ECLI:NL:RBOVE:2019:1205

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/227409 / KG ZA 19-7

Vonnis in kort geding van 5 april 2019

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats 1] ,

4.
[eiser 4],

wonende te [woonplaats 2] ,

5.
[eiser 5],

wonende te [woonplaats 2] ,

eisers,

advocaat mr. J.S. Staijen te Deventer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOUTMARKT DEVENTER B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Breda,

gedaagde,

advocaat mr. H.J.W.A. van der Put te Breda.

Eiser sub 1 zal hierna [eiser 1] genoemd worden, eisers sub 2 en 3 zullen hierna gezamenlijk [eiser 2] genoemd worden en eisers sub 4 en 5 gezamenlijk [eiser 4] (in mannelijk enkelvoud). Gezamenlijk zullen eisers hierna [eiser 1] c.s. genoemd worden. Gedaagde zal hierna HD genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 februari 2019
de akte overlegging producties van [eiser 1] c.s.
de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis
de bij brief van 11 februari 2019 toegezonden producties van HD
de mondelinge behandeling van 13 februari 2019
de pleitnota van [eiser 1] c.s.
de pleitnota van HD
de akte n.a.v. zitting van [eiser 1] c.s.
de akte uitlating tevens akte overlegging productie van HD
de akte n.a.v. zitting deel II van [eiser 1] c.s.
de akte uitlating van HD.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 2012 heeft de Deventer vastgoedmaatschappij N.V. Bergkwartier, Maatschappij tot Stadsherstel (hierna te noemen Bergkwartier) de oude Houtmarktschool aan de Houtmarkt 6 te Deventer (hierna te noemen de Houtmarktschool) aangekocht teneinde dit pand te verbouwen tot tien luxe appartementen. Bergkwartier heeft daarbij I’M Architecten te Deventer (hierna te noemen I’M) aangetrokken om voor de uitwerking van de plannen en het ontwerp zorg te dragen.

2.2.

In 2017 heeft Bergkwartier de Houtmarktschool, de ontwikkelingsplannen en de in dat kader verstrekte bouwvergunning verkocht aan European Green Real Estate B.V. (hierna te noemen EGRE).

2.3.

[eiser 1] c.s. hebben een appartementsrecht in de Houtmarktschool gekocht en hebben daartoe een koopovereenkomst en een aannemingsovereenkomst met EGRE gesloten. [eiser 1] heeft het appartementsrecht met indexnummer 7 (plaatselijk bekend als Houtmarkt 6f) gekocht, [eiser 2] het appartementsrecht met indexnummer 8 (Houtmarkt 6e) en [eiser 4] het appartementsrecht met indexnummer 6 (Houtmarkt 6d).

2.4.

In de aannemingsovereenkomsten is bepaald dat EGRE voor de (af)bouw van de appartementen een gecertificeerde aannemer en bijbehorende onderaannemers zal selecteren en dat de geselecteerde aannemer aan de kopers een garantiecertificaat zal overhandigen van een in Nederland aangesloten garantie-instituut.

2.5.

In de leveringsakten van de betreffende appartementsrechten staat vermeld dat HD bij die akten de rechtsverhouding van EGRE ten opzichte van [eiser 1] c.s. overneemt.

2.6.

EGRE is de enig bestuurder en aandeelhouder van HD. Enig bestuurder van EGRE is de heer Pieter Jan Bosma.

2.7.

In de concept-splitsingsakte, die als bijlage bij de koopovereenkomsten was gevoegd, staat voor zover van belang het volgende vermeld:

“
Artikel 11Onderdelen van het Gebouw, Gemeenschappelijke Ruimten en voorzieningen die voor rekening zijn van de gezamenlijke Eigenaars(…)
a. (…) de dragende muren, (…) het geraamte van het Gebouw, de gevels (daaronder begrepen de gevelbeplatingen en dilataties), de puien, de balkons, de galerijen, de daken (inclusief de waterkerende lagen) (…) alsmede de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen Gemeenschappelijke Ruimten of tussen (een) Gemeenschappelijk(e) Ruimte(n) en (een) Privé-gedeelte(n) of tussen Privé-gedeelten.
(…)”

2.8.

Op de aannemingsovereenkomsten zijn de “algemene voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten Houtmarktschool te Deventer” van toepassing verklaard. In deze voorwaarden (hierna te noemen de algemene voorwaarden) staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“
Artikel 71. Gedurende de (af)bouw blijft het gebouw voor risico van de Ondernemer.

De Ondernemer is verplicht het gebouw tot de algemene oplevering in de zin van artikel 11 lid 6 van deze Algemene Voorwaarden genoegzaam verzekerd te houden.
Hij is verplicht op verzoek van de Verkrijger de polis van deze verzekering en een bewijs dat de premie is betaald aan de Notaris te overleggen.

(…)

Artikel 8

(…)

4. De Verkrijger kan alleen en zonder medewerking van zijn medeVerkrijgers de uitvoering van de aannemingsovereenkomst van de Ondernemer vorderen, tenzij daardoor enig recht van zijn medeVerkrijgers zal worden aangetast of daardoor nadeel zal worden toegebracht aan een ander gedeelte van het gebouw dan het privé-gedeelte.”

2.9.

In afwachting van de afgifte van een garantiecertificaat zijn [eiser 1] c.s. en HD overeengekomen dat per appartement een bedrag van € 30.000,00 in depot zal worden gehouden door de notaris. Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze overeenkomst.

2.10.

Op grond van artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten dienen de appartementen binnen 170 werkbare werkdagen na de start van de bouwwerkwerkzaamheden te worden opgeleverd. In artikel 5 lid 2 van de aannemingsovereenkomsten staat als datum van de start van de bouwwerkzaamheden de datum van de factuur voor bouwtermijn 1 vermeld. Bouwtermijn 1 is bij factuur van 6 juni 2018 aan [eiser 1] c.s. in rekening gebracht.

2.11.

In de aannemingsovereenkomsten is het volgende betalingsschema opgenomen:

Termijn

Omschrijving

Percentage

Aanvang bouw

10%

Ruwe laagste vloer gebouw gereed

10%

Ruwe vloer privégedeelte gereed

15%

Binnenspouwbladen privégedeelte gereed

10%

Buitengevel privégedeelte gereed

10%

Dak gebouw waterdicht

20%

Stuc-/spuit-/tegelwerk privégedeelte gereed

20%

Oplevering privégedeelte

2.12.

[eiser 1] c.s. hebben bij de levering van hun appartementsrechten de bouwtermijnen 1, 3 en 6 voldaan.

2.13.

Op of omstreeks 14 augustus 2018 heeft HD bouwtermijn 4 aan [eiser 1] c.s. gefactureerd en op 2 oktober 2018 bouwtermijn 2. [eiser 1] c.s. hebben de betreffende facturen betaald.

2.14.

Per e-mail van 27 november 2018 heeft HD [eiser 1] c.s. de factuur gestuurd voor bouwtermijn 5. Onderaan deze e-mail is een verklaring opgenomen van de heer [A] , werkzaam bij I’M (hierna te noemen [A] ), die als volgt luidt:

“Hierbij verklaar ik dat de werkzaamheden behorende bij bouwtermijn 5 “buitengevel privégedeelte van de appartementen 5 t/m 8” gereed zijn, zodat de hiervoor geldende bouwtermijn voldaan kan worden.

Uitgesloten onderdelen zijn:

1. beglazing in de buitenpuiten (De beglazing valt officieel buiten de termijn, maar zal over 2 weken worden geplaatst)

2. schoonmaken gevel en herstelwerkzaamheden voegwerk (Deze werkzaamheden vallen onder het zgn. “cosmetische” en zijn derhalve niet bouwkundig.”

[eiser 1] c.s. hebben de betreffende factuur onbetaald gelaten.

2.15.

Naar aanleiding van de weigering van [eiser 2] en [eiser 4] om tot betaling van bouwtermijn 5 over te gaan, heeft HD hen per e-mail van 4 en 6 december 2018 bericht dat alle werkzaamheden aan hun appartementen per direct zullen worden stilgelegd en dat het meer- en minderwerk niet zal worden uitgevoerd.

2.16.

Naar aanleiding van de ontvangst van de factuur voor bouwtermijn 5 hebben [eiser 1] c.s. ing. [B] , bouwkundig adviseur en constructeur bij [X] te [plaats] (hierna te noemen [B] ), ingeschakeld en aan hem de vraag voorgelegd of bouwtermijn 5 inderdaad gereed is. In een rapport d.d. 13 december 2018 dat [B] naar aanleiding hiervan heeft opgesteld staat onder meer vermeld:

“
AlgemeenOm te voorkomen dat er discussie ontstaat over het begrip gevel, hierbij de definitie volgens het Bouwbesluit, de geldende norm voor nieuwbouw van gebouwen en verbouw/transformatie van bestaande gebouwen.
De appartementen dienen uiteraard volgens de eisen uit het Bouwbesluit gebouwd te worden, alsmede de garantie- en waarborgregelingmaatwerk transformatiegesteld door de Woningborg Groep.

Een gevel is een:
“uitwendige scheidingsconstructie die de scheiding vormt tussen een voor personen toegankelijke besloten ruimte van een gebouw en de buitenlucht, de grond of het water, waaronder begrepen de op die constructie aansluitende delen van andere constructies, voor zover die delen van invloed zijn op het voldoen van die scheidingsconstructie aan een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift”.

(…)

BevindingenDe gevels zijn overduidelijk niet gereed.

Volgens de werkzaamheden die beschreven zijn op de geveltekeningen van de architect ontbreken er nog veel onderdelen.

(…)

Conclusie en advies

De gevels zijn niet gereed.

Sterker, er hebben nagenoeg geen werkzaamheden aan de gevel plaatsgevonden behoudens houtrotherstel van bestaande kozijnstijlen en dorpels.

De gevel zorgt niet voor een gedegen scheiding tussen de binnenruimte en buiten zoals dat in het Bouwbesluit bedoeld is.

Geadviseerd wordt de factuur betreffende “gevels gereed” niet te betalen en te betwisten.

(…)”

2.17.

Per e-mail van 21 december 2018 heeft HD de aannemingsovereenkomst en de koopovereenkomst met [eiser 1] ontbonden vanwege het uitblijven van de betaling van bouwtermijn 5.

2.18.

Naar aanleiding van de ontvangst van deze e-mail heeft [eiser 1] de gevel van het privégedeelte van zijn appartement nogmaals door [B] laten inspecteren. Per brief van 28 december 2018 heeft [B] vervolgens aan [eiser 1] kenbaar gemaakt dat de gevel overduidelijk niet gereed is.

2.19.

Vanaf 20 januari 2019 heeft [B] in opdracht van [eiser 1] c.s. eenmaal per week een visuele inspectie naar de voortgang van de werkzaamheden aan de gevels van hun appartementen uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat een groot deel van de werkzaamheden aan die gevels nog niet is uitgevoerd.

2.20.

[eiser 1] en eiser sub 4 hebben op 9 februari 2019 samen met mr. Staijen een bezoek gebracht aan de Houtmarktschool. Op 27 februari 2019 is eiser sub 4 tezamen met mr. Staijen en de heer [C] , de voormalig directeur van bouwbedrijf Van Wijnen, wederom in de Houtmarktschool geweest.

2.21.

HD heeft Bouwbedrijf en Timmerfabriek [D] en Installatie Techniek Stedendriehoek (hierna te noemen ITS) ingeschakeld voor het uitvoeren van (een deel van) de werkzaamheden aan de Houtmarktschool. Deze bedrijven hebben hun werkzaamheden al dan niet op verzoek van HD inmiddels gestaakt.

3.Het geschil

3.1.

Na vermeerdering van eis vorderen [eiser 1] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. HD te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van een deugdelijke Construction Allrisk-verzekeringspolis met voldoende dekking met betrekking tot de verbouwing van De Houtmarktschool en een bewijs van betaling van de verschuldigde premie te zenden aan de notaris en aan mr. Staijen;

II.
primair:
de heer [E] aan te wijzen als onafhankelijk deskundige, met de opdracht als beschreven in alinea 92 van de dagvaarding, met veroordeling van HD om hem te allen tijde onbelemmerde toegang te geven tot de Houtmarktschool, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:

veroordeling van HD om de heer [E] dan wel de heer [C] te allen tijde onbelemmerde toegang te geven tot de Houtmarktschool, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. HD op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 4] gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, alsmede de stalen draagconstructie voor het balkon behorende bij dat appartement aan te brengen;

IV. HD op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 1] gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, alsmede de stalen draagconstructies voor het balkon en het Franse balkon aan de zuidgevel behorende bij dat appartement aan te brengen;

V. HD op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 2] gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, alsmede de stalen draagconstructie voor het balkon behorende bij dat appartement aan te brengen;

VI. HD te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 27.491,50 aan [eiser 4] te betalen;

VII. HD te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 27.491,50 aan [eiser 2] te betalen;

VIII. HD te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van
€ 27.991,50 aan [eiser 1] te betalen;

IX. HD te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van een deugdelijke opstalverzekering met voldoende dekking met betrekking tot de Houtmarktschool en een bewijs van betaling van de verschuldigde premie te zenden aan de notaris en aan mr. Staijen;

X. HD te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

HD voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ontvankelijkheid en spoedeisend belang4.1. Beoordeeld dient allereerst te worden of [eiser 1] c.s. kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. HD meent van niet en voert daartoe aan dat deze vorderingen op grond van artikel 11 van de splitsingsakte zijn voorbehouden aan de VvE, nu de gevels en balkons en dergelijke onderdeel uitmaken van het gebouw, de gemeenschappelijke ruimten en voorzieningen die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. Volgens HD dient [eiser 1] bovendien niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien de overeenkomsten met hem zijn ontbonden en de factuur voor bouwtermijn 5 in verband daarmee is gecrediteerd. HD stelt zich tot slot op het standpunt dat de onderhavige zaak te complex is voor een behandeling in kort geding en dat [eiser 1] c.s. om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

4.2.

[eiser 1] c.s. hebben ieder voor zich, althans tezamen met hun partners, een

koop- en aannemingsovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) HD gesloten en kunnen om die reden individueel nakoming vorderen van die overeenkomsten. Dit sluit aan bij artikel 8 lid 4 van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat de verkrijger alleen en zonder medewerking van zijn medeverkrijgers de uitvoering van de aannemingsovereenkomst kan vorderen, tenzij daardoor enig recht van zijn medeverkrijgers zal worden aangetast of daardoor nadeel zal worden toegebracht aan een ander gedeelte van het gebouw dan het privégedeelte. Anders dan HD betoogt, valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien dat deze uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet. Voor zover er in verband met de door [eiser 1] c.s. ingestelde vorderingen al vertragingen zijn ontstaan in het bouwproces, geldt dat deze het gevolg zijn van door HD gemaakte keuzes en [eiser 1] c.s. daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

Op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden kunnen [eiser 1] c.s. eveneens individueel afgifte van de verzekeringspolissen vorderen.

4.3.

Voor wat betreft de ontvankelijkheid van [eiser 1] geldt dat de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk acht dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat HD rechtsgeldig tot ontbinding van de koop- en aannemingsovereenkomst met [eiser 1] kon overgaan, waarover hierna meer. Nu evenmin sprake is van een te complexe zaak voor behandeling in kort geding, passeert de voorzieningenrechter de stelling van HD dat [eiser 1] c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

4.4.

Het spoedeisend belang vloeit genoegzaam voort uit de stellingen van [eiser 1] c.s. en is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident. Niet alleen zijn [eiser 1] c.s. hypothecaire verplichtingen aangegaan die maken dat zij geconfronteerd worden met extra woonlasten en dus belang hebben bij een spoedige oplevering van de appartementen, ook maakt het feit dat [D] en ITS inmiddels geen werkzaamheden meer verrichten in en aan de Houtmarktschool de situatie zeer prangend.

CAR-verzekering

4.5.

[eiser 1] c.s. vorderen afgifte van een deugdelijke CAR-verzekeringspolis en voeren daartoe aan dat HD ten onrechte een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. HD
stelt zich op het standpunt dat partijen niet zijn overeengekomen dat HD tot het aangaan van een CAR-verzekering gehouden is en dat er een afdoende opstalverzekering is afgesloten. Volgens HD is een CAR-verzekering slechts geraden bij nieuwbouw en niet bij een transformatieproject.

4.6.

Dit verweer slaagt niet. Op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden is HD verplicht de Houtmarktschool tot de oplevering genoegzaam verzekerd te houden. Met [eiser 1] c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat hiermee niet alleen bedoeld is dat HD zorg dient te dragen voor een opstalverzekering, maar eveneens voor een
CAR-verzekering. Een opstalverzekering biedt immers geen dekking voor schade als gevolg van bouwwerkzaamheden, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de bouwbranche als een feit van algemene bekendheid moet worden beschouwd. De stelling van HD dat een CAR-verzekering alleen geraden is bij nieuwbouw en niet bij transformatiebouw gaat om die reden niet op. De vordering tot afgifte van een deugdelijke CAR-verzekeringspolis zal derhalve worden toegewezen.

Deskundige4.7. [eiser 1] c.s. stellen zich mede naar aanleiding van het hiervoor onder 2.20. genoemde bezoek aan de Houtmarktschool d.d. 9 en 27 februari 2019 op het standpunt dat de voortgang van de bouw niet correspondeert met de door hen en de andere kopers betaalde bedragen. Zij menen er dan ook recht op en belang bij te hebben dat de staat van de bouw wordt gecontroleerd door een door de rechtbank aan te wijzen deskundige, althans een door [eiser 1] c.s. in te schakelen partijdeskundige, waarbij zij [E] (of [C] ) als aan te wijzen deskundige noemen. Aangezien [eiser 1] c.s. er geen enkel vertrouwen meer in hebben dat HD de verbouwing van de Houtmarktschool succesvol tot een einde kan brengen, stellen zij er eveneens belang bij te hebben dat een door hen aan te wijzen partijdeskundige ongehinderd de toegang krijgt tot het pand om te controleren of met redelijke voortvarendheid en kundigheid wordt voortgebouwd. [eiser 1] c.s. wensen in dat kader [C] in te schakelen.

4.8.

HD betwist de noodzaak van het inschakelen van een deskundige. Zij voert in dit kader aan dat het bouwcomplex op haar verzoek al streng gecontroleerd wordt op voortgang en kwaliteit en dat er regelmatig toetsing plaatsvindt op de nakoming van de bouweisen door diverse instanties. Ook stelt HD zich op het standpunt dat de inspectie van de bouwplaats door een deskundige zijdens [eiser 1] c.s. reeds heeft plaatsgehad, gelet op de (onbevoegde) bezoeken aan de bouwplaats en de onderzoeken die [eiser 1] c.s. al door [B] hebben laten uitvoeren.

4.9.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eiser 1] c.s. recht op en belang hebben bij een opname van de staat van de bouw en een controle van de voortgang van de bouw door een deskundige. Gelet op de door [eiser 1] c.s. overgelegde foto’s en rapportages van [B] is voorshands namelijk voldoende aannemelijk geworden dat de kans dat het verrichte werk is achtergebleven bij de van [eiser 1] c.s. ontvangen betalingen zeer groot is, waarover hierna meer. Daarnaast maakt het staken van de werkzaamheden door [D] en ITS het nog meer ongewis of en hoe het project afgebouwd gaat worden. Partijen zijn bovendien tot op het bot verdeeld over de vraag of de werkzaamheden in lijn lopen met de verrichte betalingen, terwijl de voorzieningenrechter dit punt niet kan beoordelen en de door HD genoemde instanties en toezichthouders, zoals HD erkent, niet met deze beoordeling belast zijn.

4.10.

Aangezien voor bewijslevering in kort geding geen plaats is, is de aanwijzing van een deskundige door de rechtbank, zoals primair door [eiser 1] c.s. gevorderd, niet mogelijk. De subsidiaire vordering van [eiser 1] c.s. tot het te allen tijde onbelemmerde toegang verlenen tot de Houtmarktschool van [E] dan wel [C] – opdat zij de staat van de bouw kunnen opnemen, althans de voortgang van de bouw kunnen controleren –

acht de voorzieningenrechter wel toewijsbaar. Weliswaar heeft HD aangevoerd dat [E] niet als onafhankelijke deskundige kan worden beschouwd, omdat hij zich reeds herhaaldelijk onbevoegd de toegang tot de bouwplaats zou hebben verschaft, maar aan dit verweer wordt voorbij gegaan, nu nergens uit blijkt dat dit inderdaad het geval is geweest. Aangezien het de voorzieningenrechter niet is gebleken van gefundeerde bezwaren aan de zijde van HD tegen het inschakelen van [E] en/of [C] , zal HD veroordeeld worden om hen onbelemmerde toegang te geven tot de Houtmarktschool.

Buitengevels privégedeelte

4.11.

[eiser 1] c.s. vorderen ook veroordeling van HD tot het gereedmaken van de buitengevels van het privégedeelte van hun appartementen en tot het aanbrengen van de stalen draagconstructies voor het balkon/de balkons behorend bij die appartementen. Zij stellen zich onder verwijzing naar de rapportages van [B] op het standpunt dat de betreffende buitengevels nog altijd niet gereed zijn en dat HD dus ten onrechte bouwtermijn 5 aan hen heeft gefactureerd. Volgens [eiser 1] c.s. zijn de bouwvergunning en de daarbij horende tekeningen leidend voor de vraag of de werkzaamheden aan de gevels zijn afgerond. HD betwist dit en stelt dat de bouwvergunning en tekeningen zien op de gehele buitengevel en niet op de privégevels. Volgens HD zijn partijen overeengekomen dat de bevindingen van [A] bepalend zijn voor de beoordeling of enige bouwtermijn gereed is en heeft [A] verklaard dat de werkzaamheden behorend bij bouwtermijn 5 gereed zijn. De verklaringen die [A] in dit kader heeft afgelegd zijn in lijn met de standaard termijnenregelingen van garantieverstrekkende organisaties als Woningborg en SWK, op basis waarvan ook het hiervoor onder 2.11. genoemde betalingsschema is overeengekomen, aldus HD.

4.12.

Gelet op de door HD verzonden factuur voor bouwtermijn 5, die pas verschuldigd is na het gereedkomen van de buitengevels van het privégedeelte van de appartementen, hebben [eiser 1] c.s. recht op het gereedmaken van de betreffende buitengevels, voor zover deze niet gereed zijn. [eiser 1] c.s. betwisten uitdrukkelijk dat is overeengekomen dat de bevindingen van [A] bepalend zijn voor de vraag of een bouwtermijn gereed is. Aangezien deze afspraak nergens uit blijkt en voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, gaat de voorzieningenrechter aan de betreffende stelling van HD voorbij. Overigens acht de voorzieningenrechter het onbegrijpelijk dat [A] aansluiting heeft gezocht bij de standaard termijnregelingen van de garantieverstrekkende organisaties, nu deze regelingen, zoals [eiser 1] c.s. onweersproken hebben gesteld, slechts gelden voor nieuwbouw.

4.13.

Ter zitting heeft HD beaamd dat de gehele buitengevel niets anders is dan alle privégevels tezamen, zodat de voorzieningenrechter er voorshands van uitgaat dat de bouwvergunning en daarbij horende tekeningen leidend zijn voor de vraag of de werkzaamheden aan de privégevels zijn afgerond. Dit sluit aan bij de rapportages van [B] , waarin de geveltekeningen van de architect tot uitgangspunt zijn genomen.

4.14.

Gelet op de inhoud van de rapportages van [B] , waarin herhaaldelijk geconcludeerd is dat de werkzaamheden aan de gevels bij lange na niet gereed zijn, en bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de zijde van HD waaruit het tegendeel blijkt, acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de werkzaamheden aan de buitengevels van de appartementen van [eiser 1] c.s. inderdaad nog niet zijn afgerond. Weliswaar heeft HD bij haar eerste akte na de mondelinge behandeling foto’s overgelegd waaruit de afronding van bouwtermijn 5 zou moeten volgen, maar de voorzieningenrechter gaat aan deze foto’s – waartegen [eiser 1] c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd – voorbij, nu zij de stand van de bouw aan de hand van deze foto’s niet kan beoordelen. De vordering tot het gereedmaken van de buitengevels van het privégedeelte van de appartementen van [eiser 1] c.s. zal dus worden toegewezen.

4.15.

Wat betreft de vorderingen tot het aanbrengen van de stalen draagconstructies geldt dat HD zich op het standpunt stelt dat het aanbrengen van die constructies niet meer nodig is, aangezien met de gemeente Deventer is overeengekomen dat er prefab balkons gemonteerd worden en de stalen draagconstructies onderdeel uitmaken van die balkons. Volgens HD zijn [eiser 1] c.s. van deze wijziging op de hoogte. [eiser 1] c.s. hebben zich ter zitting op het standpunt gesteld niets te weten over de prefab balkons. In hun aktes hebben zij de stelling dat het aanbrengen van stalen draagconstructies niet meer nodig is vervolgens echter niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de juistheid van dit standpunt van HD. Dit betekent dat de vorderingen tot het aanbrengen van de stalen draagconstructies zullen worden afgewezen.

Onverschuldigde betaling

4.16.

[eiser 1] c.s. vorderen terugbetaling van een bedrag van ruim € 27.000,00 per appartement. Zij leggen aan deze vorderingen ten grondslag dat bij het bezoek aan de Houtmarktschool d.d. 9 februari 2019 is gebleken dat vrijwel alle bouwtermijnen ten onrechte door HD zijn gefactureerd en dat zij deze dus onverschuldigd hebben voldaan. Volgens [eiser 1] c.s. hebben zij reeds 65% van de aanneemsom betaald en is bij het bezoek aan het pand op 27 februari 2019 door [C] geconstateerd dat de bouw niet verder was dan circa 40% en dat deze bovendien veelal ongestructureerd en onoordeelkundig wordt uitgevoerd.
HD betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling. Zij stelt dat er gekeken moet worden naar het gehele bouwcomplex en dat de betalingstermijnen in de pas hebben gelopen met de verrichte werkzaamheden aan het gehele complex.

4.17.

Op grond van artikel 7:767 BW kan een opdrachtgever slechts worden verplicht tot het doen van betalingen die overeenstemmen met de voortgang van de bouw, behoudens een eventueel bedongen storting van een waarborgsom van maximaal 10% van de aanneemsom. Het teveel betaalde geldt als onverschuldigd betaald.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het bij de notaris in depot gestorte bedrag 10% van de aanneemsom of van de koopsom betreft. Wat hier echter ook van zij, ook indien het depot 10% van de aanneemsom betreft, geldt dat [eiser 1] c.s. nog altijd 55% van de aanneemsom – en dus niet 35% zoals HD betoogt – aan HD hebben betaald.

4.18.

[eiser 1] c.s. hebben bij hun akte vermeerdering van eis foto’s van 9 februari 2019 overgelegd waarop duidelijk te zien is dat de daken van hun appartementen niet waterdicht zijn. HD hebben naar aanleiding hiervan tot twee maal toe gesteld dat de daken wel wind- en waterdicht zijn, maar enige onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de daken van de appartementen van [eiser 1] c.s. niet waterdicht zijn. Dit betekent dat bouwtermijn 6, bestaande uit 20% van de aanneemsom, ten onrechte door HD aan [eiser 1] c.s. gefactureerd is en dat de betaling van die factuur door [eiser 1] c.s. onverschuldigd is geschied. De vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, die 10% van de aanneemsom betreft, is alleen al om die reden toewijsbaar. Dat [eiser 1] c.s. zonder protest tot betaling van bouwtermijn 6 zijn overgegaan, kan wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden, nu ter zitting is gebleken dat [eiser 1] c.s. bij de levering van hun appartementsrechten uit onwetendheid tot betaling van drie bouwtermijnen zijn overgegaan.

Opstalverzekering

4.19.

[eiser 1] c.s. vorderen tot slot de afgifte aan de notaris van een afschrift van een deugdelijke opstalverzekering en bewijs van betaling van die verzekering. Zij voeren daartoe aan dat HD ondanks herhaalde verzoeken niet heeft aangetoond dat sprake is van een deugdelijke opstalverzekering en dat de premie voor die verzekering betaald is.
HD meent dat de betreffende vordering moet worden afgewezen en voert daartoe aan dat de originele opstalverzekeringspolis inmiddels aan de VvE en aan de notaris is verstrekt en dat de polis aldaar kan worden ingezien.

4.20.

Op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden is HD gehouden om op verzoek van de koper(s) de polis van de opstalverzekering en een bewijs van betaling van de premie van die verzekering aan de notaris – en dus niet aan de VvE – te verstrekken. Dat de polis inmiddels aan de notaris is verstrekt, blijkt nergens uit, zodat de voorzieningenrechter aan deze stelling voorbij gaat. Dit leidt ertoe dat ook de vordering tot het verstrekken van een afschrift van een deugdelijke opstalverzekering en bewijs van premiebetaling met betrekking tot die verzekering zal worden toegewezen.

Dwangsommen en proceskosten

4.21.

Gelet op de ontstane situatie en de wijze waarop HD omspringt met de belangen van [eiser 1] c.s., ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het toewijzen van de door [eiser 1] c.s. gevorderde forse dwangsommen. Ook aan de vordering tot afgifte van een deugdelijke CAR-verzekeringspolis zal een dwangsom worden gekoppeld, nu [eiser 1] c.s. een groot belang hebben bij een deugdelijke verzekering van het pand en HD haar stelling dat zij geen CAR-verzekering meer kan afsluiten vanwege de stand van de bouw, niet heeft onderbouwd.

4.22.

HD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 99,01

- griffierecht 297,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.376,01

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt HD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van een deugdelijke Construction Allrisk-verzekeringspolis met voldoende dekking met betrekking tot de verbouwing van de Houtmarktschool te Deventer en een bewijs van betaling van de verschuldigde premie te zenden aan Smalbraak Notarissen, kantoorhoudende te 7411 RZ Deventer aan de Boedekerstraat 8, ter attentie van mr.

S. Kuipers, met een gelijktijdig afschrift aan Daniels Huisman Advocaten, kantoorhoudende te 7418 AZ Deventer aan de Gotlandstraat 2, ter attentie van mr. J.S. Staijen, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 1] c.s. gezamenlijk van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00,

5.2.

veroordeelt HD om [E] dan wel [C] te allen tijde onbelemmerde toegang te

geven tot de Houtmarktschool te Deventer, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 1] c.s. gezamenlijk van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00,

5.3.

veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 4] (indexnummer 6) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA8O1 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 4] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00,

5.4.

veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 1] (indexnummer 7) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA801 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 1] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00.

5.5.

veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [eiser 2] (indexnummer 8) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA801 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 2] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00,

5.6.

veroordeelt HD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 4] te betalen een bedrag van € 27.491,50,

5.7.

veroordeelt HD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 2] te betalen een bedrag van € 27.491,50,

5.8.

veroordeelt HD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 27.991,50,

5.9.

veroordeelt HD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van een deugdelijke opstalverzekering met voldoende dekking met betrekking tot de Houtmarktschool te Deventer en een bewijs van betaling van de verschuldigde premie te zenden aan Smalbraak Notarissen, kantoorhoudende te 7411 RZ Deventer aan de Boedekerstraat 8, ter attentie van mr. S. Kuipers, met een gelijktijdig afschrift aan Daniels Huisman Advocaten, kantoorhoudende te 7418 AZ Deventer aan de Gotlandstraat 2, ter attentie van mr. J.S. Staijen, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [eiser 1] c.s. gezamenlijk van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00,

5.10.

veroordeelt HD in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.376,01,

5.11.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2019.

Vordering tot het verlenen van toegang tot de bouwplaats en het opleveren van appartementen in Deventer

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[eiser 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing