ECLI:NL:RBOVE:2018:2887

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/206258 / HA ZA 17-363

Vonnis van 18 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BMC MOERDIJK B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

eiseres,

advocaat mr. S. Simonetti te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUDURA B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. M. Wignand te Zwolle.

Partijen zullen hierna BMC en Fudura genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 november 2017
het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2018 en de daarin vermelde stukken
de akte uitlating Fudura over de algemene voorwaarden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BMC exploiteert een biomassacentrale, een elektriciteitscentrale die pluimveemest omzet in elektriciteit (groene stroom). De opgewekte elektriciteit wordt voor een deel (circa 15%) voor het productieproces in de centrale zelf gebruikt en de rest wordt ingevoed in het openbare net van Enexis, de netbeheerder in het gebied van BMC (hierna: de netbeheerder).

2.2.

Fudura is een dochterbedrijf van Enexis Holding N.V. Fudura verzorgt de commerciële dienstverlening aan zakelijke afnemers van elektriciteit en gas. Tot die dienstverlening behoort het verzorgen van meetdiensten, welke meetdiensten onder andere bestaan uit het verhuren en plaatsen van grootverbruik energiemeters alsmede het meten van energiestromen. Fudura is een erkende meetverantwoordelijke in de zin van de Elektriciteitswet 1998 en de daarvan afgeleide Meetcode.

2.3.

Op 2 juli 2007 hebben BMC en Essent Meetbedrijf, de rechtsvoorganger van Fudura, een overeenkomst gesloten getiteld
“huur en verhuur van meetinrichting en de verlening van meetdiensten elektriciteit”(hierna: de meetovereenkomst). Tevens hebben BMC en de netbeheerder op diezelfde datum een overeenkomst gesloten betreffende de aansluiting en transport van elektriciteit (hierna: ATO).

2.4.

In de meetovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen (waarbij BMC wordt aangeduid met “huurder” en Fudura met “meetbedrijf”):

“(…)Artikel 1 Meetverantwoordelijkheid

1. Huurder is de (wettelijke) meetverantwoordelijke voor de aansluiting.

2. Huurder draagt de meetverantwoordelijkheid van de aansluiting over aan het meetbedrijf. Het meetbedrijf aanvaardt de overgedragen meetverantwoordelijkheid en treedt daarmee in de rechten en plichten daaromtrent van de huurder.

Artikel 3 Meetdiensten

Het meetbedrijf verleent aan huurder alle meetdiensten die op de aansluiting van toepassing zijn.

Artikel 7 Algemene voorwaarden en andere bijlagen

De aan deze overeenkomst gehechte “Algemene voorwaarden meetbedrijven voor zakelijke opdrachtgevers 1 juni 2006” en andere bijlagen maken onlosmakelijk deel uit van de overeenkomst. Huurder verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en kennis te hebben genomen van de inhoud van voornoemde stukken. (…)”

2.5.

In de door Fudura overgelegde set algemene voorwaarden meetbedrijven voor zakelijke opdrachtgevers van 1 juni 2006 staat voor zover van belang:

“(…)Artikel 21 Aansprakelijkheid

21.1

Het Meetbedrijf is jegens de Opdrachtgever niet aansprakelijk voor schade die ontstaat ten gevolge van:

a. een gebrek, defect of storing in de Meetinrichting;

b. handelen of nalaten in verband met de Meetinrichting door het Meetbedrijf, zijn werknemers of ondergeschikten dan wel niet-ondergeschikten;

c. het door de Opdrachtgever niet voldoen aan de voor de Opdrachtgever uit deze Algemene Voorwaarden voorvloeiende verplichtingen.

21.2

Het in het vorige lid gestelde lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van het Meetbedrijf, zijn werknemers of ondergeschikten. Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van het Meetbedrijf of diens leidinggevende werknemers is het Meetbedrijf niet gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade, waaronder begrepen winst- of inkomstenderving, en tot vergoeding van immateriële schade.

21.3

Indien en voor zover het Meetbedrijf jegens de Opdrachtgever in het kader van deze Algemene Voorwaarden tot vergoeding van schade aan personen en/of zaken is verplicht, is deze vergoeding beperkt tot maximaal de jaarvergoeding van de geleverde diensten, vermenigvuldigd met een factor drie. (…)”

2.6.

Etbv is de hoeveelheid elektriciteit die de elektriciteitscentrale zelf verbruikt om elektriciteit te produceren. Over het Etbv hoeft geen systeemdienstentarief te worden afgedragen aan de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT). Systeemdiensten zijn noodzakelijke technische voorzieningen om het transport van elektriciteit op het landelijke net te waarborgen, om storingen van het transport van elektriciteit op te lossen en om de balans op het landelijke net te handhaven of te herstellen. Ter dekking van de kosten voor deze diensten brengen regionale netbeheerders systeemdienstentarieven aan aangeslotenen als BMC in rekening namens TenneT. In de Tarievencode (oud) is de tariefstructuur voor systeemdiensten opgenomen. Hierin staat dat een aangeslotene het systeemdienstentarief verschuldigd is over haar totale verbruik. Hieronder valt zowel de afname van elektrische energie van het net als het verbruik van elektriciteit die wordt opgewekt door een elektriciteitsproductiemiddel dat bij de aangeslotene zelf is opgesteld. Etbv is uitgesloten van het systeemdienstentarief. De formule aan de hand waarvan de verschuldigde systeemdiensten worden bepaald luidt als volgt:

Esys = Ein + Egen - Etbv - Euit. Daarbij staan de variabelen (allen in kWh) voor:

Esys = het elektriciteitsvolume waarover de systeemdiensten zijn verschuldigd

Ein = de afname van elektriciteit van het publieke net

Egen = de door de centrale opgewekte elektriciteit

Etbv = het toelaatbaar bedrijfsverbruik

Euit = invoeding door de centrale op het publieke net.

2.7.

Fudura heeft in de periode tot omstreeks maart 2014 het Etbv niet gemeten. Hierdoor is het volume van het Etbv niet in mindering gebracht op het totale volume waarvoor het systeemdienstentarief geldt. Dit betekent dat Fudura het systeemdienstentarief ook over het Etbv heeft betaald.

2.8.

Op vrijdag 20 september 2013 heeft Fudura per e-mail een aanbod gedaan voor metingen van het Etbv. Op 18 februari 2014 heeft Fudura een offerte verzonden aan BMC voor de levering en huur van drie elektriciteitsmetingen voor het bepalen van het Etbv, met welke offerte BMC op diezelfde dag akkoord is gegaan. De betreffende overeenkomst zal worden aangeduid met “aanvullende overeenkomst”.

2.9.

BMC heeft op 19 februari 2016 een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in verband met een geschil met de netbeheerder over het (teveel) in rekening brengen van systeemdienstentarieven. ACM heeft de klacht van BMC ongegrond verklaard. In haar besluit overweegt de ACM onder meer als volgt:

Strijd met de codes

31. Hoewel de Tarievencode (oud) de tariefstructuur voor het systeemdienstentarief uitwerkt, stelt ACM vast dat deze geen plicht voor de netbeheerder bevat om het toelaatbaar bedrijfsverbruik van afnemer te meten.

32. Artikel 4.4.2 Tarievencode (oud) bepaalt de wijze waarop de tariefdrager voor systeemdiensten wordt vastgesteld. Hier staat: “Bij of krachtens de aansluitovereenkomst tussen een netbeheerder en de aangeslotene wordt bepaald op welke wijze Esys comptabel wordt vastgesteld.” In tegenstelling tot hetgeen aanvrager betoogt, volgt uit deze zinsnede geen eenzijdige taak voor de netbeheerder om afspraken vast te leggen. Uit het artikel volgt dat partijen gezamenlijk tot overeenstemming moeten komen over de wijze van vaststelling van Esys. Dat er in de aansluit- en transportovereenkomst tussen BMC en Enexis geen afspraken gemaakt zijn over het vaststellen van Esys, komt dan ook niet enkel en alleen voor rekening van Enexis en heeft zodoende ook niet tot gevolg dat Enexis in strijd met artikel 4.4.2 Tarievencode (oud) heeft gehandeld.

33. Daarnaast volgt uit de Tarievencode (oud) het uitgangspunt dat alle elementen, genoemd in de formule van artikel 4.4.1 Tarievencode (oud), afzonderlijk moeten worden gemeten. De zinssnede uit artikel 4.4.2 Tarievencode (oud) “Daarbij kan worden overeengekomen dat de onder 4.4.1 genoemde elementen niet alle afzonderlijk behoeven te worden gemeten”, impliceert dat comptabele metingen de norm zijn, tenzij partijen bij overeenkomst instemmen hiervan af te wijken.

34. Voor de vraag wie er comptabel had moeten meten, biedt artikel 4.4.3 Tarievencode (oud) uitkomst. In dit artikel staat dat, in geval de aansluiting een elektriciteitsproductiemiddel betreft, de voor eigen verbruik opgewekte energie gemeten wordt met toepassing van de daaromtrent in de Meetcode vastgestelde regels. Niet in geschil is dat BMC beschikt over een elektriciteitsproductiemiddel. Uit de Meetcode volgt dat een grootverbruiker hiervoor zelf de meetverantwoordelijkheid draagt, of deze over kan dragen aan een erkende meetverantwoordelijke: “Een aangeslotene die de meetverantwoordelijkheid voor zijn grootverbruikaansluiting(en) niet zelf uitoefent, draagt die meetverantwoordelijkheid over aan een in 1.2.3.1 bedoelde persoon.

35. De verantwoordelijkheid voor het comptabel meten van het toelaatbaar bedrijfsverbruik lag dan ook bij aanvrager zelf. Dat aanvrager de meetverantwoordelijkheid aan een andere partij heeft uitbesteed, doet niet af aan het oordeel dat de netbeheerder niet in strijd met de codes heeft gehandeld door het toelaatbaar bedrijfsverbruik niet te meten. (…)

2.10.

Bij brief van 14 november 2016 heeft BMC Fudura aansprakelijk gesteld voor de schade vanwege teveel betaalde systeemdiensten over de periode juli 2007 tot maart 2014 ad € 278.201,37 en wettelijke rente, aangezien Fudura volgens BMC tekort is geschoten in de vervulling van haar meetverantwoordelijkheid.

3.Het geschil

3.1.

BMC vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst strekte en strekt tot het vervullen door Fudura van de (volledige) meetverantwoordelijkheid, inclusief het (juist) vaststellen en doorgeven aan de netbeheerder van het Etbv;

II. Fudura te veroordelen tot onverkorte nakoming van de overeenkomst;

III. te verklaren voor recht dat Fudura - door het Etbv tot en met maart 2014 niet (juist) vast te stellen en door te geven aan de netbeheerder - jegens BMC is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;

IV. Fudura te veroordelen om te betalen aan BMC een bedrag van € 280.690,17, ter zake van schade in verband met teveel betaalde kosten van systeemdiensten aan Enexis, te verhogen met wettelijke rente voorlopig begroot (per 1 juni 2017) op € 46.105,32;

V. te verklaren voor recht dat Fudura, door de aanvullende overeenkomst aan te gaan met BMC ter zake van (dezelfde) prestaties waartoe Fudura reeds gehouden was onder de overeenkomst, zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, dan wel onrechtmatig dan wel in strijd met de goede zeden/openbare orde heeft gehandeld jegens BMC;

VI. de aanvullende overeenkomst te vernietigen, dan wel, subsidiair, te ontbinden;

VII. Fudura te veroordelen om te betalen aan BMC een bedrag van € 7.216,69, zijnde het totaal van de aan Fudura betaalde facturen in verband met de aanvullende overeenkomst, te verhogen met de wettelijke handelsrente voorlopig begroot (per 1 juni 2017) op € 376,67, en zo nodig te verhogen met verschuldigde btw;

VIII. Fudura te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

BMC legt aan haar vordering - kort samengevat - ten grondslag dat Fudura ten onrechte de Etbv niet heeft gemeten ondanks de aan Fudura overgedragen meetverantwoordelijkheid in de meetovereenkomst. Er is volgens haar sprake van een tekortkoming in de nakoming en met de aanvullende overeenkomst heeft Fudura zich ongerechtvaardigd verrijkt. De algemene voorwaarden zijn haar niet ter hand gesteld en moeten worden vernietigd. Bovendien betwist BMC dat de door Fudura in het geding gebrachte set algemene voorwaarden de juiste set algemene voorwaarden is.

3.3.

Fudura voert verweer. Volgens Fudura maakte - kort samengevat - het meten van het Etbv geen onderdeel uit van de afspraken die golden tussen partijen op basis van de overeenkomst. Voorts beroept zij zich onder meer op verjaring en het exoneratiebeding in artikel 21 van de algemene voorwaarden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is in geschil of uit de meetovereenkomst voortvloeit dat Fudura de Etbv moest meten. Ter beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, dient de meetovereenkomst te worden uitgelegd. Daarbij is de tekst en de taal van de overeenkomst van belang, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 – Haviltex). Hierbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox).

4.2.

Bij de uitleg van de meetovereenkomst neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking.

4.3.

BMC en Fudura zijn professionele partijen; BMC als exploitant van een elektriciteitscentrale en Fudura als erkend meetbedrijf. Zij hebben een door de rechtsvoorganger van Fudura standaard opgemaakt contract gesloten op het gebied van het meten van energieverbruik. Over de inhoud van het contract is niet onderhandeld.

4.4.

Als onbetwist staat vast dat op de meetovereenkomst de Algemene voorwaarden meetbedrijven voor zakelijke opdrachtgevers 1 juni 2006 van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden) zijn verklaard, zoals vermeld in artikel 7 van de meetovereenkomst. Ter comparitie heeft BMC zich op het standpunt gesteld dat deze voorwaarden niet aan de meetovereenkomst gehecht waren of op andere wijze ter hand zijn gesteld, zodat zij zich beroept op vernietiging van de algemene voorwaarden zoals bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Op grond van artikel 6:234 lid 1 BW moet de gebruiker (Fudura) op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten de algemene voorwaarden aan de wederpartij (BMC) ter hand hebben gesteld. Op Fudura rust volgens vaste rechtspraak de bewijslast dat zij de algemene voorwaarden aan BMC ter hand heeft gesteld. In het onderhavige geval heeft BMC echter zonder protest of voorbehoud de overeenkomst ondertekend waarin in artikel 7 is opgenomen dat de algemene voorwaarden aan de overeenkomst zijn gehecht en dat zij deze heeft ontvangen. Een dergelijke verklaring levert op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610), waartegen op de voet van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs openstaat (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394). Alvorens over te gaan tot het opdragen van tegenbewijs, zal de rechtbank om proceseconomische redenen - gelet op de hierna te nemen beslissing - de zaak verder inhoudelijk beoordelen. Daarbij zal de rechtbank de (inhoud van de) algemene voorwaarden gelet op voormelde discussie niet betrekken.

4.5.

In artikel 1 van de meetovereenkomst staat dat BMC de meetverantwoordelijke is voor de aansluiting en dat de meetverantwoordelijkheid wordt overgedragen aan Fudura. In artikel 3 staat dat Fudura aan BMC alle meetdiensten verleent die op de aansluiting van toepassing zijn.

4.6.

Van belang is derhalve welke meetdiensten op de aansluiting van toepassing zijn. Niet in geschil is dat die meetdiensten in ieder geval zien op het meten van de hoeveelheid elektriciteit die het bedrijf in- en uitgaat. Op grond van artikel 4.4.2. van de Tarievencode (oud) hadden BMC en de netbeheerder in de ATO afspraken moeten maken over de wijze waarop Esys (het elektriciteitsvolume waarover de systeemdiensten zijn verschuldigd) comptabel wordt vastgesteld. Daarbij kan - aldus de Tarievencode (oud) - worden overeengekomen dat de elementen (behalve Egen) niet allemaal afzonderlijk behoeven te worden gemeten. Dit impliceert dat - zoals de ACM eveneens heeft overwogen - dat comptabele metingen de norm zijn, tenzij partijen bij overeenkomst instemmen hiervan af te wijken. Vaststaat dat BMC en de netbeheerder over de wijze waarop Esys wordt vastgesteld geen afspraken hebben gemaakt. De vraag is of Fudura zich van die afspraken had moeten vergewissen en vervolgens op eigen initiatief het Etbv zou moeten meten. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de enkele vermelding in de overeenkomst dat “alle meetdiensten” worden overgedragen niet een zodanige verplichting van Fudura worden afgeleid dat zij in alle gevallen moet onderzoeken of sprake is van een elektriciteitsproductiemiddel en of haar wederpartij afspraken - en zo ja welke - met de netbeheerder heeft gemaakt over de wijze van meten van Esys en een eventueel Etbv. Daarbij betrekt de rechtbank dat de meetverantwoordelijkheid in eerste instantie bij BMC ligt en dat het derhalve op de weg van BMC ligt om de omvang van die verantwoordelijkheid met Fudura af te stemmen in navolging op de afspraken met de netbeheerder. Die afstemming heeft onvoldoende plaatsgevonden, zodat de rechtbank concludeert dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Fudura in de nakoming van de overeenkomst.

4.7.

Het verweer van BMC dat de rechtsvoorganger van Fudura en de netbeheerder als één partij zijn opgetreden en met elkaar moeten worden vereenzelvigd, zodat Fudura op de hoogte had moeten zijn van het ontbreken van afspraken over het meten van Esys (en een eventueel Etbv), verwerpt de rechtbank. Voor het geval dit al tot het oordeel zou moeten leiden dat op Fudura een zelfstandige onderzoekverplichting rustte naar de bedrijfsactiviteiten van BMC, geldt dat sprake was en is van twee verschillende bedrijven, waarmee BMC afzonderlijk heeft gecontracteerd. Dat volgt ook uit de bewoordingen van beide contracten. Daaraan doet niet af dat de handtekening onder beide overeenkomsten uiteindelijk is gezet door één persoon (de heer [A] ) die daartoe was gevolmachtigd namens het meetbedrijf. Onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Fudura en de netbeheerder tegenover BMC als één partij zijn opgetreden en dat Fudura uit dien hoofde op de hoogte was van het ontbreken van afspraken met de netbeheerder over het meten van het Etbv. Dat de netbeheerder en Fudura onderdeel uitmaken van dezelfde groep vennootschappen, doet aan het vorenstaande niet af.

4.8.

Concluderend is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de meetovereenkomst in verband met het niet meten van het Etbv en komt de beweerdelijke schade als gevolg van het niet meten van het Etbv voor rekening van BMC. De aanvullende overeenkomst is dan ook terecht tot stand gekomen, zodat het Etbv alsnog kon worden gemeten. Gelet daarop behoeven de overige verweren (verjaring en het beroep op het exoneratiebeding inclusief de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden) geen bespreking meer. De vorderingen van BMC zullen worden afgewezen.

4.9.

BMC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fudura worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.698,00.

4.10.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals door Fudura gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt BMC in de proceskosten, aan de zijde van Fudura tot op heden begroot op € 8.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt BMC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BMC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.^[1]