ECLI:NL:RBOVE:2018:760

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 7 maart 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/195541 / HA ZA 16-554 van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

3. de vennootschap onder firma

HEILEUVER KAASBOERDERIJ EN SCHILDERIJENHUIS V.O.F.,

gevestigd te Dalmsholte,

eisers,

advocaat mr. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/201029 / HA ZA 17-200 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,

tegen

[gedaagde] H.O.D.N. [Y],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Heileuver, [X] en [Y] genoemd worden.

1.De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 augustus 2017
het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2017
de rolberichten van partijen waarin zij te kennen geven geen schikking te hebben bereikt en vonnis vragen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij besluit van 3 augustus 2005 heeft de gemeente Ommen aan Heileuver een bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk veranderen van haar schuur (een kaasboerderij). Deze vergunning had betrekking op de bij de bouwaanvraag gevoegde tekeningen van aannemersbedrijf [A] te [vestigingsplaats 2] (hierna: [A] ). Op de bijgevoegde tekening staat een nokhoogte vermeld van 6,73 meter (pagina 3) en 6,56 meter (pagina 4).

2.2.

Van voormelde bouwvergunning heeft Heileuver geen gebruik gemaakt. Zij heeft vervolgens een nieuwe vergunningaanvraag voor een gewijzigd bouwproject gedaan en [X] via [A] ingeschakeld voor het tekenwerk. Bij besluit van 30 mei 2006 heeft de gemeente Ommen een bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk veranderen en vergroten van een expositieruimte in haar kaasboerderij. Deze vergunning had betrekking op de bij de bouwaanvraag gevoegde tekeningen van [A] en [X] . Op de tekening staat een nokhoogte vermeld van 6,241 meter (doorsnede B, aanbouw) en 6,725 meter (doorsnede A, bestaande bouw). Tevens staat linksonder op de tekening vermeld:
“i.v.m. aansluiting op bestaande bebouwing exacte maten in het werk bepalen!!!”.

2.3.

Eind 2012 heeft Heileuver aan [Y] opdracht gegeven tot (opnieuw) een verbouwing van de kaasboerderij en het tot stand brengen van een aanbouw met een bezoekersruimte op de eerste verdieping.

2.4.

[X] heeft in 2012 de bouwtekeningen voor het bouwproject in opdracht van Heileuver gemaakt. Op deze tekeningen staat een nokhoogte vermeld van 6,241 meter (doorsnede B, aanbouw) en 6,725 meter (doorsnede A, bestaande bouw). Aan de rechterbovenzijde van de bouwtekeningen staat vermeld:
“i.v.m. aansluiting op bestaande bebouwing exacte maten in het werk bepalen!!!”.

2.5.

[X] heeft voor zijn werkzaamheden op 19 juni 2012 een factuur aan Heileuver verzonden ten bedrage van € 2.864,81 inclusief btw. Als omschrijving staat op de factuur vermeld:

“verbouw berging (…) te [woonplaats 1] werkzaamheden van 23-03-2012 tot 13-06-2012 - overleg aannemer en definitieve bouwaanvraag -

Arbeid Tekenen/overleg 42,75 uur

Tekeningen A0 2,00 stuks (…)”

2.6.

Op 27 juli 2012 heeft [X] aan Heileuver een factuur verzonden ten bedrage van € 316,54 inclusief btw met de omschrijving:

“verbouw berging (…) te [woonplaats 1] werkzaamheden van 13-06-2012 tot 10-7-2012

Arbeid Tekenen/overleg/melding besluit landbouw 4,75 uur (…)”

2.7.

Voornoemde gefactureerde bedragen heeft Heileuver aan [X] voldaan.

2.8.

Tijdens de bouw in 2013 is gebleken dat de nokhoogte van de kaasboerderij ongeveer 5 meter bedroeg. In plaats van de bezoekersruimte op de eerste verdieping waarvoor opdracht was gegeven aan [Y] , is een kleine zolderruimte gerealiseerd die wordt gebruikt als opslag.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Heileuver vordert samengevat - veroordeling van [X] tot betaling van € 100.215,00 wegens schadevergoeding, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.777,15, de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding en de proceskosten.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt Heileuver - kort samengevat - dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de bouwtekeningen niet te controleren aan de hand van de feitelijke situatie. [X] heeft daardoor ten onrechte niet geconstateerd dat met de daadwerkelijke afmetingen van de nok de geplande bezoekersruimte niet gerealiseerd kon worden. [X] heeft bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. De opmerking
‘in verband met aansluiting op de bestaande bebouwing exacte maten in het werk bepalen’ontslaat [X] niet van de verplichting een reële bouwtekening te maken. [X] dient de door Heileuver als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden.

3.3.

[X] betwist - kort samengevat - dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Heileuver. [X] heeft haar werkzaamheden uitgevoerd aan de hand van tekeningen van [A] uit 2005 van de bestaande situatie, die onderdeel uitmaakten van de eerdere bouwvergunning van Heileuver. Bedoelde tekeningen bleken achteraf onjuist te zijn ten aanzien van de nokhoogte. Volgens [X] is Heileuver verantwoordelijk voor de informatie die van haar afkomstig is. Er was geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de tekeningen van [A] . Bovendien heeft [X] in de tekeningen opgenomen dat de exacte maten in het werk moesten worden bepaald. Voorts voert [X] aan dat geen sprake is van verzuim, omdat zij nimmer in gebreke is gesteld. Ten slotte voert [X] verweer tegen de gevorderde schade (causaal verband, toerekening, besparingen en eigen schuld).

in de vrijwaringszaak

3.4.

[X] vordert - samengevat - dat [Y] wordt veroordeeld om aan [X] te betalen al hetgeen waartoe [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [Y] in de kosten van de vrijwaring.

3.5.

[Y] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

Verzuim4.1. De rechtbank zal allereerst het verweer van [X] bespreken dat geen sprake is van verzuim, als gevolg waarvan de vordering van Heileuver reeds zou moeten worden afgewezen.

4.2.

Heileuver heeft - zo begrijpt de rechtbank - aangevoerd dat de bepalingen betreffende het verzuim niet van toepassing zijn, omdat nakoming aan de zijde van [X] blijvend onmogelijk was. Op het moment van de feitelijke constatering van de tekortkoming was de verbouwing namelijk al in zo’n vergevorderd stadium dat een deugdelijke nakoming van de overeenkomst door [X] onmogelijk was, aldus Heileuver.

4.3.

De rechtbank volgt Heileuver in haar betoog. Hoewel in de hoofdzaak niet is komen vast te staan op welk exact moment Heileuver voor het eerst op de hoogte is geraakt of gesteld van de beweerdelijke fout in de tekening met betrekking tot het nokhoogte, staat wel vast dat de bouwwerkzaamheden al vergevorderd waren en niet zonder meer konden worden aangepast conform de oorspronkelijke wensen van Heileuver. In die zin was nakoming door [X] niet meer mogelijk: zij kon alsnog een tekening maken met de juiste nokhoogte, maar daarmee zou de bezoekersruimte nog niet conform de vastgestelde opdracht - en de daarmee gepaard gaande kosten - gecreëerd kunnen worden. Aangezien nakoming aldus blijvend onmogelijk was, zijn de bepalingen betreffende het verzuim (artikel 6:82 en 83 BW) op grond van artikel 6:74 lid 2 BW niet toepasselijk en kan Heileuver zonder nadere vereisten voor wat betreft het verzuim schadevergoeding vorderen, indien en voor zover een toerekenbare tekortkoming vast komt te staan.

Tekortkoming

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat vaststaat dat de door [X] getekende nokhoogte van de bestaande bouw (6,725 meter) en de aanbouw (6,241 meter) niet overeenkomt met de feitelijke nokhoogte van ongeveer 5 meter. Met een nokhoogte van 5 meter kan de bezoekersruimte niet worden gecreëerd. Voor de beantwoording van de vraag of [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, moet worden beoordeeld of zij in de gegeven omstandigheden de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor zover komt vast te staan dat [X] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, levert dit een toerekenbare tekortkoming op. De vraag of [X] zodanig heeft gehandeld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de inhoud van de overeenkomst.

4.5.

Tussen partijen is in geschil wat de precieze omvang is van de opdracht van Heileuver aan [X] . Volgens Heileuver heeft zij in 2012 aan [X] de opdracht gegeven om tekeningen van de bestaande en de nieuwe situatie te maken voor de bouwvergunning. Daarbij is besproken dat [X] metingen van de bestaande situatie zou verrichten en die hebben volgens Heileuver ook in 2012 plaatsgevonden door de heer [B] . Volgens Heileuver is niet aan de orde geweest dat [X] zou tekenen op basis van de bestaande tekeningen van [A] . [X] stelt zich echter op het standpunt dat is afgesproken dat zij zou tekenen op basis van de tekeningen van [A] uit 2005 en dat zij geen opdracht heeft gekregen om te controleren of de maatvoering op de bouwtekeningen van [A] strookte met de feitelijke situatie op de locatie. Volgens [X] heeft [B] geen metingen verricht aan de binnenzijde. Hij heeft enkel wat foto’s gemaakt en mogelijk buiten wat metingen verricht.

4.6.

Ter beantwoording van de vraag of [X] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, moet allereerst worden vastgesteld of Heileuver opdracht heeft gegeven aan [X] om bouwtekeningen te maken op basis van eigen metingen en of deze zijn verricht. Aan de hand daarvan zal de rechtbank - zoals hierna zal worden uiteengezet - beoordelen of [X] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Heileuver beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, zodat zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast daarvan draagt. Gelet op haar bewijsaanbod zal de rechtbank Heileuver het bewijs opdragen van de stelling dat zij in 2012 met [X] heeft afgesproken dat [X] tekeningen zou maken van de bestaande en nieuwe situatie van de ver- en aanbouw van de kaasboerderij op basis van metingen van [X] van de bestaande situatie en dat die metingen ook zijn verricht.

4.7.

Indien Heileuver slaagt in haar bewijsopdracht, staat vast dat de opdracht inhield dat [X] op basis van eigen metingen bouwtekeningen zou maken. Aangezien de bouwtekeningen van [X] aanmerkelijk afwijken van de feitelijke situatie - waardoor een voor Heileuver belangrijk deel van de plannen niet konden worden uitgevoerd - dient er naar het oordeel van de rechtbank in dat geval vanuit te worden gegaan dat [X] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, zodat dit een tekortkoming in de nakoming oplevert. Alsdan zal de rechtbank de overige verweren van [X] bespreken. De rechtbank overweegt op voorhand dat de opmerking in de bouwtekening
“i.v.m. aansluiting op bestaande bebouwing exacte maten in het werk bepalen!!!”in het geval een afspraak is gemaakt voor het verrichten van metingen niet aan Heileuver kan worden tegengeworpen.

4.8.

Voor het geval Heileuver niet slaagt in haar bewijsopdracht, zullen de vorderingen van Heileuver worden afgewezen. Een afspraak over het verrichten van metingen door [X] is alsdan niet komen vast te staan. De rechtbank gaat er in dat geval van uit dat de afspraak was dat [X] - zoals zij stelt - de tekeningen zou maken op basis van de door of namens Heileuver verstrekte tekeningen van [A] , zonder het verrichten van (extra) metingen. Voor zover de stellingen van Heileuver inhouden dat [X] als architect in de gegeven omstandigheden de verplichting had om de juistheid van de aangeleverde bouwtekeningen van [A] te controleren aan de hand van de feitelijke situatie, gaan deze niet op. Heileuver heeft niet gesteld op welke grond een dergelijke verplichting bestaat in situaties als deze, waarbij de architect niet de regie over de bouw heeft en enkel wordt gevraagd om een tekening voor de nieuwe situatie op basis van de bestaande situatie te maken ten behoeve van de aannemer (en de bouwvergunning). De rechtbank ziet die grond zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat [X] in de tekeningen heeft opgenomen dat de exacte maten in het werk (door de aannemer) moesten worden bepaald. Het vorenstaande oordeel is mogelijk anders wanneer sprake is van bijzondere - door Heileuver aan te voeren en zo nodig te bewijzen - omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat [X] aan de juistheid van de verstrekte gegevens had moeten twijfelen. Die bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.

4.9.

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

4.10.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

in de vrijwaringszaak

4.11.

Aangezien in de hoofdzaak een bewijsopdracht is verstrekt en de beoordeling van de zaak is aangehouden, zal de zaak in vrijwaring eveneens worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

5.1.

draagt Heileuver op te bewijzen dat zij in 2012 met [X] heeft afgesproken dat [X] tekeningen zou maken van de bestaande en nieuwe situatie van de ver- en aanbouw van de kaasboerderij op basis van metingen van [X] van de bestaande situatie en dat die metingen ook zijn verricht,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 maart 2018voor uitlating door Heileuver of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat Heileuver, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat Heileuver, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

5.8.

houdt de beslissing in de vrijwaringszaak aan in afwachting van de hoofdzaak.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.^[1]