ECLI:NL:RBOVE:2018:863

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/209475 / HA ZA 17-488

Vonnis in incident van 21 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RWB WATER SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.

Partijen zullen hierna [X] en RWB genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid
de incidentele conclusie van antwoord
de akte uitlating producties in het incident aan de zijde van RWB.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten

2.1.

RWB heeft bij brief van 15 juni 2016, aan [X] verzocht om een offerte uit te brengen. Daarbij is vermeld:
‘Uitvoering conform bestek en specificaties welke zijn bijgevoegd en op basis van onze algemene inkoopvoorwaarden.’

2.2.

Op 12 juli 2016 heeft [X] een offerte uitgebracht. Daarin staat vermeld:

‘Voorwaarden

Volgens onze Algemene leverings- en verkoopvoorwaarden (zie bijlage).

Aanbieding is gemaakt op basis van uw aanvraag en bijgevoegde stukken en niet naar verwijzingen, tenzij expliciet anders afgesproken.’

Artikel 14 lid 2 van de Algemene Leverings-en Verkoopvoorwaarden van [X] vermeldt:

‘Alle geschillen, voortvloeiende uit of verband houdende met de overeenkomst waarop deze voorwaarden van toepassing zijn, dan wel de voorwaarden zelf, ook al worden de geschillen slechts door één der partijen als zodanig beschouwd, zullen ter beoordeling worden voorgelegd aan de Nederlandse rechter van de woon-/vestigingsplaats van [X] .’

2.3.

RWB heeft vervolgens, nadat zij het werk gegund had gekregen, [X] bij brief van 4 oktober 2016 (nogmaals) verzocht om een offerte te verstrekken, waarbij zij heeft vermeld
: ‘Uitvoering conform bestek en specificaties welke bij bijgevoegd en op basis van onze algemene inkoopvoorwaarden.’Als één van de bij de brief gevoegde bijlagen wordt vermeld de Inkoopvoorwaarden RWB, die op 5 oktober 2016 (per WeTransfer) aan [X] zijn toegezonden.

2.4.

Op 24 oktober 2016 heeft [X] een tweede offerte uitgebracht.

Op 14 november 2016 heeft [X] voor de derde keer een offerte uitgebracht . In de laatstgenoemde offerte staat vermeld:
‘Volgens onze Algemene leverings- en verkoopvoorwaarden (zie bijlage).’

2.5.

Op 24 november 2016 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarbij volgens de van bespreking opgemaakte ‘minutes of meeting’ onder 3.4. is afgesproken:
‘De betalingscondities zijn omschreven in de inkoopbijlage. Hierop geeft [X] zijn reactie om deze te kunnen accepteren. Hetzelfde geldt voor de algemene inkoopvoorwaarden.’

2.6.

Op 29 november 2016 heeft [X] onder meer per e-mail met als onderwerp
‘Inkoopbijlage Leidingwerk P160059-I-160928’meegedeeld:

‘Rangorde van toepassing zijnde documenten:

Algemene inkoopvoorwaarden van RWB lopen niet gelijk met de tekst in dit document dus zal dit document prevaleren boven jullie inkoopvoorwaarden.’

2.7.

Hierop is door RWB op 29 november 2016 - eveneens per e-mail - gereageerd, waarbij RWB haar reactie op de opmerkingen van [X] in de mail van [X] van 29 november 2016 heeft verwerkt. Voor zover hier van belang heeft RWB laten weten:

‘Rangorde van toepassing zijnde documenten:

Algemene inkoopvoorwaarden van RWB lopen niet gelijk met de tekst in dit document dus zal dit document prevaleren boven jullie inkoopvoorwaarden

Akkoord: opnemen in de inkoopbijlage.’

Bij deze e-mail was het gespreksverslag van de bespreking van 24 november 2016 en de Inkoop bijlage P160059 DWP2 Leidingwerking REV. C. 24-11-16 gevoegd.

2.8.

Naar aanleiding van een bespreking tussen partijen die de dag ervoor heeft plaatsgevonden, heeft RWB op 2 december 2016 per e-mail een aangepaste Inkoopbijlage Leidingwerk P160059-I-160928 naar [X] gestuurd. Het stuk is onder vermelding van Inkoopbijlage P160059 DWP2 Leidingwerk REV. D. 1-12-16 als bijlage bij de e-mail gevoegd. In de e-mail is vermeld: ‘Hierbij zullen wij de opdracht plaatsen onder inkoopnummer B16002950.’ In de als bijlage meegezonden aangepaste inkoopbijlage is de Inkoop bijlage Leidingwerk P160059-I-160928 in rangorde boven de Algemene Inkoopvoorwaarden RWB geplaatst en zijn de algemene voorwaarden van [X] uitdrukkelijk door RWB van de hand gewezen.

2.9.

Bij e-mail van 7 december 2016 heeft RWB de inkoopopdracht aan [X] gestuurd, waarin staat vermeld:

‘
Inkoopvoorwaarden

Aanvaarding van onze opdracht houdt uw aanvaarding in van onze Algemene Inkoopvoorwaarden, te downloaden op www.rwbalmelo.nl/downloads.htm, voor zover niet schriftelijk anders overeen is gekomen.

Op al onze leveringen is de RWB Gedragscode leveranciers van toepassing’

‘Uitvoering geheel conform Inkoop bijlage Leidingwerk P160059-I-160928 Rev. D dd.

1-12-2016, genoemde bijlagen en technische omschrijvingen in deze bijlage en conform wettelijke eisen, voor zover deze toepasbaar zijn op uw levering.’

Als bijlagen bij de e-mail waren de Algemene Inkoopvoorwaarden RWB, de Inkoopbijlage PP160059 DWP2 Leidingwerk REV D 1-12-16 en de verrekentarieven 2016 gevoegd.

2.10.

Op 13 december 2018 heeft [X] de order per e-mail bevestigd en daarbij vermeld:
‘De voorwaarden welke in deze bevestiging vermeld zijn, komen standaard mee met de opmaak van de bevestiging. Deze vervallen uiteraard voor deze welke in de overeengekomen opdracht vermeld staan.’

Als bijlage bij de e-mail is gevoegd de van 12 december 2018 daterende opdrachtbevestiging van [X] aan RWB. In de opdrachtbevestiging staat vermeld:
‘************************************************************************

Onderstaande voorwaarden vervallen voor die welke in de opdracht vastgelegd zijn

**************************************************************************

Voorwaarden

Volgens onze Algemene leverings- en verkoopvoorwaarden (zie bijlage)

(…)’

3.De beoordeling in het incident

3.1.

RWB vordert dat de rechtbank zich, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak met veroordeling van [X] in de kosten van het incident.

3.2.

RWB heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst, die aan de vordering in de hoofdzaak ten grondslag ligt, de Algemene Inkoopvoorwaarden van RWB van toepassing zijn, die bepalen dat RWB mag kiezen tussen geschilbeslechting door of de rechter te Almelo of door een arbiter, overeenkomstig de statuten van de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel. Nu RWB heeft gekozen voor geschilbeslechting door middel van arbitrage, is in haar visie de rechtbank niet bevoegd om dit geschil te beslechten.

3.2.1.

RWB stelt onder meer dat [X] ten onrechte doet voorkomen dat de overeenkomst is neergelegd in de offerte van [X] van 14 november 2016 en de opdrachtbevestiging van RWB van 12 december 2016. Volgens RWB is de overeenkomst tot stand gekomen door de opdracht met bijlagen die RWB op 7 december 2016 aan [X] heeft gestuurd en de bevestiging daarvan op 12 december 2016. In de overeenkomst (de opdracht met bijlagen), wordt op een aantal plaatsen verwezen naar de toepasselijkheid van de Algemene Inkoopvoorwaarden RWB. RWB heeft vanaf het eerste contact tussen partijen in haar stukken steeds verwezen naar het van toepassing zijn van de Algemene Inkoopvoorwaarden van RWB en deze voorwaarden zijn door [X] niet uitdrukkelijk afgewezen. RWB heeft de algemene voorwaarden van [X] wel uitdrukkelijk van de hand gewezen.

3.3.

[X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering.

[X] legt, voor zover van belang, aan het verweer ten grondslag dat zij in haar offertes heeft opgenomen dat haar algemene leverings- en verkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Na overleg en mailcorrespondentie heeft RWB op 29 november 2016 haar akkoord gegeven aan de opmerking van [X] dat de inkoopbijlage prevaleert boven de algemene inkoopvoorwaarden van RWB. In de opdrachtbevestiging van 12 december 2016 heeft [X] vermeld dat de aldaar genoemde voorwaarden vervallen voor die welke in de opdracht vastgelegd zijn. De van toepassing zijnde voorwaarden staan volgens [X] genoemd in de bij de inkoopopdracht gevoegde Inkoopbijlage.

3.3.1.

Primair stelt [X] zich op het standpunt dat zowel de algemene voorwaarden van [X] al de algemene voorwaarden van RWB van toepassing zijn op de overeenkomst. Beide partijen hebben immers steeds verwezen naar hun eigen algemene voorwaarden. Weliswaar volgt uit de Inkoopbijlage dat de Algemene Inkoopvoorwaarden RWB in rangorde boven Offerte 20/160.578/3 staan, waarin de leverings- en verkoopvoorwaarden van [X] van toepassing zijn verklaard, maar in geval van tegenstrijdigheid is bepaald dat de Nederlandse wet- en regelgeving voorrang heeft boven beide. Volgens [X] is sprake van tegenstrijdigheid in vorengenoemde zin en dient op grond van de rangorderegeling aansluiting te worden gezocht bij de Nederlandse wet- en regelgeving.

3.3.2.

Subsidiair is [X] onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 augustus 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR5567 van mening dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst omdat de algemene voorwaarden van geen van beide partijen van toepassing zijn. Omdat RWB is gevestigd in Almelo is de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, als rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd om het geschil tussen partijen te beslechten, aldus [X] . In het geval de rechtbank van oordeel is dat RWB een beroep kan doen op de bepalingen in de ‘Algemene inkoopvoorwaarden RWB’ is [X] tot slot van mening dat een beroep van RWB op toepassing van het arbitraal beding in het geschil in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW en gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.

De kern van het geschil betreft de vraag wier algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ingevolge artikel 6:225 lid 3 BW komt, indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

3.5.

Naar het oordeel van de rechtbank miskent [X] met haar redenering dat beide partijen steeds hebben verwezen naar hun eigen algemene voorwaarden, zodat deze beide van toepassing zijn, het volgende. Indien in een uitnodiging tot het doen van een aanbod voldoende duidelijk naar algemene voorwaarden is verwezen, ligt het op de weg van degene die op de uitnodiging ingaat en een aanbod doet, maar toepasselijkheid van eigen, afwijkende algemene voorwaarden wil bedingen, om dit duidelijk aan de wederpartij kenbaar te maken. Nu RWB in het eerste stuk van de keten van schriftelijke contacten die heeft geleid tot totstandkoming van de overeenkomst, te weten haar brief van 15 juni 2016, waarin zij [X] verzoekt een offerte uit te brengen, voldoende duidelijk naar de algemene voorwaarden heeft verwezen die zij van toepassing wilde verklaren op de te sluiten overeenkomst, lag het op de weg van [X] om de toepasselijkheid van de in die eerste verwijzing door RWB aangegeven algemene voorwaarden in haar offerte van 12 juli 2016 uitdrukkelijk van de hand te wijzen. Dat heeft zij toen, en evenmin op een later moment, gedaan. Het enkele in algemene zin verwijzen naar de toepasselijkheid van haar eigen algemene voorwaarden is daartoe onvoldoende en daaraan komt dan ook geen werking toe.

3.6.

Daar komt bij dat uit de stukken blijkt dat in november 2016 de laatste en bepalende fase in het onderhandelingsproces was aangebroken. Naar aanleiding van de derde offerte van [X] zijn besprekingen gevoerd en heeft een e-mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden. Daarin is [X] op 24 november 2016 door RWB in de gelegenheid gesteld om haar reactie te geven op onder meer de inkoopvoorwaarden van RWB om deze te kunnen accepteren. [X] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en haar bij e-mail van 29 november 2016 geplaatste opmerkingen zijn aanleiding geweest tot aanpassing van de Inkoopbijlage, die zo [X] terecht had opgemerkt, niet gelijk liepen met de algemene inkoopvoorwaarden van RWB. De op instigatie van [X] aangebrachte wijzingen hadden echter geen betrekking op de toepasselijkheid van die algemene inkoopvoorwaarden. RWB heeft vervolgens op 2 december 2016 meegedeeld de opdracht te zullen plaatsen en heeft daarbij expliciet vermeld de algemene voorwaarden van [X] uitdrukkelijk van de hand te wijzen. In de inkoopopdracht die op 7 december 2016 door RWB aan [X] is gestuurd staat vermeld dat aanvaarding van de opdracht inhoudt de aanvaarding van de algemene inkoopvoorwaarden van RWB, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Nu [X] in de opdrachtbevestiging haar eigen algemene voorwaarden laat vervallen voor die welke in de opdracht zijn vastgelegd, heeft zij daarmee naar het oordeel van de rechtbank de algemene inkoopvoorwaarden van RWB met uitsluiting van haar eigen voorwaarden geaccepteerd.

3.7.

Uit het bovenstaande volgt dat, nu [X] niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de algemene voorwaarden van beide partijen van toepassing zijn, van een tegenstrijdigheid op grond waarvan de rangorderegeling toegepast dient te worden, geen sprake is. Evenmin is sprake van een situatie waarin beide partijen uitdrukkelijk elkaars algemene voorwaarden van de hand wijzen, zodat reeds op die grond [X] stellingname en verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Arnhem – waarin een dergelijke situatie aan de orde was - niet kan leiden tot het oordeel dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn.

3.8.

Hoewel daarvoor geen termijn is bepaald, stelt [X] dat RWB door pas bij incidentele conclusie haar keuze voor arbitrage kenbaar te maken, te laat gebruik maakt van de mogelijkheid die haar algemene voorwaarden haar daartoe biedt. Daarbij wijst [X] erop dat zij, tot zekerheid voor verhaal van haar vordering, voorafgaand aan de procedure conservatoir beslag heeft laten leggen onder derden. Ter opheffing daarvan heeft RWB een bankgarantie laten stellen, zonder aan te geven dat in haar optiek de door [X] aanhangig gemaakte bodemprocedure, bij een verkeerde instantie aanhangig gemaakt zou zijn. RWB gaat zo in de visie van [X] weer een inhoudelijke discussie en een mogelijk minnelijke oplossing van het geschil uit de weg. [X] stelt door de late keuze onevenredig te worden belemmerd in haar mogelijkheid een procedure tegen RWB te starten om betaling van de openstaande facturen af te dwingen en om daaraan voorafgaand conservatoire maatregelen te nemen, terwijl RWB volgens [X] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de late keuze. [X] is daarom van mening dat toepassing van het arbitrale beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.9.

De rechtbank deelt deze visie niet en is van oordeel dat RWB, die stelt dat zij bereid is om inhoudelijk het gesprek aan te gaan, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die de wet en haar algemene voorwaarden haar bieden. Zoals RWB terecht stelt heeft [X] er zelf voor gekozen om beslag te laten leggen en te gaan procederen. Dat RWB in een dergelijke procedure, die vanwege het spoedeisend karakter vaak op korte termijn en snel wordt gevoerd, nog geen keuze heeft gemaakt over de instantie aan wie zij het geschil wil voorleggen, kan niet leiden tot het oordeel dat de keus die alsnog volgens de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen voor alle weren wordt gemaakt, tardief en in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.

3.10.

Gezien de door RWB gemaakte keuze voor arbitrage is op grond van artikel 19 van de Algemene Inkoopvoorwaarden van RWB de rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van het tussen partijen gerezen geschil. De incidentele vordering moet dan ook worden toegewezen.

3.11.

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

3.12.

[X] zal, nu de hoofdzaak wordt beëindigd, tevens in de kosten van de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RWB worden begroot op een bedrag van in totaal € 4.572,-, te weten € 678,-- aan salaris van de advocaat (zijnde 1,5 punt van € 452,-) voor de incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid en de akte uitlating producties in het incident en € 3.894,- aan betaald griffierecht in de hoofdzaak.

4.De beslissing

De rechtbank

in het incident

4.1.

verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,

4.2.

veroordeelt [X] in de kosten van het incident, aan de zijde van RWB tot op heden begroot op € 678,-,

4.3.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

4.4.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van RWB tot op heden begroot op € 3.894,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.^[1]