ECLI:NL:RBOVE:2018:3815

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 7096609 \ VV EXPL 18-58

Vonnis in kort geding van 21 augustus 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap
SPORTCENTRUM FIT & FUN DEVENTER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

eisende partij, hierna te noemen Fit & Fun,

gemachtigde: mr. M. Samsen,

tegen

[gedaagde],
wonende te [plaats],

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. F. Havers.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 27 juli 2018

- de eis in reconventie

- de mondelinge behandeling van 7 augustus 2018

- de pleitnota van Fit & Fun

- de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Fit & Fun exploiteert een sportschool in Deventer. Zij biedt haar leden (onder andere) de mogelijkheid om vrij te sporten op basis van een abonnement en om deel te nemen aan groepslessen. Daarnaast biedt Fit & Fun de mogelijkheid aan klanten om op afspraak en onder begeleiding van een fitnessinstructeur te sporten, onder meer in programma’s van zes of acht weken.

2.2.

[gedaagde] is van 1 november 2015 tot 30 juni 2018 als fitnessinstructeur werkzaam geweest bij Fit & Fun. Partijen hebben twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten en daaropvolgend op 30 juni 2017 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In laatstgenoemde overeenkomst (hierna te noemen de arbeidsovereenkomst) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Artikel 8

Zowel gedurende als na afloop van het dienstverband – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – is het werknemer verboden om op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededeling te doen van hetgeen te zijner kennis komt aangaande de zaken en belangen van de werkgever en/of de aan hem gelieerde vennootschappen, zijn cliënten en andere relaties, één en ander in de ruimste zin des woords, tenzij de uitoefening van zijn functie als fitness instructeur/coördinator van de werknemer vereist dat hij derden van zodanige aangelegenheden in kennis stelt.

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever zal werknemer naast de onderhavige dienstbetrekking geen beroep of bedrijf, al dan niet gehonoreerd, uitoefenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met andere natuurlijke of rechtspersonen, noch in dienstbetrekking werkzaam zijn bij andere natuurlijke of rechtspersonen.

Artikel 9

Gedurende een periode van 1 jaar na het einde van het dienstverband – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – zal het de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan zijn om binnen een straal van 15 kilometer van de vestiging van Sportcentrum Fit & Fun B.V.:

op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever of de aan hem gelieerde vennootschappen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de werkgever gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad;
werknemers of personen die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband met de werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met de werkgever en/of met de aan hem gelieerde vennootschappen, te bewegen het dienstverband met de werkgever te beëindigen, en/of in dienst te nemen.

(…)

Artikel 12

Ingeval van overtreding van één van de bepalingen in artikel 7, artikel 8, artikel 9, artikel 10 en artikel 11 verbeurt werknemer (in afwijking van het gestelde in artikel 7:650 lid 3 van het burgerlijk wetboek) een onmiddellijk opeisbare boete van € 1.500,- per overtreding en € 200,- per dag of gedeelte van dag dat de overtreding voortduurt of zich herhaalt, onverminderd het recht van Sportcentrum Fit & Fun B.V. om de volledige schade (inclusief advocaatkosten) op werknemer te verhalen indien deze groter mocht zijn. Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de werknemer niet van de in de hiervoor genoemde artikelen opgenomen verplichtingen.”

2.3.

[gedaagde] werkte gemiddeld 112 uur per maand voor Fit & Fun en verdiende bij Fit & Fun laatstelijk € 10,21 bruto per uur.

2.4.

In een e-mail van de directeur van Fit & Fun aan [gedaagde] met daarin een samenvatting van een op 3 april 2018 tussen hen gevoerd gesprek staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) Je laat weten dat je momenteel te weinig uren hebt. En dat je misschien verder moet gaan solliciteren als dit zo blijft. (…) Ik kan je ook niet alle uren bieden, dat is te veel. (…) We moeten de organisatie niet aan de mensen aanpassen, maar andersom. Bovendien merk ik dat [A] geen voorstander is van gespreide bezetting over de clubs. Maar ik heb je gezegd dat we het overwegen en dat ik hier op terug kom. (…)

(…) Ik kan in ieder geval kijken of je in Deventer wat uren er bij krijgt, denk ook aan de vrijdag, maar dat wil ik eerst met [B] en [A] bespreken. (…)

Je vond het vreemd dat [C] een cursus was aangeboden en jou niet. Ik sta er niet afwijzend tegenover als jij ook een cursus gaat doen zodat je de kwaliteit verbeterd. Maar ik ben niemand verantwoording verschuldigd. Soms nemen we een beslissing omdat we dit op dat moment goed vinden. Ik zei dat je dit met [A] moet bespreken. Je hebt dit vaker aan [A] gevraagd, maar je zei dat [A] er nooit op terug kwam. (…) Inmiddels heb ik je iets van een opleiding Gewichtheffen in de mail gezet. Maar er zijn meer opleidingen. Misschien is het goed als jij er achteraan gaat en komt met een voorstel.

Mocht er geen uitbreiding van uren in zitten wil je elders solliciteren om toch meer uren te krijgen. Dat begrijp ik.”

2.5.

[gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst met Fit & Fun bij brief van 18 mei 2018 opgezegd per 1 juli 2018.

2.6.

Fit & Fun heeft de ontvangst van deze opzegging per e-mail van 29 mei 2018 aan [gedaagde] bevestigd. In die e-mail is benadrukt dat [gedaagde] gehouden wordt aan het bepaalde in zijn arbeidsovereenkomst en staat onder meer vermeld:

“We hebben een gesprek gehad op 3 mei. In dat gesprek vroeg je of we het zouden accepteren als je in een ander fitness bedrijf in Deventer zou gaan werken. Ik heb je tijdens dit gesprek duidelijk aangegeven dat we je aan de arbeidsovereenkomst houden. In de arbeidsovereenkomst staan duidelijke bepalingen omtrent relatie- en concurrentiebeding. Op 9 mei heb ik je laten weten dat we mogelijkheden zouden kunnen bieden voor jou om naast de reguliere fitnessinstructie ook als personal trainer aan de slag te gaan. Wij hebben in het verleden PT geboden en dat gaan weer doen. Ook zou je met een voorstel kunnen komen om nog een opleiding te volgen.”

2.7.

Per aangetekende brief van 30 mei 2018 heeft Fit & Fun de ontvangst van de opzegging nogmaals aan [gedaagde] bevestigd en hem gewezen op de inhoud van de e-mail van 29 mei 2018. [gedaagde] heeft niet op deze brief en e-mail gereageerd.

2.8.

Op 3 juni 2018 is het bedrijf Personal Impulse B.V. te Deventer (hierna te noemen Personal Impulse) bij de uitreiking van de Dutch Fitness Awards uitgeroepen tot beste personal trainer van de gemeente Deventer en de provincie Overijssel. [gedaagde] staat op foto’s van die prijsuitreiking in het gezelschap van personeel van Personal Impulse.

2.9.

Fit & Fun heeft twee verklaringen van twee van haar werknemers overgelegd waarin vermeld staat dat [gedaagde] hen verteld heeft in juni 2018 bij Personal Impulse te zijn ingewerkt.

2.10.

Op de website van Personal Impulse staat als visie vermeld:

“Bij PI geloven we dat wij dé impulse zijn die jou weer in je kracht gaat zetten, door een positieve impact te hebben op elk onderdeel van je leven, fysiek en mentaal”

en als strategie:

“Door niet alleen de focus op training en voeding te leggen maar juist ook op coaching, krijgt resultaat een hele andere betekenis, waardoor verwachtingen vaak worden overtroffen.”

Verder staat op de website van Personal Impulse onder meer vermeld:

“Train altijd onder begeleiding van een ervaren Personal Trainer

Train in de comfort en rust van de luxe en schone privé studio

Efficiënte, intensieve en resultaat gerichte trainingen van 30 minuten

Train individueel, met z’n tweeën of met een klein groepje van maximaal 6 personen”

2.11.

Per brief van 13 juni 2018 heeft Fit & Fun aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat hij per direct op non-actief wordt gesteld, aangezien hij het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst zou hebben overtreden, en is hem verzocht zijn sleutels in te leveren. [gedaagde] heeft naar aanleiding van de ontvangst van deze brief zijn sleutels ingeleverd, maar verder niet gereageerd.

2.12.

Fit & Fun heeft per aangetekende brief van 22 juni 2018 [gedaagde] in gebreke gesteld en een boete van € 1.500,00 opeisbaar gesteld. [gedaagde] heeft niet op deze brief gereageerd.

2.13.

[gedaagde] heeft een “
Bevestiging uitzendovereenkomst” van uitzendbureau Techvisie B.V. overgelegd, waarin vermeld staat dat hij per 2 juli 2018 als personal trainer/coach ter beschikking wordt gesteld aan Personal Impulse tegen een bruto uurloon van € 14,50.

2.14.

[gedaagde] heeft een verklaring van de eigenaar van Personal Impulse overgelegd die als volgt luidt:

“Na de interne opleiding van Dhr. [gedaagde] gedurende 3 maanden bij Personal Impulse, zal ik hem minimaal 30 tot maximaal 40 uur gaan bieden.

Het is verplicht voor Dhr. [gedaagde] om een internationaal erkende Personal Training opleiding te volgen. Deze opleiding is volledig op kosten van Personal Impulse, mits met goed gevolg afgerond.

Dhr. [gedaagde] wordt gestimuleerd vanuit Personal Impulse om meerdere opleidingen, cursussen en workshops te volgen. Wanneer goedgekeurd en bijdragend aan zijn kennis en kunde, worden ook deze (deels) vergoed door Personal Impulse.”

2.15.

Op 10 juli 2018 heeft de advocaat van Fit & Fun [gedaagde] gesommeerd zijn werkzaamheden bij Personal Impulse te staken en een boete van € 7.100,00 te betalen. Op 20 juli 2018 heeft de advocaat van [gedaagde] voor het eerst op deze brief gereageerd.

2.16.

[gedaagde] heeft in de maand juli 2018 156 uur gewerkt bij Personal Impulse.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Fit & Fun vordert [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:

I. te verbieden om gedurende een periode van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, te weten tot 1 juli 2019, op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaamheden te verrichten bij, betrokken te zijn bij of contacten te onderhouden met Personal Impulse of enige andere sportschool die concurreert met Fit & Fun en die is gevestigd binnen een straal van 15 kilometer van Fit & Fun;

II. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 200,00 met een maximum van

€ 20.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis niet voldoet aan het gevorderde onder I;

III. te veroordelen tot betaling van de door [gedaagde] tot en met 26 juli 2018 verbeurde boete ad

€ 12.100,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel tot betaling van een voorschot op de verbeurde boete van € 12.100,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen voorschot;

IV. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en met voorwaardelijke veroordeling van [gedaagde] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden.

3.2.

Fit & Fun legt aan deze vorderingen – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde] artikel 8 en 9 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst heeft overtreden door nog tijdens zijn dienstverband, namelijk vanaf 3 juni 2018, bij de directe concurrent Personal Impulse, die op een paar kilometer van Fit & Fun gevestigd is, te gaan werken, althans bij dit bedrijf betrokken te zijn geweest.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

primair

het non-concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 2 juli 2018 dan wel per direct terzijde te stellen dan wel te schorsen, zolang de bodemrechter geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of [gedaagde] aan dat beding is gebonden;

subsidiair

als voorziening te bepalen dat Fit & Fun een gelijk bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is als het door haar in conventie gevorderde bedrag en het [gedaagde] toe te staan een dergelijk bedrag te verrekenen met het in conventie gevorderde bedrag;

zowel primair als subsidiair

Fit & Fun te veroordelen in de kosten van het geding.

4.2.

[gedaagde] legt aan deze vorderingen – samengevat – het navolgende ten grondslag. [gedaagde] heeft niet in strijd gehandeld met het non-concurrentiebeding, aangezien Personal Impulse en Fit & Fun geen concurrenten van elkaar zijn. Voor zover zij wel als elkaars concurrenten worden gezien, heeft Fit & Fun geen zwaarwichtig bedrijfsbelang zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 3 sub a BW om [gedaagde] aan het non-concurrentiebeding te houden. [gedaagde] wordt bovendien onbillijk benadeeld zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 3 sub b BW doordat Fit & Fun hem aan het concurrentiebeding houdt.

4.3.

Fit & Fun voert verweer. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie, zullen deze gezamenlijk worden behandeld.

5.2.

Beoordeeld dient allereerst te worden of [gedaagde] artikel 8 en/of 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden door bij Personal Impulse in dienst te treden.

5.3.

Partijen verschillen van mening per wanneer [gedaagde] precies bij Personal Impulse is gaan werken. Fit & Fun stelt onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.9. genoemde verklaringen en naar de aanwezigheid van [gedaagde] bij de uitreiking van de Dutch Fitness Awards dat dit per 3 juni 2018 reeds het geval was, terwijl [gedaagde] stelt eerst per 2 juli 2018 bij Personal Impulse werkzaam te zijn.

5.4.

[gedaagde] heeft niet weersproken dat hij namens Personal Impulse aanwezig was bij de uitreiking van de Dutch Fitness Awards op 3 juni 2018, zodat hiervan dient te worden uitgegaan. Hoewel dit een aanwijzing zou kunnen zijn dat [gedaagde] op dat moment reeds werkzaam was voor Personal Impulse, zijn er onvoldoende aanknopingspunten om daar thans van uit te gaan. Weliswaar heeft Fit & Fun ook twee verklaringen van werknemers overgelegd die er op wijzen dat [gedaagde] al in juni 2018 door Personal Impulse is ingewerkt, maar hier staat tegenover dat [gedaagde] een bevestiging van het uitzendbureau heeft overgelegd waaruit volgt dat hij pas per 2 juli 2018 ter beschikking is gesteld aan Personal Impulse.

De kantonrechter acht de overgelegde verklaringen en foto’s dan ook onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] in juni 2018 daadwerkelijk voor Personal Impulse werkzaam is geweest. In het kader van dit kort geding, waar voor bewijslevering geen plaats is, zal de kantonrechter er dan ook vanuit gaan dat [gedaagde] per 2 juli 2018 werkzaam is voor Personal Impulse. Dit betekent dat het beroep dat Fit & Fun doet op artikel 8 van de arbeidsovereenkomst niet slaagt.

5.5.

Op grond van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is het [gedaagde] gedurende een periode van een jaar na het einde van zijn dienstverband bij Fit & Fun onder meer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Fit & Fun binnen een straal van vijftien kilometer op enigerlei wijze werkzaam of betrokken te zijn bij enige onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als Fit & Fun.

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] geen toestemming heeft verkregen van Fit & Fun om bij Personal Impulse in dienst te treden. Evenmin is in geschil dat Personal Impulse binnen een straal van vijftien kilometer van Fit & Fun is gevestigd. [gedaagde] meent echter dat Personal Impulse geen concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als Fit & Fun. Hij voert daartoe aan dat de beide ondernemingen verschillende diensten leveren, aangezien Personal Impulse geen fitness bedrijf is, maar een personal training organisatie waarbij de nadruk ligt op gesprekken met een (life)coach/personal trainer en die beweging inzet als instrument voor coaching. Volgens [gedaagde] is vrij en individueel gebruik van de fitnessruimte bij Personal Impulse niet mogelijk, wordt er nauwelijks gebruik gemaakt van fitnessapparaten en is er anders dan bij Fit & Fun sprake van intensieve begeleiding. [gedaagde] voert verder aan dat Personal Impulse een andere klantenkring heeft dan Fit & Fun, aangezien zij het hogere segment bedient en haar prijzen een stuk hoger liggen dan die van Fit & Fun. Fit & Fun betwist dat Personal Impulse zich op een ander segment richt. Volgens haar richten de beide bedrijven zich op dezelfde markt van sporters en hanteren zij ongeveer dezelfde tarieven. Fit & Fun stelt bovendien dat Personal Impulse en Fit & Fun dezelfde diensten van small group trainingen, persoonlijke begeleiding, voedingsbegeleiding en personal training aanbieden.

5.7.

Hoewel voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de formule van Personal Impulse een andere is dan die van Fit & Fun – waarover later meer –, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet volgehouden worden dat geen sprake is van overtreding van het non-concurrentiebeding als genoemd in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst door de indiensttreding van [gedaagde] bij Personal Impulse. Aannemelijk is dat de activiteiten van Personal Impulse op zijn minst als aanverwant aan die van Fit & Fun zijn aan te merken, nu beide bedrijven fitnesstrainingen aanbieden en zich richten op (onder meer) de verbetering van de fysieke gesteldheid en fitheid van hun klanten.

5.8.

Ingevolge artikel 7:653 lid 3 sub b BW kan de rechter een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Thans dient beoordeeld te worden of aan te nemen is dat de rechter in een bodemprocedure tot een dergelijke beslissing komt. In dat geval kan er aanleiding zijn voor gehele of gedeeltelijke schorsing van het beding in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure.

5.9.

Fit & Fun stelt zich op het standpunt dat haar belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding is gelegen in het feit dat [gedaagde] de klantenkring van Fit & Fun kent, alsmede over informatie beschikt over de door Fit & Fun ontwikkelde trainings- en voedingsprogramma’s. Volgens Fit & Fun kan zij schade lijden doordat haar klanten over kunnen stappen naar Personal Impulse en doordat [gedaagde] de door Fit & Fun ontwikkelde programma’s – bij de ontwikkeling waarvan [gedaagde] volgens Fit & Fun betrokken is geweest – bij Personal Impulse kan kopiëren.

5.10.

[gedaagde] betwist dat hij tijdens zijn dienstverband bij Fit & Fun betrokken is geweest bij de ontwikkeling van specifieke programma’s. Voor zover dit inderdaad niet het geval is geweest, neemt dit niet weg dat aannemelijk is dat [gedaagde] als voormalig fitnessinstructeur bij Fit & Fun op de hoogte is van de inhoud van de trainings- en voedingsprogramma’s die Fit & Fun aanbiedt. Het is naar het oordeel van de kantonrechter echter nog maar zeer de vraag of [gedaagde] deze kennis bij zijn werkzaamheden voor Personal Impulse kan inzetten. De kantonrechter acht voorshands namelijk voldoende aannemelijk dat Personal Impulse in de kern een ander soort fitnesstrainingen aanbiedt dan Fit & Fun, waarbij weinig gebruik wordt gemaakt van fitnessapparaten, de nadruk ligt op mental coaching en sprake is van veel intensievere begeleiding dan bij Fit & Fun. Voor zover [gedaagde] zijn kennis in kwestie inderdaad bij Personal Impulse kan inzetten, is het bovendien de vraag of hij Fit & Fun daarmee beconcurreert. [gedaagde] heeft voorshands namelijk bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als personal training organisatie met de nadruk op coaching een andere doelgroep bedient dan Fit Fun, die meer een “gewone” sportschool lijkt te zijn. Gelet hierop is het tevens nog maar de vraag of klanten van Fit & Fun door de indiensttreding van [gedaagde] zullen overstappen naar Personal Impulse. Fit & Fun heeft in ieder geval geen bewijsstukken overgelegd waaruit volgt dat er inmiddels door de overstap van [gedaagde] inderdaad klanten zijn overgestapt naar Personal Impulse.
Al met al is het dus zeer twijfelachtig of Fit & Fun schade zal lijden door de indiensttreding van [gedaagde] bij Personal Impulse. Voor zover Fit & Fun al een belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding, acht de kantonrechter dit belang dan ook slechts zeer marginaal.

5.11.

Hier staat tegenover dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de positie van [gedaagde] door zijn indiensttreding bij Personal Impulse fors is verbeterd en dat hij bij handhaving van het non-concurrentiebeding dus aanmerkelijk nadeel zal lijden. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de kantonrechter voorshands voldoende onderbouwd dat hij bij Personal Impulse een fors hoger inkomen kan verdienen dan bij Fit & Fun, doordat zijn uurloon een stuk hoger ligt en hij meer uren per week kan werken. [gedaagde] heeft zijn belang bij een hoger salaris ter zitting nog nader toegelicht door aan te voeren dat hij door het lage inkomen dat hij bij Fit & Fun verdiende noodgedwongen nog bij zijn ouders woont.

[gedaagde] heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zich bij Personal Impulse meer kan ontplooien dan bij Fit & Fun. Weliswaar heeft Fit & Fun [gedaagde] op 9 mei 2018 ook een aanbod gedaan om als personal trainer aan de slag te gaan tegen een hoger uurloon, waarbij hem tevens meer uren en het volgen van een opleiding in het vooruitzicht zouden zijn gesteld, maar aannemelijk is dat dit aanbod pas is gedaan nadat duidelijk was geworden dat de kans reëel was dat [gedaagde] ontslag zou nemen. Uit de hiervoor onder 2.4. genoemde

e-mail van 3 april 2018 volgt immers dat het verkrijgen van extra uren in april 2018 nog zeer onzeker was en dat het volgen van een opleiding door [gedaagde] telkens werd afgehouden en op dat moment ook nog geen uitgemaakte zaak was. Fit & Fun kan zich dan ook niet achter het aanbod van 9 mei 2018 verschuilen.

5.12.

Geconcludeerd wordt dat [gedaagde] , in verhouding tot het te beschermen marginale belang van Fit & Fun, zo er van een dergelijk belang al sprake is, door onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter acht dus aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Dit beding zal daarom met ingang van 2 juli 2018 geheel worden geschorst, totdat de rechter in een bodemprocedure uitspraak heeft gedaan over de vraag of [gedaagde] aan dat beding is gebonden.

5.13.

Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van [gedaagde] in reconventie zal worden toegewezen en dat de vorderingen van Fit & Fun in conventie zullen worden afgewezen.

5.14.

Fit & Fun dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie. Hoewel het niet netjes is dat [gedaagde] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de van Fit & Fun ontvangen brieven, biedt deze omstandigheid geen aanleiding voor een andere beslissing ten aanzien van de proceskosten.

6.De beslissing in kort geding

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt Fit & Fun in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op een bedrag van € 600,00 aan salaris gemachtigde;

in reconventie

6.3.

schorst het non-concurrentiebeding uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 2 juli 2018 totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan over de vraag of [gedaagde] aan dat beding gebonden is;

6.4.

veroordeelt Fit & Fun in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op een bedrag van € 300,00 aan salaris gemachtigde;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in conventie en in reconventie

6.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.

(md)