sprake is van deze instemming is nadere bewijslevering nodig, waarvoor in het onderhavige incident geen plaats is. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering van Mooi zal worden afgewezen.

4.8.

In het kader van de subsidiaire vorderingen van Mooi dient beoordeeld te worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd. Gelet op het voorgaande is daarbij het uitgangspunt dat sprake is van mondelinge duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Gesteld noch gebleken is dat partijen mondeling afspraken hebben gemaakt over de opzegging van de franchiseovereenkomsten, terwijl er evenmin sprake is van specifieke wettelijke opzeggingsregels. Dit betekent dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. Zoals de voorzieningenrechter reeds heeft overwogen, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

4.9.

Mooi meent kennelijk dat de franchiseovereenkomsten niet zonder een voldoende zwaarwegende grond kunnen worden opgezegd, aangezien zij betoogt dat er van een dergelijke zwaarwegende grond geen sprake is. De door Mooi in dat kader genoemde omstandigheden zijn, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , echter onvoldoende om voorshands aan te nemen dat opzegging van de franchiseovereenkomsten slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor die opzegging bestaat. De aard en strekking van de overeenkomsten vormen wat dit betreft geen beletsel en overeenkomstig de gestelde bedoelingen van partijen is reeds sprake geweest van een langdurige samenwerking, waarvan [gedaagde] overigens betwist dat deze thans nog intensief en succesvol is. Daarnaast geldt dat de omvang van de door Mooi gestelde investeringen nergens uit blijkt, terwijl Mooi de exposure van haar merk in het winkelgebied waar de vestigingen zich bevinden kan behouden door op zoek te gaan naar een nieuwe franchisenemer. Het moet er naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dan ook voor worden gehouden dat de franchiseovereenkomsten zonder zwaarwegende grond kunnen worden opgezegd.

4.10.

De vraag is vervolgens of de door [gedaagde] bij haar opzegging in acht genomen opzegtermijn van drie maanden redelijk is. Mooi betwist dit en stelt dat minimaal een opzegtermijn van 12 maanden in acht moet worden genomen. Zij zet in dit kader de reden van de opzegging door [gedaagde] af tegen de langdurige samenwerking tussen partijen, de investeringen die Mooi zou hebben gedaan en die nog niet zouden zijn terugverdiend, de verdere schade die zij zou lijden door het wegvallen van de drie vestigingen en het vertrouwen dat zij zou hebben gehad in het aanblijven van [gedaagde] als franchisenemer.

4.11.

Hoewel Mooi de door haar gestelde investeringen en schade niet heeft onderbouwd, acht de rechtbank voorshands onvoldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat de door [gedaagde] gehanteerde opzegtermijn redelijk is. In dit kader wordt niet alleen de duur van de samenwerking tussen partijen van belang geacht, maar ook het feit dat sprake is van een opzegging voor drie vestigingen tegelijk, terwijl een van die vestigingen pas op 30 april 2015 is geopend. Weliswaar heeft [gedaagde] reeds in 2017 duidelijk gemaakt de samenwerking te willen beëindigen, maar gelet op het standpunt van Mooi over de inhoud en de duur van de overeenkomsten is het aannemelijk dat zij tot aan het vonnis in kort geding van 21 maart 2018 niet serieus rekening heeft gehouden met een opzegging door [gedaagde] . Mede in aanmerking nemend de gangbare termijnen die gelden voor de opzegging van franchiseovereenkomsten, kan een opzegtermijn van drie maanden dan ook niet als redelijk worden beschouwd. Dit leidt er toe dat de rechtbank er voorshands van uit gaat dat de franchiseovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd.

4.12.

De conclusie uit het voorgaande is dat de subsidiaire vordering van Mooi tot het gedurende de duur van de bodemprocedure betalen van de maandelijkse franchisefees zal worden toegewezen, voor zover deze vordering ziet op de vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] . Daarbij zal de in het kort geding vonnis van 21 maart 2018 genoemde betaaltermijn worden aangehouden. De ten aanzien van deze vordering gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar. Er is immers in feite sprake van een veroordeling tot betaling van een geldsom en aan een dergelijke veroordeling kan in beginsel geen dwangsom worden gekoppeld.

4.13.

Hoewel [gedaagde] niet is ingegaan op de opzegging door Mooi van de vermeende vrijstellingsafspraak ten aanzien van de vestiging [plaats 4] , zal de vordering tot betaling van de franchisefees voor die vestiging worden afgewezen. De betreffende opzegging betreft in feite een eenzijdige wijziging van de franchiseovereenkomst en het is nog maar de vraag of een dergelijke wijziging juridisch houdbaar is.

4.14.

De subsidiaire vorderingen van Mooi onder B, C en D zullen ook worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft over de vorderingen onder B en C reeds een oordeel gegeven en Mooi heeft niets aangevoerd op grond waarvan thans van dit oordeel zou moeten worden afgeweken.

4.15.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

veroordeelt [gedaagde] vanaf 30 juni 2018 en voor de duur van dit geding ten aanzien van haar Mooi-vestigingen in [plaats 3] en [plaats 1] de maandelijkse franchisefees ter grootte van 4% over de door haar gerealiseerde omzet exclusief btw te voldoen aan Mooi binnen 30 dagen na de dag volgend op die waarop zij van Mooi een factuur heeft ontvangen,

5.2.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

5.5.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
15 augustus 2018voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018.