Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/213813 / KG ZA 18-38
Vonnis in kort geding van 15 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GALLO NERO ACCOUNTANCY B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Broekland,
eisende partij,
advocaat mr. S.J.B. Drijber te Velp Gld,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] .,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] .,
gevestigd te Veenwouden en kantoorhoudende te [plaats 3] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] .,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,
gedaagde partij ,
advocaat mr. A. Arslan te Zwolle.
Partijen zullen hierna Gallo Nero en [A] c.s. genoemd worden. De gedaagden worden ook ieder afzonderlijk aangeduid met [A] , [B] en [C] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 februari 2018
- de per e-mail van 14 februari 2018 toegezonden producties van [A] c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Gallo Nero
- de pleitnota van [A] c.s.
1.2.
Ter zitting is gepoogd een minnelijke regeling tussen partijen tot stand te brengen. Partijen hebben vervolgens om aanhouding verzocht om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Per faxbericht van 5 maart 2018 heeft Gallo Nero laten weten dat partijen geen schikking hebben bereikt en heeft zij de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Gallo Nero, [A] en [B] houden ieder een derde van het aandelenkapitaal in [C] . [C] houdt alle aandelen in [X] en [Y] [X] en [Y] drijven een accountants- en (belasting)advieskantoor met vestigingen in [plaats 3] , [plaats 2] en [plaats 4] .
2.2.
Gallo Nero, [A] en [B] zijn naast aandeelhouder ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van [C] .
2.3.
Tussen Gallo Nero en [C] bestaat een managementovereenkomst. In artikel 1 van Pro de managementovereenkomst staat vermeld:
‘
I. Duur van de overeenkomst.
I. Duur van de overeenkomst.
1. De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. De onderhavige overeenkomst eindigt indien zich één van de gebeurtenissen voordoet zoals bedoeld in artikel 11 en Pro 12 van de Aandeelhoudersovereenkomst.
(…)
5. Beëindiging van deze Managementovereenkomst op initiatief van de Gevolmachtigde [
Gallo Nero, voorzieningenrechter] kan slechts geschieden met inachtneming van het ter zake bepaalde in artikel twaalf van de Aandeelhoudersovereenkomst, met dien verstande dat deze Managementovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd indien [C] B.V. in staat van faillissement wordt verklaard, surséance van betaling aanvraagt of wordt ontbonden door een uitspraak van de rechter op grond van het bepaalde in Boek 2, Burgerlijk Wetboek.
Gallo Nero, voorzieningenrechter] kan slechts geschieden met inachtneming van het ter zake bepaalde in artikel twaalf van de Aandeelhoudersovereenkomst, met dien verstande dat deze Managementovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd indien [C] B.V. in staat van faillissement wordt verklaard, surséance van betaling aanvraagt of wordt ontbonden door een uitspraak van de rechter op grond van het bepaalde in Boek 2, Burgerlijk Wetboek.
De beëindiging geschiedt per brief, gericht aan het Bestuur. Door deze beëindiging eindigt de onderhavige overeenkomst ten aanzien van BV.
(…)’
2.4.
Gallo Nero, [A] en [B] hebben op 23 november 2012 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst vermeldt, voor zover relevant, als volgt:
In aanvulling op hetgeen ter zake is bepaald in de statuten van de Vennootschap komen de aandeelhouders overeen dat de aandelen in de Vennootschap aan de andere aandeelhouder moeten worden aangeboden indien zich één van de volgende gebeurtenissen voordoet:
(…)
i. de beëindiging van de managementovereenkomst tussen een aandeelhouder en de Vennootschap.
(…)
Artikel 12 Opzegging Pro overeenkomst en recht op de winst van de vennootschap
a. Deze overeenkomst kan door een aandeelhouder worden opgezegd met inachtneming van een termijn van twaalf maanden en niet anders dan tegen het einde van een boekjaar. (…)’
2.5.
Bij brief van 11 december 2017, gericht aan Gallo Nero en afkomstig van [A] en [B] , is Gallo Nero uitgenodigd voor een bestuursvergadering van [C] , te houden op 20 december 2017, alwaar het bestuursbesluit om de managementovereenkomst tussen [C] en Gallo Nero op te zeggen zal worden besproken. In dezelfde brief is Gallo Nero uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 28 december 2017, alwaar de gevolgen van de beëindiging van de managementovereenkomst zullen worden besproken.
2.6.
In de bestuursvergadering van 20 december 2017, waarbij [A] en [B] aanwezig waren, hebben [A] en [B] unaniem besloten de managementovereenkomst tussen Gallo Nero en [C] namens [C] op te zeggen.
2.7.
Op 28 december 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, waarbij [A] en [B] aanwezig waren. De notulen van deze vergadering vermelden onder meer:
‘De voorzitter [
de heer [B] , voorzieningenrechter] geeft aan dat in de bestuursvergadering van [C] B.V. het besluit is genomen de managementovereenkomst tussen [C] B.V. en Gallo Nero Accountancy B.V. respectievelijk [Z] op te zeggen.
de heer [B] , voorzieningenrechter] geeft aan dat in de bestuursvergadering van [C] B.V. het besluit is genomen de managementovereenkomst tussen [C] B.V. en Gallo Nero Accountancy B.V. respectievelijk [Z] op te zeggen.
De voorzitter deelt mede dat op grond van artikel 11 sub i van Pro de aandeelhoudersovereenkomst [C] B.V. de door Gallo Nero Accountancy B.V. gehouden aandelen in [C] B.V. dienen te worden aangeboden aan de andere aandeelhouders.
De aandeelhouders zullen Gallo Nero Accountancy B.V. het voorgaande berichten.’
2.8.
Per brief van 29 december 2017, gericht aan Gallo Nero en afkomstig van [C] , hebben [A] en [B] namens [C] de managementovereenkomst tussen Gallo Nero en [C] opgezegd tegen 1 maart 2018.
3.Het geschil
3.1.
Gallo Nero heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[A] c.s. op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, verbiedt om uitvoering te geven aan de besluiten genomen op 20 en 28 december 2017 tot het moment dat de bodemrechter heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van deze besluiten, mits de dagvaarding in de bodemzaak binnen twaalf weken, of een nader door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, na de datum van de uitspraak in kort geding wordt uitgebracht tegen [A] c.s. en [A] c.s. voorts gebiedt om zich gedurende deze periode te onthouden van iedere handeling die gericht is op het beëindigen van de managementovereenkomst met Gallo Nero en het aandeelhouderschap van Gallo Nero;
[A] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2.
[A] c.s. hebben de vordering betwist.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang is gelet op het gevorderde voldoende aannemelijk gemaakt. Ter zitting hebben [A] c.s. toegezegd de uitvoering van de opgezegde management-overeenkomst uit te stellen tot 1 april 2018 ten behoeve van de schikkingsonderhandelingen. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt, is het belang van Gallo Nero om vóór 1 april 2018 een vonnis te krijgen voldoende gegeven.
4.2.
In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vordering van Gallo Nero een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door haar gevorderde voorlopige maatregel voorshands gerechtvaardigd voorkomt. Daarbij zal de voorzieningenrechter uitgaan van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden en het daaromtrent gevoerde debat, zonder nadere bewijslevering.
4.3.
Ter zitting heeft Gallo Nero in reactie op het verweer van [A] c.s. erkend dat op 28 december 2017 geen besluit is genomen. De procedure heeft daarom nog enkel betrekking op het besluit van 20 december 2017.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat er een zakelijk verschil van mening is ontstaan over de toekomst van [C] . [A] en [B] geven de voorkeur aan de overname door een ander kantoor, terwijl Gallo Nero zelfstandig verder wil. Partijen hebben die impasse tot op heden niet kunnen doorbreken. Thans hebben [A] c.s. via het bestuursbesluit d.d. 20 december 2017 met betrekking tot de opzegging van de managementovereenkomst willen bewerkstelligen dat Gallo Nero verplicht is haar aandelen over te dragen aan [A] en [B] . Tegen dit bestuursbesluit komt Gallo Nero op in deze procedure.
4.5.
Gallo Nero heeft, kort samengevat en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het besluit van 20 december 2017 nietig is, omdat de uitnodiging voor de vergadering afkomstig is van [A] en [B] en niet afkomstig is van [C] . Daarnaast is de oproeping voor de bestuursvergadering geen vrucht van onderling overleg, hetgeen volgens vaste jurisprudentie vereist is. Verder is het besluit nietig op grond van artikel 6:239 lid 6 BW Pro; [A] en [B] zijn niet bevoegd om [C] te vertegenwoordigen, omdat zij een tegenstrijdig belang hebben ten opzichte van de vennootschap.
Voorts geldt dat de managementovereenkomst geen zelfstandige beëindigingsmogelijkheid kent, behoudens beëindiging door Gallo Nero zelf. Beëindiging kan daarnaast plaatsvinden op grond van de in artikel 11 en Pro 12 van de aandeelhoudersovereenkomst genoemde gebeurtenissen, maar die gebeurtenissen doen zich niet voor.
Tot slot geldt op grond van artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst dat partijen dienen te streven naar besluitvorming op basis van consensus. Indien geen consensus kan worden bereikt, dient bindend advies te worden gevraagd aan een derde. Bindend advies heeft echter niet plaatsgevonden.
4.6.
[A] c.s. hebben, kort samengevat en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de managementovereenkomst een overeenkomst van opdracht is in de zin van artikel 7:400 BW Pro. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW Pro kan de opdrachtgever de opdracht te allen tijde opzeggen. De toepasselijkheid van dit artikel is in de managementovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst niet uitgesloten. Met de specifieke beëindigingsgronden in de managementovereenkomst hebben partijen uitsluitend beoogd de opzeggingsgronden voor de opdrachtnemer te willen beperken als bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW Pro. [C] was daarom steeds bevoegd de managementovereenkomst op te zeggen.
4.7.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De tussen Gallo Nero en [C] gesloten overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Partijen hebben in artikel 1 lid 2 van Pro de managementovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat de managementovereenkomst eindigt indien zich één van de gebeurtenissen voordoet die zijn omschreven in artikel 11 en Pro 12 van de aandeelhoudersovereenkomst. Geen van die gebeurtenissen doet zich voor. Ten aanzien van de opzegging door Gallo Nero zijn partijen eveneens een regeling overeengekomen. In de managementovereenkomst is niet bepaald dat [C] de mogelijkheid heeft om de overeenkomst op te zeggen. Gelet op de overigens uitvoerige regeling omtrent beëindiging en opzegging van de managementovereenkomst gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat de managementovereenkomst tussen Gallo Nero en [C] in beginsel alleen op initiatief van Gallo Nero beëindigd kan worden en dat daarmee bewust is afgeweken van en geen ruimte meer is voor de algemene opzeggingsmogelijkheid van artikel 7:408 lid 1 BW Pro.
4.8.
In ieder geval bestaat in deze procedure nog zoveel onduidelijkheid over de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomst dat niet op voorhand kan worden geoordeeld dat de lezing van [A] c.s. aannemelijker is dan die van Gallo Nero. In het kader van de belangenafweging die dan zou moeten plaatsvinden, weegt het belang van Gallo Nero bij niet verdere uitvoering van het besluit d.d. 20 december 2017 nar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [A] c.s. om door middel van de opzegging van de managementovereenkomst een einde te brengen aan de samenwerking tussen Gallo Nero en [A] c.s. De eenzijdig opgelegde beëindiging van de managementovereenkomst heeft voor Gallo Nero immers verstrekkende gevolgen. Ingeval de klanten van [C] over de beëindiging van de samenwerking worden geïnformeerd, zijn die gevolgen bovendien onomkeerbaar, terwijl onvoldoende is gebleken dat de onenigheid tussen de aandeelhouders geheel in de weg staat aan de voortzetting van de ondernemersactiviteiten binnen [C] .
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering op de hierna vermelde wijze zal worden toegewezen. De overige aangedragen gronden voor de vordering kunnen daarom onbesproken blijven.
4.10.
De vordering zal worden toegewezen voor zover het de verdere uitvoering van het besluit van 20 december 2017 betreft. [A] c.s. hebben aangevoerd dat zij de managementovereenkomst reeds hebben opgezegd. Het staat vast dat de praktische zaken, zoals het informeren van de klanten etc., nog niet heeft plaatsgevonden. Verdere uitvoering dient te worden gestaakt. De veroordeling zal zich richten jegens zowel [C] als [A] en [B] . Vooralsnog is onduidelijk of de brief d.d. 11 december 2017 namens [C] of alleen namens [A] en [B] is verstuurd. Daar komt bij dat [A] en [B] wel de onderliggende partij zijn van [C] ; zij moeten zich daarom ook aan het verbod tot verdere uitvoering houden. De vordering van Gallo Nero om [A] c.s. te gebieden zich te onthouden van iedere handeling die erop is gericht om de managementovereenkomst met Gallo Nero dan wel het aandeelhouderschap van Gallo Nero te beëindigen, wordt afgewezen, omdat met een toewijzende veroordeling iedere mogelijkheid voor Gallo Nero en [A] c.s. om met elkaar tot beëindiging van de samenwerking te besluiten, wordt afgesneden.
4.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat partijen belang hebben bij een snelle oplossing, aangezien [C] wel gebaat is bij een vloeiende samenwerking tussen de aandeelhouders. Aan het verbod tot verdere uitvoering zal daarom de voorwaarde worden verbonden dat de bodemprocedure binnen twee weken na heden zal moeten worden ingesteld.
4.12.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de wijze zoals hierna in het dictum is vermeld.
4.13.
[A] c.s. zijn in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Gallo Nero worden begroot op:
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.523,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt [A] c.s., onder de voorwaarde dat de dagvaarding in de bodemzaak binnen twee weken na heden wordt uitgebracht, om verdere uitvoering te geven aan het besluit, genomen op 20 december 2017 tot het moment dat de bodemrechter heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van dit besluit, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt;
5.2.
veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, dat wil zeggen dat als één van hen betaalt de anderen tot dat bedrag zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Gallo Nero tot op heden begroot op € 1.523,00;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2018. (SvW) [1]