ECLI:NL:RBOVE:2018:975

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/191548 / HA ZA 16-420

Vonnis van 14 maart 2018

in de zaak van

[X],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht, voorheen mr. T.P. Boer te Arnhem,

tegen

[Y],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. S.L. Geeraths te Haaksbergen.

Partijen zullen hierna ‘ [X] ’ en ‘ [Y] ’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 19 juli 2017,
de akte met producties van [X] ,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 oktober 2017,
de akte overlegging productie van [X] ,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 december,
de conclusie na getuigenverhoor met producties van [X] ,
de conclusie na getuigenverhoor met producties van [Y] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

2.1.

Het tussenvonnis van 19 juli 2017 geldt als hier herhaald en ingelast.

2.2.

In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank [X] in conventie opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat a) [Y] de aan hem opgedragen werkzaamheden niet goed en niet conform de wensen van [X] heeft uitgevoerd en b) hij door toedoen van [Y] schade heeft geleden.

2.3.

In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank [X] in reconventie opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat hij € 7.500,00 cash betaald heeft aan [Y] .

2.4.

Ter levering van bewijs heeft [X] bij akte een rapportage van

[A] , Bouw en advies, een rapportage van Aannemingsbedrijf [B] en een rapportage van [C] B.V., alsmede getuigenverklaringen van

[D] , [E] , [F] , [G] en [H] in het geding gebracht.

Daarnaast heeft hij ter levering van bewijs, naast zichzelf, vier getuigen doen horen, [E] , [D] , [G] en [F] )

2.5.

In contra-enquête heeft [Y] zichzelf als getuige doen horen.

2.6.

[X] heeft bij aktes na enquête geconcludeerd dat hij geslaagd is in zijn bewijsopdrachten. [X] stelt - kort gezegd - in zijn akte dat hoewel partijen in grote lijnen overeenstemming hebben omtrent de “opdracht”, het gebrek van een duidelijke opdracht niet ten nadele van de consument mag worden uitgelegd. Daar waar [X] bewijs heeft overgelegd van deskundige/aannemers, die de diverse gebreken hebben waargenomen en betrekking hebbende op de verleende opdracht, heeft [Y] niets aangetoond omtrent de gemaakte afspraken. Daarnaast heeft hij volledig en afdoende aan zijn bewijslast voldaan betreffende de vraag of er schade is en zo ja of deze veroorzaakt is door [Y] . Middels de bevindingen en prijsopgaven van derde en deskundige aannemers, is dit bewijs eveneens geleverd. Daarbij heeft [Y] zijn werkzaamheden deels bevestigd aan de hand van de getoonde foto’s. Middels de getuigenverklaringen is in voldoende mate aangetoond dat er gesproken is over een vaste prijsafspraak, welke vervolgens is vastgelegd op een bedrag van € 15.000,00, waarvan in eerste instantie en direct de helft contant is voldaan.

2.7.

Bij akte na enquête heeft [Y] geconcludeerd dat [X] niet is geslaagd in zijn bewijsopdrachten. [Y] stelt - kort gezegd - in zijn akte dat uit de getuigenverklaringen en de overige schriftelijke stukken niet eenduidig kan worden vastgesteld dat [Y] slecht werk heeft geleverd en dat [X] daardoor schade heeft geleden. Uit geen enkele verklaring of bewijsstuk kan worden afgeleid of de werkzaamheden niet goed door [Y] zijn verricht. Immers uit de verklaringen wordt niet duidelijk welke opdracht [Y] heeft gekregen. [X] heeft ook geen geloofwaardig bewijs kunnen leveren omtrent de omvang van de opdracht. Evenmin is komen vast te staan dat [Y] de werkzaamheden niet conform de opdracht heeft verricht en dat er schade is geleden. Ook kan aan de getuigenverklaringen geen geloofwaardigheid worden toegekend voor wat betreft de cash betaling van € 7.500,00 en dient te worden vastgesteld dat [Y] geen betaling heeft ontvangen.

2.8.

De rechtbank overweegt als volgt.

De waardering van het bewijs is aan de rechter overgelaten tenzij de wet anders bepaalt. `

De keuze voor de vrije bewijswaardering vloeit voort uit de gedachte dat de rechter, binnen de grenzen van het geschil, zoveel mogelijk de materiële waarheid dient te achterhalen. [X] is als partij als getuige gehoord, zodat zijn verklaring omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring geldt niet als de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

De verklaring van [Y] moet weliswaar eveneens worden aangemerkt als een partijgetuigeverklaring, echter de beperking van de bewijskracht van deze verklaring geldt hiervoor niet, nu de verklaring betrekking heeft op feiten waarvoor [X] (en niet [Y] ) het bewijsrisico draagt.

2.9.

De rechtbank is van oordeel dat [X] niet is geslaagd in het vervullen van de aan hem in conventie en reconventie gegeven bewijsopdrachten. Zij overweegt daartoe als volgt.

2.10.

[X] heeft zowel schriftelijk bewijs als getuigenbewijs ingebracht.

De rechtbank stelt voorop dat zij de schriftelijke verklaringen zoals deze in het geding zijn gebracht als productie 6 bij dagvaarding en als productie 1 bij antwoord in reconventie, buiten beschouwing laat, ook al hebben alle door [X] voortgebrachte getuigen tijdens het getuigenverhoor verklaard dat zij blijven bij de verklaring zoals deze eerder door hen is afgelegd op 6 september 2016. De inhoud van de veertien afgelegde schriftelijke verklaringen zijn alle exact gelijkluidend. Een getuigenverklaring kan slechts als bewijs dienen, voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Exact gelijkluidende schriftelijke verklaringen doen sterk vermoeden dat daarvan geen sprake is, dat de verklaringen op elkaar zijn afgestemd en dat de verklaring niet door de betreffende persoon zelf tot stand is gekomen. [X] heeft ter comparitie uitgelegd dat hij deze verklaringen door een kennis heeft laten typen. De verklaring van [F] dat hij de verklaring van 6 september 2016 zelf heeft getypt, komt de rechtbank gelet op het voorgaande, alsmede gelet op de zinsnede “Wij zouden dit graag gewild hebben maar volgens [Y] hoefde dit niet het kwam allemaal goed”, niet geloofwaardig voor. Deze zinsnede die in alle veertien schriftelijke verklaringen staat, heeft immers betrekking op [X] en zijn echtgenote en niet op degene, in dit geval [F] , die de schriftelijke verklaring heeft ondertekend. Gelet op het voorgaande zijn deze veertien schriftelijke verklaringen onbetrouwbaar. Deze verklaringen kunnen dan ook niet als bewijs dienen.

bewijsopdracht a)

2.11.

Alle door [X] voortgebrachte getuigen hebben verklaard dat zij bij het gesprek tussen [X] en [Y] aanwezig waren, waar gesproken is over de door [Y] te verrichten werkzaamheden. Echter, over de deugdelijkheid van de door [Y] verrichte werkzaamheden hebben ze, afgezien van [X] zelf en [F] , in algemene termen en niet gespecificeerd verklaard. Daarbij komt dat de getuigen over de setting waarin het gesprek zou hebben plaatsgevonden, bovendien niet eenduidig hebben verklaard.

[E] , echtgenote van [X] , heeft in dat verband verklaard: “ …hij is toen bij ons langsgekomen, ik weet niet meer wanneer dat was. Er waren nog meer mensen bij. (…) [Y] zou alles klaarmaken, van binnen naar buiten alles weer herstellen. (…) Het dak zou ook hersteld worden. (…) [Y] heeft zijn werkzaamheden niet allemaal uitgevoerd. Hij heeft het niet afgemaakt; het dak heeft hij niet gemaakt” en: “Iedereen zat aan tafel,” en: “De tafel waar we met zijn allen aan zaten staat in onze woonwagen. We zaten daar met zes of acht man”.

[D] , een kennis van [X] , heeft – voor zover van belang – verklaard: “Ja, ik ben aanwezig geweest aan de tafel. Er waren meer mensen binnen ik weet niet meer precies wie. (…) [Y] zou werkzaamheden aan de woonwagen van [X] verrichten. Ik zat aan tafel. Ik weet niet meer precies welke dingen er moesten gebeuren aan de woonwagen. De woonwagen is nog steeds niet in orde wat ik weet. Er was veel mis wat gemaakt moest worden: het dak, de binnenkant en de buitenkant” en: “Zo’n 10 a 20 mensen zaten aan de tafel. We zaten binnen aan tafel”.

[G] , een vriend van [X] , heeft in dat verband verklaard: “Ik ben erbij geweest toen er afspraken zijn gemaakt over het chalet dat opgeknapt moest worden. Dat gesprek vond plaats aan de grote tafel in de woonwagen. Daar waren verschillende personen bij aanwezig, ongeveer 15 personen. (…) [Y] zou de woonwagen opknappen, de hele woonwagen” en: “Het enige wat ik kan zeggen is dat het het opknappen van de woonwagen is geweest waarover is gesproken tussen [X] en [Y] ”.

[F] heeft - voor zover van belang - verklaard: “ [Y] is bij ons geweest en heeft afspraken gemaakt over de herstelwerkzaamheden aan de woonwagen. Ik weet niet meer wanneer dat was. Daar waren nog meer bij aanwezig, familie, broers, zussen. Schoonzussen. Zo’n 10 a 20 man. (…) [Y] zou de binnenkant, de buitenkant en de vloer doen. Het ging een beetje om alles. Het dak, de deuren, de wanden, de hele vloer” en: “De schroeven zijn zichtbaar, het dak bobbelt. Het is volgens mij niet bewoonbaar, hier en daar begint het te lekken. Het is gewoon niet goed, het stinkt” en: “Ik weet niet of [Y] het sanitair heeft aangelegd bij mijn vader”.

Partijgetuige [X] heeft - voor zover van belang - verklaard: “Ik moest het chalet van binnen en buiten hersteld hebben. De vloer, de wanden, het dak en de deuren. (…) We hebben 15.000,00 voor het herstellen van binnen en buiten afgesproken, inclusief het dak. (…) Er is besproken, het dak te herstellen, nieuwe wandplaten, vloerplaten, dat is gebeurd voor de helft. De helft van de vloer is dichtgesmeerd. De helft van de vloer is niks mee gebeurd, dat geldt ook voor de vloer in de hal en de slaapkamer. Deuren zijn verkeerd om geplaatst, plinten verkeerd, er zit overal kit. Bij de sanitairwand zit de hele boel scheef. Afgesproken is dat alles wat ik net heb genoemd zou worden hersteld. Ik zie foto 5 zoals overgelegd op 24 februari 2017. Dat is een foto van de badkamer. Die wanden heeft [Y] geplaatst. Ik weet niet zeker of [Y] de badkamer heeft geplaatst. Ik wil daarmee aantonen dat de wanden scheef zijn. Op de foto zien we de wastafel. Alles is platgegooid en [Y] heeft opnieuw de wanden geplaatst en daarna is de wastafel geplaatst. De vloer stinkt. Gapende gaten”.

2.12.

Hoewel [X] en [F] een wat specifiekere omschrijving geven van de deugdelijkheid van de door [Y] verrichte werkzaamheden, hecht de rechtbank geen doorslaggevende waarde aan de verklaringen van hen beiden, aangezien deze getuigen naar het oordeel van de rechtbank niet op alle punten eenduidig verklaren en daardoor onvoldoende geloofwaardig overkomen. Bovendien moet aan de verklaring van [X] als partijgetuige in beginsel beperkte bewijskracht worden toegekend en komt om die reden ook beperkte bewijskracht toe aan de verklaring van [F] , als zoon van [X] , zeker ook gezien de overwegingen van de rechtbank in rechtsoverweging 2.10. van dit vonnis. Uit de afgelegde verklaringen kan dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat [Y] de aan hem opgedragen werkzaamheden niet goed en niet conform de wensen van [X] heeft uitgevoerd. Onduidelijk is gebleven welke eisen [X] heeft gesteld. [Y] heeft immers aangevoerd dat hij de plafonds van [X] niet mocht uitvlakken, omdat het dan te lang zou gaan duren. Ook is niet duidelijk geworden wat partijen hebben afgesproken over draairichtingen van deuren. [Y] heeft voorts aangevoerd dat het plafond pas hersteld kon worden, als ook het dak gerepareerd werd. Zolang het dak niet hersteld werd, zou het een risico zijn om alleen het plafond te herstellen. Niet gesteld of gebleken is dat [Y] ook het dak diende te herstellen of dat het dak ook daadwerkelijk door een ander is hersteld, vóórdat [Y] zijn plafondwerkzaamheden had verricht. Immers ter comparitie heeft [X] verklaard dat [Y] de vloer, de wanden, de deuren, de togen en de afwerking van een wasbak in de badkamer zou herstellen. Ook heeft [X] ter comparitie plafondwerkzaamheden genoemd. Dakwerkzaamheden werden door [X] ter comparitie niet genoemd. Daarnaast heeft [Y] de werkzaamheden niet kunnen afmaken, omdat [X] niet betaalde.

2.13.

Op basis van de inhoud van de door [X] overgelegde rapportages kan evenmin worden geconcludeerd dat [Y] de aan hem opgedragen werkzaamheden niet goed en niet conform de wensen van [X] heeft uitgevoerd. In de in het geding gebrachte rapportages wordt weliswaar geconcludeerd dat er sprake is van gebreken aan het chalet en tevens wordt een prijsopgave gedaan van de kosten van herstel, echter daaruit kan niet worden afgeleid dat de aan [Y] opgedragen werkzaamheden door hem ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Niet duidelijk is immers geworden wat de opgedragen werkzaamheden exact inhielden. Het rapport van Lin Pro, waarin onder meer staat: “Na inspectie van uw woonwagen, komen wij tot de conclusie, dat de gemonteerde plafonds en wanden, alsmede de deuren, niet gemonteerd zijn
volgens de door u aan ons aangegeven eisen(onderstreping rechtbank)”, zegt allereerst niets over de inhoud van de door [X] aan [Y] opgedragen werkzaamheden en voorts evenmin iets over de (on)deugdelijkheid daarvan. Bovendien lijken er in die offertes allerlei andere (meer)werkzaamheden te worden geoffreerd. Uit de door [X] bij akte van 24 februari 2017 in het geding gebrachte foto’s kan evenmin worden afgeleid dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd door [Y] . De foto’s zeggen in de eerste plaats niets over de door [X] aan [Y] opgedragen werkzaamheden, laat staan dat de foto’s in voldoende mate iets zeggen over de kwaliteit daarvan.

Uit het voorgaande volgt dat [X] niet is geslaagd in bewijsopdracht a).

bewijsopdracht b)

2.14.

Nu [X] niet is geslaagd in de aan hem opgedragen bewijsopdracht onder a) en dus niet kan worden vastgesteld dat [Y] in de uitvoering van zijn werkzaamheden jegens [X] toerekenbaar tekort is geschoten, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de door [X] geclaimde schade.

Een waardering van het door [X] ingebrachte bewijs van zijn stelling dat [X] door toedoen van [Y] schade heeft geleden, blijft dan ook achterwege.

bewijsopdracht c)

2.15.

[X] dient - tot slot - bewijs te leveren van zijn stelling dat hij € 7.500,00 cash heeft betaald aan [Y] . Ook daarin is [X] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.

2.16.

Alle vier door [X] voortgebrachte getuigen verklaren zonder uitzondering dat zij hebben gezien dat [X] in coupures van € 50,00 een bedrag van in totaal

€ 7.500,00 heeft betaald aan [Y] . Geen van de getuigen heeft echter verklaard waargenomen te hebben dat [X] (het exacte aantal van) 150 coupures van € 50,00 aan [Y] heeft voldaan. Ook weet geen van de getuigen zich te herinneren of [X] dit heeft uitgeteld dan wel of [Y] het bedrag heeft nageteld.

2.17.

De verklaring van [X] op dit punt is ter comparitie innerlijk tegenstrijdig ten opzichte van de verklaring die [X] onder ede heeft afgelegd. [X] heeft ter comparitie verklaard: “Ik heb € 7.500,00 cash betaald en ik moet nog

€ 7.500,00 betalen. (…) Ik weet niet meer wat ik per week aan hem betaald heb. Ik betaalde hem iedere week. Hij is drie of vier weken geweest”, terwijl hij onder ede heeft verklaard: “We hebben € 15.000,00 voor het herstellen van binnen en buiten afgesproken (…) 50% zou vooruit betaald moeten worden. Ter plekke heeft [Y] gezegd dat het dat bedrag moest zijn. Ik had dat geld in huis en dat heb ik meteen toen hij die dag langs kwam betaald. Er is in coupures van € 50,00 betaald”. Eerst stelt hij dus dat hij gedurende drie a vier weken iedere week een bedrag, waarvan hij de hoogte niet meer weet aan [X] heeft betaald en daarna verklaart hij – in lijn met de overige door hem voortgebrachte getuigen – dat hij een bedrag van € 7.500,00 ineens zou hebben voldaan aan [Y] .

2.18.

Uit de afgelegde verklaringen kan dan ook niet met zekerheid worden vastgesteld dat [X] een bedrag van € 7.500,00 cash heeft betaald aan [Y] .

2.19.

Nu [X] niet is geslaagd in de in conventie aan hem opgedragen bewijsopdrachten, moet worden geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat [Y] de aan hem door [X] opgedragen werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht, althans dat hij toerekenbaar tekort zou zijn geschoten jegens [X] . De in conventie gevorderde schadevergoeding dient dan ook te worden afgewezen.

2.20.

De vordering in reconventie zal worden toegewezen. [X] heeft niet betwist dat [Y] werkzaamheden heeft verricht in zijn chalet. Uitgangspunt is dat [X] [Y] daarvoor moet betalen. Indien [X] meent dat [Y] de gemaakte afspraken niet is nagekomen en dat hij dus daarom niet hoefde te betalen, dan had het op zijn weg gelegen om [Y] (schriftelijk) aan te manen om de overeengekomen prestatie te verrichten, waarbij hij [Y] tevens een redelijke termijn zou hebben gegeven om alsnog die prestatie te verrichten (artikel 7:759 BW Pro). Dit artikel bepaalt:

1. Indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, moet de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor schade ten gevolge van de gebrekkige oplevering.

2. De opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding.

De brief van mr. Boer is van 12 augustus 2016 (productie 5 bij dagvaarding), derhalve maanden nadat [Y] zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat was immers in april. Als [Y] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, dan had het op de weg van [X] gelegen om [Y] daar direct op aan te spreken, en niet pas maanden later. In de brief van mr. Boer wordt [Y] niet duidelijk gemaand om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Bovendien staat in de brief dat [X] met spoed herstelwerkzaamheden wil laten uitvoeren door een derde en dus niet door [Y] .

[Y] heeft de facturen ter hoogte van in totaal € 5.888,82 als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie overgelegd. [X] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij deze facturen van [Y] heeft ontvangen (“Ik weet niet of ik de facturen die [Y] in het geding heeft gebracht heb ontvangen”). Gelet op het oordeel van de rechtbank in conventie dat niet is komen vast te staan dat [Y] de werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht, de stelling van [X] dat partijen volgens hem een bedrag van in totaal € 15.000,00 hadden afgesproken (en dat hij nog € 7.500,00 moet betalen), alsmede gelet op de niet bewezen stelling van [X] dat hij reeds een bedrag van € 7.500,00 (cash) aan [Y] heeft betaald, kan de vordering van [Y] ter hoogte van € 5.888,82 in hoofdsom worden toegewezen. De gevorderde rente is niet betwist, zodat deze eveneens kan worden toegewezen.

2.21.

De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 669,44, toewijzen, nu [Y] deze kosten voldoende heeft onderbouwd, deze kosten niet bovenmatig en conform de Wet en het besluit normering buitengerechtelijke kosten zijn en [X] deze kosten niet heeft betwist.

2.22.

[X] dient, zowel in conventie als in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [Y] worden in conventie begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat
3.474,00 (6 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 4.359,00.

De kosten aan de zijde van [Y] worden in reconventie begroot op:

salaris advocaat € 1.737,00 (1/2 x 6 punten × tarief € 579,00).

3.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

3.1.

wijst de vordering af,

3.2.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 4.359,00,

in reconventie

3.3.

veroordeelt [X] om aan [Y] te voldoen een bedrag van € 5.921,98, zijnde een bedrag in hoofdsom van € 5.888,82 en een bedrag van € 33,16 aan reeds berekende en verschenen rente tot 17 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente over

€ 5.888,82 vanaf 17 augustus 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

3.4.

veroordeelt [X] om aan [Y] te voldoen een bedrag van € 669,44 aan buitengerechtelijke incassokosten,

3.5.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 1.737,00,

3.6.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Margadant en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.^[1]

Afwijzing vordering wegens onvoldoende bewijs gebrekkige uitvoering en toewijzing betaling aannemer