Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 18/1514 en AWB 18/1577
uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser] , te Holten, eiser,
gemachtigde: mr. G.J.M. van Spanje,
en
de burgemeester van Rijssen-Holten, verweerder,
gemachtigde: M. Dijkstra.
Procesverloop
1. Eiser huurt op het adres [adres] te Holten vanaf 22 april 2016 een pand voor de exploitatie van het [restaurant] (verder: het restaurant). Op 14 juni 2016 heeft eiser daarvoor een Drank- en Horecavergunning en een exploitatievergunning aangevraagd.
2. Bij (primair) besluit van 9 januari 2018 (verzonden 12 januari 2018) heeft verweerder die aanvraag getoetst aan de weigeringsgronden van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) en na advies van het Landelijk Bureau Bibob (verder: het LBB) afgewezen op de grond, dat sprake is van een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om:
uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet Bibob; verder: de a-grond); en/of
strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet Bibob; verder: de b-grond).
Verweerder heeft eiser daarbij meegedeeld dat de afwijzing ook inhoudt dat het afhaalgedeelte van het restaurant niet voor het publiek geopend mag zijn. Verweerder heeft een daartoe eerder gegeven toestemming ingetrokken.
3. Eiser heeft de voorzieningenrechter gevraagd het primaire besluit te schorsen. Bij uitspraak van 13 april 2018 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek toegewezen en het primaire besluit met onmiddellijke ingang geschorst tot zes weken na de bekendmaking van verweerders beslissing op eisers bezwaar voorzover het de sluiting van het afhaalgedeelte van het restaurant betreft.
4. Eiser heeft tegen het primaire besluit voorts bezwaar gemaakt.
Op 30 april 2018 is eiser over zijn bezwaar gehoord door de Commissie Bezwaarschriften van de gemeente Rijssen-Holten (verder: de Commissie). De Commissie heeft verweerder op 5 juli 2018 geadviseerd het primaire besluit met inachtneming van de uitspraak d.d. 13 april 2018 van de voorzieningenrechter te herroepen en een nieuw besluit te nemen met een verbeterde motivering en de wijziging van de afwijzingsgronden.
Bij zijn beslissing op het bezwaar van 9 augustus 2018 (verder: het bestreden besluit) heeft verweerder het advies van de Commissie gevolgd en zijn primaire besluit – onder gegrond verklaring van eisers bezwaar – herroepen. De weigering van de voornoemde vergunningen heeft verweerder op basis van de a-grond in stand gelaten. Voorts heeft verweerder eiser gelast om het afhaalgedeelte van het restaurant binnen zes weken te sluiten en gesloten te houden, onder de last van een dwangsom van € 20.000 per week, gemaximeerd tot
€ 120.000.
5. Eiser heeft vervolgens tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Daarin vordert hij de voorlopige voorziening dat het afhaalgedeelte van zijn restaurant mag worden heropend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft ten aanzien van beide procedures verzocht om kwijtschelding van het griffierecht wegens betalingsonmacht. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek toegewezen. De in de procedures door gemachtigde van eiser betaalde griffierechten van ieder € 170 zijn teruggestort.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde bijgestaan door L.J.M. Terpelle.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. In geschil is de vraag of het bestreden besluit in stand dient te worden gelaten. Daarbij dient te worden beoordeeld of het besluit steunt op een deugdelijke motivering, zijnde de advisering van het LBB uitsluitend voorzover die ziet op de a-grond. Vast staat immers dat de b-grond aan de weigering van de gevraagde vergunningen is komen te ontvallen
3. In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet Bibob is bepaald: Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om: uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt ten aanzien van die grond: Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
Op grond van het vierde lid, aanhef en onder a van dit artikel staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
Beoordeeld dient te worden of verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd, dat een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Verweerders dienaangaande bevestigende conclusie berust enerzijds op de terzake gevraagde en verkregen adviezen van het LBB van 28 augustus 2017, 22 december 217 en 26 juli 2018, welke door verweerder onverkort zijn overgenomen. Anderzijds heeft verweerder het bestreden besluit doen steunen op de overweging dat eiser in de bezwarenprocedure niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij zijn onderneming financiert.
4. Eiser is op 3 december 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een maand gevangenisstraf wegens het handelen in strijd met de Opiumwet, gepleegd in de periode 22 oktober 2011 tot en met 30 december 2011. Wat betreft deze feiten staat eiser derhalve in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder a, van de Wet Bibob. Omdat de oogst in die periode in beslag is genomen heeft verweerder geconcludeerd dat eiser daaruit geen voordeel heeft verkregen.
Verweerder heeft daarom enkel de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 bij de berekening van het verkregen voordeel betrokken.
Verweerder baseert zijn conclusie dat in die periode van uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordeel sprake is, in navolging van het LBB, op de volgende – kort samengevatte – overwegingen:
a. Eiser heeft in de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 vermoedelijk gehandeld in strijd met de Opiumwet, hetgeen volgt uit het op 1 juni 2018 van het Openbaar Ministerie verkregen procesdossier met daarin:
- het op 3 januari 2012 aan de politie Utrecht toegezonden rapport met de constateringen van Stedin Netbeheer BV ten aanzien van gebruikte voorzieningen en materialen voor hennepkweek over een periode van 4 juni 2011 tot en met 30 december 2011 (twee hennepoogsten);
- het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” d.d. 31 maart 2012 van het Openbaar Ministerie, dat uitgaat van gepleegde strafbare feiten in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 30 december 2011;
- het proces-verbaal van bevindingen van 31 maart 2012, waarin vermeld is dat eiser op 8 juli 2012 voor het betreffende pand de huurovereenkomst is aangegaan en dat eiser heeft verklaard dat vanaf die datum werkzaamheden in het pand zijn begonnen.
b. Eiser heeft met die strafbare feiten een zeer groot financieel voordeel behaald, namelijk circa € 82.813,62 tot € 83.312,83, hetgeen gebaseerd wordt op:
- de aan eiser opgelegde definitieve aanslag inkomstenbelasting van 17 november 2014 van € 82.000, waarin de Belastingdienst voor het jaar 2011, na aftrek van kosten, uitgaat van een totale opbrengst uit hennepteelt van € 151.623 (voor twee hennepoogsten van ieder € 75.811,50),
- hetgeen overeenkomt met het berekende voordeel in het voornoemde rapport van het Openbaar Ministerie van 31 maart 2012 en
- welke aanslag blijkens een emailbericht van de Belastingdienst van 7 juni 2018 nog volledig open staat;
- het gegeven dat het een feit van algemene bekendheid is dat met handel in verdovende middelen groot financieel nadeel kan worden behaald;
- en dat het tijdsverloop niet dermate lang is dat aan die conclusie afbreuk wordt gedaan.
De conclusie dat eiser in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in de a-grond en dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit die feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten, kan daar waar het de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 betreft niet worden getrokken op basis van het procesdossier van het Openbaar ministerie. Eiser is in die periode immers niet veroordeeld voor strafbare feiten.
Voorts oordeelt de voorzieningenrechter in navolging van de voorzieningenuitspraak van 13 april 2018 dat ook met het door verweerder naar aanleiding daarvan ingestelde onderzoek bij het LBB dergelijke onderliggende feiten waaruit die conclusie wel zou kunnen worden getrokken, niet vast zijn komen te staan. Het LBB heeft in haar laatste advies van 26 juli 2018 immers geen nadere feiten vastgesteld, maar primair vastgehouden aan haar eerder getrokken – als onvoldoende onderbouwd geoordeelde – gevaarsconclusie. Haar subsidiaire conclusie kan daartoe eveneens niet dienen, nu het LBB daarbij uitgaat van een onherroepelijke belastingaanslag, terwijl daartegen in feite nog een bezwarenprocedure aanhangig is.
Verweerder heeft aan de weigering van de vergunningen mede ten grondslag gelegd, dat het tijdsverloop niet dusdanig lang is dat aan de conclusie, dat eiser financieel voordeel heeft behaald met het plegen van strafbare feiten in 2011, afbreuk wordt gedaan. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan dat de pleegdatum van de strafbare feiten waarvoor eiser onherroepelijk is veroordeeld tot gevangenisstraf (van 22 oktober 2011 tot en met 30 december 2011) en het moment waarop verweerder over zijn vergunningaanvraag bij het bestreden besluit laatstelijk heeft beslist (op 2 augustus 2018) ruim 6,5 jaar zijn verstreken. Er van uitgaande dat eiser met twee hennepoogsten gezamenlijk rond € 82.000 (waar verweerder op basis van de aan eiser opgelegde belastingaanslag van uitgaat) aan financieel voordeel zou hebben behaald, zou eiser een laakbaar financieel voordeel hebben weten te behalen van circa € 41.000 per oogst. Vast staat dat slechts één van die oogsten strafrechtelijk aan eiser kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter acht het niet reëel om te veronderstellen dat het financiële voordeel van die oogst van € 41.000 6,5 jaar na dato – gelet op eisers financiële leefomstandigheden – á € 6.308 per jaar nog in volle omvang bestaat en in eisers restaurant kan worden benut.
De voorzieningenrechter volgt verweerder, gelet op het verhandelde ter zitting alsmede de gedingstukken, voorts niet in zijn standpunt dat eiser onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij zijn onderneming thans financiert. Eiser heeft enerzijds voldoende betrouwbare uitgavegegevens aangeleverd in de vorm van grootboekkaarten van zijn boekhouder, facturen en bonnen van werkzaamheden ter waarde van circa € 30.000 en anderzijds van zijn inkomsten uit leningen van familie en zakelijke contracten met providers in de vorm van verklaringen en overschrijvingen ter hoogte van circa € 35.000, welke naar het oordeel van de voorzieningenrechter toegerekend kunnen worden aan de (voorgenomen) exploitatie van zijn restaurant.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerder de weigering van de gevraagde vergunningen ten onrechte heeft doen steunen op de grondslag dat deze mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten.
5. Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit.
Aan verweerder wordt de opdracht gegeven om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Omdat het beroep gegrond is en verweerder wordt opgedragen om een nieuw besluit te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van dat nieuwe besluit een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening dat de opening van het afhaalgedeelte van het restaurant van verzoeker met onmiddellijke ingang herleeft.
Voor de bepaling dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt bestaat geen aanleiding, nu dit is kwijtgescholden.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Voor veroordeling van de proceskosten in bezwaar bestaat geen aanleiding nu deze reeds aan eiser zijn vergoed. De voorzieningenrechter stelt de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 en de wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak en met inachtneming daarvan een nieuw besluit te nemen op het bezwaar;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening tot onmiddellijke heropening van het afhaalgedeelte van het pand aan de [adres] in Holten toe;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.503.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.