ECLI:NL:RBOVE:2019:2451

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/105030 / HA ZA 09-949

Vonnis van 17 juli 2019

in de zaak van

de vennootschap onder firma

[naam VOF] V.O.F.,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

eisende partij,

advocaat: mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,

tegen

publiekrechtelijk lichaam

GEMEENTE DINKELLAND,

gevestigd en kantoorhoudende te Denekamp,

gedaagde partij,

advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.

De weergave van het procesverloop

1. Voor de weergave van het procesverloop moet hier allereerst worden verwezen naar wat daarover staat vermeld in de vonnissen van deze rechtbank van 20 januari 2010, van

26 januari 2011, van 11 januari 2012, van 26 september 2012, van 4 november 2015 en van 4 mei 2016. Voorts is hier relevant hetgeen is besproken op de comparitie van partijen van 19 januari 2016, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2. In het laatste tussenvonnis van 4 mei 2016 is door de rechtbank een deskundigenbericht bepaald ter beantwoording van de in dat vonnis aan de deskundigen gestelde vragen - kort gezegd - ter bepaling van aan de zijde van [naam VOF] gederfde winst/geleden schade. Elke verdere beslissing is door de rechtbank in afwachting van het schriftelijk resultaat van dat deskundigenbericht aangehouden.

3. Het deskundigenbericht is ingekomen op 21 juli 2017. Partijen hadden voordien gebruik gemaakt van de hen door deskundigen gegeven mogelijkheid om schriftelijk te reageren op het concept-rapport van deskundigen.

4. Partijen hebben vervolgens in dit geding nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid om achtereenvolgens op de inhoud van het definitieve deskundigenbericht te reageren met een conclusie. [naam VOF] heeft dat gedaan op 19 september 2018 en de Gemeente op 28 november 2018. Daarna is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak na diverse aanhoudingen is bepaald op heden.

De verdere beoordeling van het geschil

5. Ook hier moet eerst worden verwezen naar voormelde vonnissen van de rechtbank, en wel in het bijzonder naar wat daarin is weergegeven (de standpunten van partijen), is vastgesteld (de feiten waarvan kan worden uitgegaan) en is overwogen en beslist. In vervolg daarop dient thans nog als volgt te worden overwogen en beslist.

6. De hier relevante vonnissen van de rechtbank zijn inmiddels (na hoger beroep en cassatie) onherroepelijk geworden. De integrale ontbinding van de koopovereenkomst van partijen is rechtens dus een feit. De onroerende za(a)k(en) is/zijn terug geleverd en de koopsom is terugbetaald aan [naam VOF] . In rechte is dus komen vast te staan dat de Gemeente toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en ook dat zij aansprakelijk is voor de schade die [naam VOF] door deze wanprestatie en de daardoor gerechtvaardigde ontbinding van die overeenkomst heeft geleden.

7. Wat resteert is de beoordeling van de – bij conclusie na deskundigenbericht weer gewijzigde - vordering van [naam VOF] om de gemeente te veroordelen tot betaling aan haar van een vergoeding voor tekortkomingsschade en ontbindingsschade. Die vordering van [naam VOF] luidt thans als volgt:

- Primair:

de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [naam VOF] van “
De totale winstderving” ad € 8.067.869,- te vermeerderen met de wettelijke rente “
over ieder schadejaar, vanaf 1 juli van het eerste door deskundigen in aanmerking genomen schadejaar tot 1 juli 2020, waarbij de wettelijke rente verschuldigd is over het betreffende jaar” tot de algehele voldoening;

- Subsidiair:

de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [naam VOF] van:

- € 3.354.041 conform de begroting van de deskundigen te vermeerderen met de wettelijke rente “
over ieder schadejaar, vanaf

1 juli van het betreffende jaar”,en vermeerderd met een winstderving van € 659.590 over ieder jaar vanaf 1 januari 2019 dat de fabriek in Almelo nog niet in bedrijf is, vermeerderd met de wettelijke rente over het betreffende jaar vanaf 1 juli;

- € 1.322.392,75 vermeerderd met BTW terzake van extra kosten en vergeefse investeringen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

1 januari na het jaar waarop de betreffende post betrekking heeft (“
zoals blijkend uit productie 3”) met dien verstande dat voor de vordering terzake van investeringsverlies in de droogtrommel de ingangsdatum voor de wettelijke rente gesteld dient te worden “
op de dag waarop deze conclusie genomen wordt”, zijnde 19 september 2018;

- Primair en Subsidiair:

de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [naam VOF] van € 15.161,40 te vermeerderen met BTW terzake van extra kosten (accountant BDO en Royal Haskoning DHV) ter vaststelling van de schade (naar zeggen van [naam VOF] om de rechtbankdeskundigen te “voeden met feiten en argumenten”, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2018.

8. De rechtbank begrijpt voormelde gewijzigde eis van [naam VOF] (“
Voor het overige volhardt [naam VOF] in haar stellingen en vorderingen”) aldus dat zij daarbij handhaaft de volgende reeds eerder door haar ingestelde vorderingen:

- leges, belastingen enz. met betrekking tot de grond: € 19.565,67

- kosten ter vaststelling schade: € 15.000,00

- notariskosten: € 127,17

9. Op geen van deze aldus gevorderde schadecomponenten is al een beslissing genomen door de rechtbank.

10. Door de Gemeente is gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze schadevorderingen, en wel op de wijze zoals staat verwoord/samengevat in overweging 26 van het in deze zaak op 11 januari 2012 gewezen vonnis, alsmede in de conclusie na deskundigenbericht van de zijde van de Gemeente.

11. De rechtbank bouwt voort op hetgeen door haar in het kader van de vaststelling van de schade/schadevergoeding reeds is overwogen en beslist in de overwegingen 2 tot en met 6 van het tussenvonnis van 4 november 2015.

12. De rechtbank heeft het voor haar beoordeling van de ontbindingsschade (gederfde winst) noodzakelijk geoordeeld dat deskundigen worden opgedragen om de omvang van de ontbindingsschade vast te stellen. Daartoe heeft de rechtbank in het tussenvonnis van

10 augustus 2016 de vragen geformuleerd die de deskundigen in het kader van de hen gegeven opdracht hebben te beantwoorden.

13. De deskundigen hebben in de conclusie van hun deskundigenbericht van 21 juli 2017 de vragen van de rechtbank als volgt beantwoord:

“
a. Ja, deskundigen begroten de door [naam VOF] gedurende de schadeperiode (2010-2019) gederfde winst op € 3.354.041,-.

b. Deskundigen hebben voornoemde winstderving begroot op basis van een vergelijking van de hypothetische situatie dat de koopovereenkomst met de gemeente perfect zou zijn uitgevoerd met de door de ontbinding ingetreden daadwerkelijke situatie.

c. Naar het oordeel van deskundigen zal [naam VOF] voordeel kunnen genieten van de productie in Almelo (“de nieuwe situatie”) tot een bedrag van € 1.306.400,-. Voor de motivering verwijzen deskundigen naar paragraaf 5.5. van dit advies. Per saldo resteert daarmee voor [naam VOF] een inkomensschade van € 2.047.641,-.

d. Deskundigen hebben in het kader van de door hen uitgevoerde concrete schadeberekening de schadeperiode gesteld op de periode van januari 2010 (= veronderstelde datum van aanvang productie in Ootmarsum) tot en met december 2018 (=veronderstelde datum aanvang productie in Almelo).

e. Deskundigen verwijzen hiervoor naar de paragrafen 5.2. tot en met 5.5. van dit advies.

f. Volgens deskundigen zijn er naast/buiten hetgeen zij in dit advies reeds hebben overwogen geen specifieke elementen die zij nog aan partijen en de rechtbank ter overweging willen meegeven, en evenmin overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn.”.

14. De rechtbank heeft vervolgens te oordelen of en in hoeverre zij deze (eind)conclusies van de deskundigen tot de hare maakt.

15. De rechtbank stelt vast dat de deskundigen naar beste kunnen inhoud hebben gegeven aan het in het vonnis van 4 november 2015 in overweging 5 verwoorde uitgangspunt van de rechtbank dat de schade moet worden vastgesteld door een vergelijking van de hypothetische situatie dat de koopovereenkomst met de Gemeente perfect zou zijn uitgevoerd, met de door de ontbinding van die overeenkomst ingetreden daadwerkelijke situatie. Voor zich spreekt dat de invulling van die hypothetische situatie niet op dezelfde zekerheden kan worden gebaseerd als een werkelijke situatie. Zulks ligt in de risicosfeer van de Gemeente (HR 15 mei 1998, NJ 1998/624, r.o. 3.5.2.).

16. De daadwerkelijke situatie is (ook) geweest dat die integrale ontbinding per 6 mei 2009 eerst is geëffectueerd op 1 februari 2012 door terugbetaling aan [naam VOF] van de koopsom (met terug levering van het betreffende perceel grond aan de Gemeente) en dat de juistheid van een en ander eerst in 2015 onherroepelijk in rechte is komen vast te staan. Deskundigen hebben ook dit meegenomen in hun rapportage.

17. In het rapport van de deskundigen zijn de feitelijke vaststellingen, bevindingen en conclusies van de deskundigen verwoord onder de hoofden “
5.2. (hypothetische) situatie: fabriek op locatie in Ootmarsum”, “
5.3 situatie na ontbinding koopovereenkomst c.a.”, “
5.4 Voordeelverrekening”, en onder “
5.5. Eigen schuld/schadebeperkingsplicht [naam VOF]”.

De rechtbank kan zich in belangrijke mate daarin vinden en zal eerst duiden wat daarvan door de rechtbank integraal wordt onderschreven en dus wordt overgenomen in haar beoordeling. Daarna zal de rechtbank in overweging 22 e.v. uiteenzetten waar en waarom zij in haar beoordeling op een aantal hierna specifiek aan te duiden onderdelen gaat afwijken van wat door de deskundigen is geadviseerd.

18. De rechtbank maakt de volgende feitelijke vaststellingen, bevindingen en conclusies van de deskundigen tot de hare en neemt die hier dus over in haar beoordeling:

- dat [naam VOF] (in de hypothetische situatie, te weten zonder wanprestatie van de Gemeente) op zijn vroegst per 1 januari 2010 de productie in Ootmarsum had kunnen starten, en dus eerst vanaf dat moment “inkomsten/winst” had kunnen genereren;

- dat [naam VOF] in de loop van 2008/2009 voldoende zekerheid had kunnen krijgen over de levering van voldoende biomassa van voldoende kwaliteit als grondstof voor haar productie;

- dat [naam VOF] in de loop van 2008/2009 voldoende zekerheid had kunnen krijgen over de afzet van 50.000 tot 90.000 ton houtpellets van industriekwaliteit vanaf begin 2010, waarbij naar verwachting [naam VOF] zich dan wel in het eerste jaar een prijskorting van 10% en in het tweede productiejaar van 5% had moeten laten welgevallen om een groeiende positie in de markt van biopellets te verkrijgen;

- dat daarom aannemelijk is te achten dat [naam VOF] eind 2008 zekerheid had gehad over een adequate financiering van de door haar beoogde investering, vereist voor de feitelijke bouw van de fabriek en bijbehorende installaties, welke bouw eind 2009 opgeleverd had kunnen worden (bouwtijd 12 maanden);

- dat [naam VOF] begin 2010
(ook)had kunnen beschikken over de techniek die nodig was om de aan haar geleverde biomassa om te zetten in houtpellets van industriekwaliteit (maximaal 3% asgehalte), en vanaf omstreeks 2013, in houtpellets van EN Plus A2-kwaliteit;

- dat [naam VOF] indachtig een en ander in de loop van 2008 een voldoende solide businesscase had kunnen opstellen/presenteren. Het wordt aannemelijk geacht dat [naam VOF] op basis van die businesscase dan eind 2008 zekerheid had gehad over een adequate financiering van de door haar beoogde investering. Vervolgens had dan opdracht gegeven kunnen worden voor de bouw van deze fabriek in Ootmarsum, die dan vervolgens eind 2009 had kunnen worden opgeleverd. Dit met dien verstande dat met een noodvoorziening de stroomvoorziening tot 26 maart 2010 kon worden gewaarborgd, na welke datum een adequate reguliere elektriciteitsvoorziening aanwezig mocht worden verondersteld (volgens Essent kon daarop eerst worden gerekend 1,5 tot 2 jaren na de opdrachtverlening);

- dat [naam VOF] in het eerste jaar van productie (2010) had kunnen rekenen op:

- inkoop van 100.000 ton geschikte biomassa tegen een prijs van omstreeks € 31,86 /ton bij een vochtpercentage van 46;

- een afname door Electrabel van 70.000 ton;

- een verkoopprijs van € 123,50/ton (af fabriek);

- dat [naam VOF] in het tweede jaar van productie (2011) had kunnen rekenen op:

- inkoop van 140.000 ton geschikte biomassa tegen een prijs van omstreeks € 39,47 /ton bij een vochtpercentage van 46;

- een afname door Electrabel van 70.000 ton;

- een verkoopprijs van € 123,50/ton (af fabriek);

- dat [naam VOF] in het derde jaar van productie (2012) had kunnen rekenen op:

- inkoop van 180.000 ton geschikte biomassa tegen een prijs van omstreeks € 40,71/ton bij een vochtpercentage van 46;

- een afname door Electrabel van 90.000 ton;

- een verkoopprijs van € 131,--/ton (af fabriek);

- dat [naam VOF] vanaf omstreeks 2013 naar verwachting de techniek voor het produceren van houtpellets zodanig had kunnen optimaliseren dat zij vanaf januari 2013 ook houtpellets had kunnen leveren van EN Plus A2-kwaliteit, welke kwaliteit geschikt is voor het gebruik in verwarmingsinstallaties van bedrijven en instellingen (bijvoorbeeld zwembaden). Het is aannemelijk te achten dat [naam VOF] vanaf 2013 een deel van haar productiecapaciteit zou hebben ingezet voor de productie van houtpellets van EN Plus A2-kwaliteit voor levering in Duitsland, alwaar daarmee een hogere opbrengst van € 15,-/ton viel te realiseren. Om aldus de Duitse markt te kunnen binnendringen had [naam VOF] wel enige korting op de marktprijs moeten toestaan, door in het eerste jaar (2013) een prijs te hanteren van € 128,- /ton (bij een afname van 15.000 ton; marktprijs was toen; € 143,-/ton), in het tweede jaar (2014) van

€ 139,-/ton (bij een afname van 30.000 ton) en in 2015 van € 163,-/ton (bij een afname van 45.000 ton);

- dat voorts bij de bepaling van de afname rekening moet worden gehouden met het feit dat de centrale van Electrabel per 1 januari 2016 is gesloten. In de periode vanaf die datum had [naam VOF] uitsluitend pellets kunnen produceren en leveren van EN Plus A2-kwaliteit voor de verwarming van gebouwen, en vooral voor de Duitse markt. Aannemelijk is te achten dat [naam VOF] haar volledige productiecapaciteit hiervoor had kunnen inzetten. Rekening houdend met de scherpe daling van houtpelletprijzen in 2016, moet worden aangenomen dat [naam VOF] in 2016 90.000 ton houtpellets had kunnen produceren en verkopen voor een prijs van gemiddeld € 126,-/ton, in 2017 90.000 ton voor een prijs van gemiddeld € 136,-/ton en in de eerste helft van 2018 45.000 ton voor een prijs van gemiddeld € 136,-/ton;

- dat [naam VOF] in de jaren 2009 tot en met 2015 blijkens haar jaarstukken geen of nauwelijks inkomsten heeft gehad; de kosten hadden in die jaren vooral betrekking op ontwikkel- en algemene kosten;

- dat [naam VOF] na de ontbinding van de koopovereenkomst met de Gemeente haar activiteiten om te komen tot de ontwikkeling/bouw van de fabriek in Almelo heeft geïntensiveerd door het aanvragen van (actuele) vergunningen, het maken van afspraken met (potentiële) financiers en met leveranciers en afnemers, en door te onderhandelen over de voorwaarden van aankoop/erfpacht van de locatie in Almelo;

- dat bij de vaststelling of door [naam VOF] hier te waarderen voordeel in de zin van artikel 6:100 Burgerlijk Wetboek is genoten, door deskundigen het volgende is vastgesteld:

- dat niet is komen vast te staan dat de kosten van de bouw van de fabriek in Almelo lager zijn dan de bouwkosten in Ootmarsum;

- dat uitgaande van een fabriek met dezelfde capaciteit en specificaties,

niet aannemelijk is dat vanaf januari 2019 in de fabriek in Almelo hogere opbrengsten kunnen worden gerealiseerd dan met de beoogde fabriek in Ootmarsum;

- dat [naam VOF] voordeel kan realiseren doordat zij de volledige productiecapaciteit in de fabriek in Almelo eerder/sneller kan benutten dan dat in de fabriek in Ootmarsum had gekund. Dit door de veel langere voorbereiding en testperiode en de toegenomen kennis en ervaring bij de toeleveranciers. Naar schatting van de deskundigen zal [naam VOF] hierdoor in de eerste twee jaren 40.000 ton meer kunnen produceren en afzetten dan [naam VOF] zou hebben kunnen produceren en afzetten in de eerste twee jaren productie in Ootmarsum. Dit leidt volgens deskundigen tot een voordeel - in de zin van minder winstderving - van € 1.306.400,- (zie bijlage A sub k bij het deskundigenbericht);

- dat van andere hier relevante voordelen van [naam VOF] in genoemde schadeperiode niet is gebleken;

19. Zoals hiervoor is overwogen, kan de rechtbank zich verenigen met de hiervoor in overweging 18 weergegeven bevindingen en conclusies van de deskundigen en maakt zij die tot de hare. De deskundigen hebben met hun kennis van (bio)energiemarkt een goed en realistisch standpunt kunnen innemen over de “gederfde winst”. De rechtbank is van oordeel dat deskundigen daarbij niet “buiten hun opdracht” c.q. te ver zijn gegaan, gelijk namens de Gemeente is aangevoerd. Deskundigen hebben op een voor de rechtbank inzichtelijke en acceptabele wijze een zo nauwkeurig mogelijke inschatting gegeven van de meergenoemde hypothetische situatie; de daartoe gehanteerde uitgangspunten zijn adequaat gemotiveerd.

20. Deze beoordeling kan niet los worden gezien van het feit dat de rechtbank bij de begroting van schade nu eenmaal de nodige vrijheid toekomt, waarbij desgewenst kan worden voorbijgegaan aan de regels van civielrechtelijk bewijsrecht. Artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek bepaalt niet voor niets dat de rechter zo nodig de omvang van de schade zelfs mag schatten. Deskundigen hebben deels van die mogelijkheid gebruik gemaakt, en de rechtbank onderschrijft die schattingen en neemt die hier over; een en ander zoals hiervoor reeds is weergegeven. Dit geldt in het bijzonder ook voor de waardering door de deskundigen van “het voordeel” dat [naam VOF] moet kunnen genieten doordat de productiecapaciteit in Almelo sneller en beter kan worden benut dan in de fabriek in Ootmarsum. Ook dit betreft een (in)schatting die door de rechtbank geheel wordt overgenomen, en welk voordeel wel degelijk is te relateren aan “de normschending”, waardoor de eerdere bouw in Ootmarsum niet door kon gaan en (veel) latere nieuwbouw elders noodzakelijk is geworden, met dit bijkomende voordeel voor [naam VOF] . Het standpunt van [naam VOF] dat dit voordeel geheel of grotendeels buiten beschouwing moet worden gelaten, wordt dus niet door de rechtbank gedeeld.

21. De rechtbank onderschrijft (dus) niet de juistheid van het standpunt van [naam VOF] dat in de jaren 2010 en 2011 alsnog moet worden uitgegaan van een afzet van 90.000 ton per jaar. Gelijk door de deskundigen is uiteengezet, is veeleer aannemelijk dat [naam VOF] in die jaren “moest groeien in de markt” hetgeen kennelijk alleen kon lukken door de hiervoor geduide prijskortingen toe te passen om juist daardoor vraag te creëren/te verleggen. Er was toen kennelijk niet sprake van zo’n gat in de markt dat een ongebreidelde vraag mocht worden verondersteld. Daarbij komt dan ook nog eens dat aangenomen mag worden dat [naam VOF] in die beginfase ook nog ervaring moest opbouwen opdat een voldoende mate van productie werd gerealiseerd. Een en ander nog los van de omstandigheid dat ook het verkrijgen van de vereiste hoeveelheid grondstoffen “inwerktijd“ zou hebben vereist. Ook daarop wordt met reden gehint door de deskundigen.

22. Een aantal andere bevindingen en conclusies van de deskundigen wordt door de rechtbank niet (geheel) gedeeld en daarom is zij van oordeel dat (deels) anders moet worden beslist dan door de deskundigen is geconcludeerd. Voor een goed begrip oordeelt de rechtbank het relevant dat eerst die hier relevante standpunten van de deskundigen worden weergegeven, opdat duidelijk kan worden gemaakt waarom en in hoeverre de rechtbank van oordeel is dat anders – te weten in (deels) afwijkende zin – moet worden beslist. Die andere bevindingen/conclusies van de deskundigen luiden voor zover hier relevant als volgt:

- dat [naam VOF] naar zeggen van de deskundigen eerst met ingang van 1 januari 2019 - en dus niet eerder - een vergelijkbare winst in Almelo had kunnen genereren. Daarom moet de (maximale) duur van “de schadeperiode” volgens deskundigen worden bepaald op een periode van 9 jaren, te weten vanaf 1 januari 2010 (de vroegst mogelijke datum van de start van de productie in Ootmarsum; waarbij dus ten nadele van [naam VOF] niet wordt gekozen voor de eerder door de rechtbank als “
moment voor de schadebepaling” geduide datum van 6 mei 2009) tot de (naar zeggen van deskundigen in redelijkheid te mogen veronderstellen) datum van de start van de productie in Almelo, te weten 1 januari 2019;

- dat op basis van voormelde uitgangspunten het bedrijfsresultaat (“de gederfde winst”) over de periode van januari 2010 tot en met december 2018, dat [naam VOF] zou hebben kunnen realiseren met de productie van houtpellets in de fabriek te Ootmarsum, door deskundigen wordt berekend op € 3.354.041,- (zie voor de berekening de bijlagen C, D en E bij het rapport van de deskundigen);

- dat eerst medio 2018 [naam VOF] de fabriek op de locatie in Almelo in productie had kunnen nemen, en wel voor 90% van de productiecapaciteit voor de productie van houtpellets van industriekwaliteit en voor omstreeks 10% voor de productie van houtpellets van EN Plus A2-kwaliteit;

- dat [naam VOF] alsnog (in plaats van afnemer Eneco), heeft gekozen voor afnemer [X] Investment BV om de aanvaardbare redenen van meer zekerheid, een betere prijs en een beter toekomstperspectief. Op basis van dit contract kan per 1 januari 2019 worden gestart met de productie van houtpellets in Almelo;

- dat [naam VOF] niet haar schade heeft kunnen voorkomen of beperken (artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek). Niet is naar zeggen van deskundigen komen vast te staan dat [naam VOF] de fabriek in Almelo eerder had kunnen bouwen c.q. eerder productie gereed had kunnen maken. Voor die conclusie zijn naar zeggen van de deskundigen in het bijzonder de volgende omstandigheden redengevend gebleken:

- [naam VOF] heeft eerst in februari 2012 de koopsom terugontvangen en heeft daarom tot die datum geen mogelijkheid gehad om elders een kavel te kopen en (potentiële) financiers te interesseren voor de financiering van een fabriek;

- reeds in 2012 was bekend dat de MEP-subsidie voor de kolencentrale van Electrabel in Nijmegen zou eindigen, en dat mede daarom deze centrale per 1 januari 2016 zou worden gesloten;

- [naam VOF] had in 2012 en volgende jaren geen zicht op een of meer langlopende afnamecontracten voor houtpellets van industriekwaliteit en evenmin (vanaf omstreeks 2013) op afnamecontracten voor houtpellets van hogere kwaliteit waarmee de capaciteit van de fabriek gegarandeerd had kunnen worden, en dat daarom [naam VOF] in die jaren ook geen financiering van/voor de fabriek in Almelo had kunnen krijgen;

- volgens de deskundigen is de conclusie gerechtvaardigd dat [naam VOF] niet in staat is geweest om de fabriek in Almelo eerder te bouwen. [naam VOF] heeft daarmee niet haar schade kunnen voorkomen/beperken;

- dat het volgens deskundigen in de rede ligt om de (gevorderde) wettelijke rente toe te kennen over de geleden schade per kalenderjaar, en wel steeds per 1 juli van het betreffende schadejaar tot de dag van de betaling.

23. De afwijking van wat de deskundigen hierover hebben geadviseerd zit met name hierin dat rechtbank van oordeel is dat per juli 2017 in redelijkheid geen schade in de vorm van winstderving meer kan worden toegerekend aan de gemeente, omdat die schade per mei 2009 niet als voorzienbaar is te kenschetsen. In rechte mag worden aangenomen dat in casu voorzienbaar was dat [naam VOF] in elk geval per juli 2017 haar fabriek in Almelo gerealiseerd zou (kunnen) hebben. Dit oordeel hangt samen met de bijzondere aard van de gestelde schade, te weten in hoofdzaak winstderving. Een in hoofdzaak daarop gebaseerde schadevordering noopt nu eenmaal tot bijzondere voorzichtigheid voor wat betreft de vaststelling van het moment waarna gederfde winst niet meer als schade kan worden toegerekend aan de wanpresterende wederpartij. Zulks in het bijzonder in een situatie zoals die zich hier heeft voorgedaan, waarbij de Gemeente zich tal van inspanningen heeft getroost om “ [naam VOF] binnen haar gemeentegrenzen te halen”, maar waarbij de betreffende kavel(s) aan [naam VOF] zijn verkocht en geleverd zonder wetenschap te hebben van de planologische verplichtingen die meebrachten dat beduidend minder kon worden bebouwd/gebruikt dan de bedoeling van partijen was. In rechte is uitgemaakt dat het hier een ernstige tekortkoming van de gemeente betreft, in hoofdzaak veroorzaakt door (juridische) onwetendheid (hetgeen wel voor haar risico komt), maar dus niet door bewust handelen.

24. De rechtbank oordeelt daartoe het volgende in het bijzonder redengevend:

- in het kader van toerekening naar billijkheid en voorzienbaarheid van de schade handhaaft de rechtbank haar oordeel dat als “
moment voor de schadebepaling” heeft te gelden de eerder door de rechtbank geduide datum van 6 mei 2009. Dat naar zeggen van de deskundigen als de vroegst mogelijke datum van de start van de productie in Ootmarsum heeft te gelden 1 januari 2010, doet aan voormeld uitgangspunt van de rechtbank voor de voorzienbaarheid en toerekenbaarheid niet af;

- gesteld noch gebleken is dat [naam VOF] in de jaren na 2012 (in welk jaar zij de koopsom voor de kavel(s) van de gemeente terugbetaald had gekregen), geen (deel) financiering voor de (aanvang van de) bouw van de fabriek in Almelo heeft kunnen krijgen. In het bijzonder is niet gebleken van inspanningen van [naam VOF] in de jaren 2012 – 2015 om alsnog een (deel)financiering te verkrijgen. Het standpunt van [naam VOF] inhoudende dat zij in de loop van 2016 er (alsnog) in is geslaagd met diverse financiers principe afspraken te maken over de financiering van de fabriek in Almelo, is door [naam VOF] niet gestaafd en het bestaan van dergelijke afspraken is gemotiveerd betwist door de Gemeente. Ook deskundigen hebben geen duidelijkheid weten bij te brengen over het bestaan van dergelijke (principe) afspraken van [naam VOF] met financiers. Kennelijk heeft [naam VOF] er voor gekozen om (de uitvoering) van haar vestigingsplannen elders, in elk geval te bevriezen totdat in 2015 door de Hoge Raad tussen partijen is beslist. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank te ver om die periode in dit kader bij de bepaling van de voorzienbaarheid en toerekenbaarheid volledig ten nadele te laten komen van de Gemeente door winstderving ten gevolge van in die periode ontstane vertraging volledig als schade te honoreren;

- door deskundigen wordt de keuze van [naam VOF] voor afnemer [X] op juistheid onderschreven, zonder dat daarbij duidelijk wordt gemaakt of het ook redelijk is dat [naam VOF] juist daarom eerst per 1 januari 2019 kan gaan starten met de productie van houtpellets in Almelo. Aldus is opengebleven de mogelijkheid dat [naam VOF] haar productiecapaciteit (deels) ook al eerder had kunnen benutten. Niet is in te zien waarom dit welbewust opschuiven van de productie in de tijd volledig ten laste van de Gemeente moet worden gebracht. Dit opschuiven was in elk geval niet in deze sterke mate voorzienbaar per mei 2009;

- de conclusie van deskundigen dat vast is komen te staan dat [naam VOF] de fabriek in Almelo niet eerder had kunnen bouwen c.q. eerder productie gereed had kunnen maken dan per 1 januari 2019, is naar het oordeel van de rechtbank niet met die stelligheid te trekken uit de voorliggende feiten.

- tot op heden is en blijft in dit geding onduidelijk of [naam VOF] daadwerkelijk is gestart met de bouw van de beoogde fabriek in Almelo (of elders). De Gemeente wijst er bij wijze van verdediging terecht op dat nog steeds de kans bestaat dat [naam VOF] helemaal niet meer overgaat tot de bouw van een dergelijke fabriek, en het laat bij de uitkomst van dit geding. Mocht een dergelijke overtuiging van [naam VOF] in de loop van de jaren zijn gegroeid, dan gaat het hier niet aan de daaruit volgende ogenschijnlijke vertraging van de opstart van de bouw in Almelo via toekenning van winstderving tot 1 januari 2019 (volledig) als schade ten laste te laten komen van de Gemeente. Ook hier speelt de voorzienbaarheid en/of toerekenbaarheid van de schade een belangrijke rol in het voordeel van de Gemeente;

- door [naam VOF] is in dit geding (ook) als reden voor de opschorting van de bouw geduid het feit dat “nieuwe technieken zijn ontwikkeld” die [naam VOF] kennelijk zo belangrijk heeft geoordeeld dat [naam VOF] die heeft willen meenemen in de bouw van de fabriek (en dus ook in de daartoe vereiste milieuvergunning). Het om die reden vooruitschuiven van de bouw van de fabriek is een omstandigheid waarvoor het ondernemersrisico in beginsel geheel bij [naam VOF] ligt, en welk risico zich in het kader van deze beoordeling niet laat vertalen in een hogere schade. Immers is het intreden daarvan niet (langer) te relateren aan het schadeveroorzakende feit, maar aan eigen ondernemerskeuzes van [naam VOF] , die kennelijk (steeds) nog even wilde wachten met de bouw van de fabriek
ookom die laatste technologische- en marktontwikkelingen daarbij binnen te kunnen halen. [naam VOF] laat na om dit gestelde adequaat in de tijd te plaatsen, reden voor de rechtbank om aan te nemen dat het effectief kunnen zijn voor [naam VOF] van het vooruitschuiven van de bouw van deze fabriek, mogelijk in de gehele periode van 2015 – 2018 een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld bij haar afweging om geen haast met de beoogde nieuwbouw te betrachten;

- hetzelfde geldt voor het niet verkrijgen door [naam VOF] van de SDE-subsidie en het (nog) niet aantoonbaar emissie-vrij kunnen gaan produceren; ook die omstandigheden liggen geheel in de risicosfeer van [naam VOF] . Een en ander is inherent aan het willen opstarten van een “experimentele fabriek”.

25. Deskundigen gaan aan het punt van toerekening naar redelijkheid voorbij. Daarbij verdient overweging dat de rechtbank de deskundigen ook niet heeft geholpen door hierover voorafgaand aan de opdracht aan deskundigen een (voorlopig) oordeel te vormen en “mee te geven”, dat als uitgangspunt voor deskundigen had te gelden. Deskundigen hadden aldus beschouwd in feite ook tot taak om omstandigheden/feiten te analyseren op basis waarvan de rechtbank hier alsnog kan oordelen over voorzienbaarheid en toerekenbaarheid van de schade.

26. Door [naam VOF] is het standpunt ingenomen dat in plaats van de door de deskundigen geduide schadeperiode van 9 jaren alsnog een schadeperiode van 10,5 jaren moet worden gehanteerd. Dit omdat naar zeggen van [naam VOF] de bouw van de fabriek in Almelo eerst had kunnen starten in januari 2019 en die fabriek (daarom) eerst medio 2020 gereed zal kunnen zijn. De rechtbank neemt om redenen als voormeld dat standpunt van [naam VOF] dus niet over en vindt juist reden om per 1 juli 2017 geen winstderving als schade toe te kennen aan [naam VOF] .

27. Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat de rechtbank het verweer van de Gemeente verwerpt dat de inkomensschade niet voor de geduide duur van de schadeperiode tot 1 juli 2017 kan worden toegerekend aan het schade toebrengende feit en dat die aldus vastgestelde schade zich niet verhoudt tot de eis dat op basis van een redelijke toerekening moet worden bepaald welke schade toerekenbaar is aan de aansprakelijke partij, in casu de Gemeente. In dit verband verdient tevens overweging dat [naam VOF] eerst omstreeks 7 jaren geleden de koopsom heeft terugontvangen van de Gemeente en zij eerst omstreeks 4 jaren geleden de bevestiging heeft gekregen dat de ontbinding van de koopovereenkomst in rechte vast staat. Aldus is met name door toedoen van de Gemeente - die zich immers tevergeefs heeft bediend van alle ten dienste staande rechtsmiddelen om, kort gezegd, de ontbinding van de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende schadeplichtigheid te voorkomen - sprake geweest van een tot in 2015 voortdurende onzekere situatie waarin tot dan toe van [naam VOF] in redelijkheid geen meer en snellere stappen mochten en konden worden verwacht om haar fabriek elders van de grond te krijgen. De rechtbank is van oordeel dat [naam VOF] tot de datum van het arrest van de Hoge Raad geen traagheid kan worden verweten in die mate dat per een moment eerder dan 1 juli 2017 haar inkomensschade in redelijkheid niet meer kan worden toegerekend aan de schadeveroorzakende gedraging(en) en dus aan de Gemeente.

28. Daarbij komt dat uit de berekeningen van de deskundigen volgt dat lang niet in alle jaren (in de schadeperiode) door [naam VOF] inkomensschade kan zijn geleden, omdat zij ook bij het doorgaan van de bouw en de start van de fabriek in Ootmarsum, zo zeer kosten had moeten maken dat geen winst maar juist (te verrekenen) verlies zou zijn gemaakt. Dit alles is door de deskundigen - en dus ook in het voordeel van de Gemeente - meegenomen in de vaststelling van de totale schade geleden over de meergenoemde schadeperiode.

29. Overweging verdient nog dat er geen reden (meer) is om [naam VOF] nog opdracht te geven tot het leveren van bewijs van conditio-sine-qua-non-verband, gelijk namens de Gemeente bij wijze van verweer is aangevoerd.

30. Indachtig het hiervoor overwogene moet aan de hand van de door de rechtbank als deugdelijk te bestempelen berekeningen van de deskundigen in Bijlage C, het daarin berekende totaalbedrag van € 3.354.041,- wegens gederfde winst in de schadeperiode januari 2010 tot en met december 2019 worden verlaagd met:

- voor 2017: 50% (immers niet voor de periode van 1 juli tot en met 31 december 2017) van € 659.590,- = € 329.795;

- voor geheel 2018: met € 659.590,-.

31. Dit levert voor de periode van 2010 tot 1 juli 2017 een totaalbedrag aan gederfde winst op van € 3.354.041,- minus € 329.795 en minus € 659.590,- = € 2.364.656,-. Van dat bedrag moet worden afgetrokken het bedrag van € 1.306.400,- wegens het door de deskundigen op geld gewaardeerde economische voordeel van het bouwen/verkrijgen van en het produceren met een nieuwe fabriek. Dit levert op een ten laste van de gemeente toe te wijzen schadebedrag van € 1.058.256,-.

32. Door [naam VOF] is verzocht om een extra vergoeding voor schade ad € 300.000,- toe te wijzen vanwege het niet meer kunnen gebruiken van een destijds op voorhand door [naam VOF] reeds ingekochte droogtrommel, die thans niet meer kan worden hergebruikt in de fabriek in Almelo omdat deze niet meer voldoet aan de eisen van een duurzaam droogproces. De rechtbank zal dit verzoek niet honoreren. Dit allereerst omdat de gestelde schade (in de vorm van versnelde afschrijving) zich nog niet aantoonbaar heeft gerealiseerd. Bovendien laat een dergelijke schade zich in niet onbelangrijke mate (eventueel alsnog) compenseren met de winst voor belastingen. Ook daarover wordt door [naam VOF] in dit geding geen informatie verschaft. Daarbij komt dat deze vroegtijdige investering door [naam VOF] , ruim voordat met de bouw van de fabriek in Ootmarsum had kunnen worden begonnen, zich in termen van causaliteit niet laat relateren aan de meergenoemde normschending van de Gemeente. Veeleer is hier sprake van door [naam VOF] genomen ondernemersrisico om reeds toen een dergelijke droogtrommel naar de maatstaven van de toenmalige techniek aan te schaffen, met alle onzekerheden en afschrijvingsrisico’s van dien.

33. Voor tekortkomingsschade vordert [naam VOF] :

- leges, belastingen (“enz”) met betrekking tot de grond: € 19.565,67

- transportkosten droogtrommel: € 7.300,--

- kosten ter vaststelling schade: € 15.000,--

- notariskosten: € 127,17

34. Niet is gemotiveerd weersproken dat deze bij aanvang van dit geding reeds aldus gestelde en gevorderde schade zich leent voor toewijzing.

35. Ook leent zich voor toewijzing als schade het door [naam VOF] eerst na het deskundigenbericht gevorderde bedrag van € 15.161,40 exclusief BTW. De tevens daarover gevorderde BTW is geen schade omdat [naam VOF] die kan verrekenen met ontvangen BTW. Genoegzaam is door [naam VOF] aannemelijk gemaakt dat zij die kosten voor haar accountant BDO en Royal HaskoningDHV heeft moeten maken, om het door de rechtbank opgedragen deskundigenbericht “te voeden met feiten en argumenten”. Ook hier geldt dat de verschuldigdheid van deze later gemaakte kosten als schade niet gemotiveerd is betwist door de Gemeente.

36. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum staat vermeld. De rechtbank wijkt hier dus af van het daarover door de deskundigen ingenomen standpunt. Dat standpunt van deskundigen verdient overigens ook geen navolging om reden dat de berekende gederfde winst als schadebedrag te relateren aan een toerekenbaar tekortschieten van de Gemeente in 2009 zich niet laat verdelen over alle “schadejaren”, ook omdat er jaren zijn (zie bijlage C bij het deskundigenbericht) waarin - kort gezegd - geen winst is misgelopen.

37. De Gemeente dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding (in eerste aanleg) aan de zijde van [naam VOF] zijn gevallen.

Rechtdoende:

De rechtbank:

I. veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [naam VOF] van:

- € 1.058.256,-;

- € 19.565,67;

- € 7.300,--;

- € 15.000,--;

- € 127,17,

al deze bedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 25 augustus 2009, tot de dag van de algehele voldoening;

- € 15.161,40,

te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 september 2018 (zijnde de datum van indiening door [naam VOF] van de conclusie na deskundigenbericht, met daarin deze vordering) tot de dag van de algehele voldoening;

II. veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [naam VOF] van de aan die zijde in dit geding (in eerste aanleg) gevallen kosten, welke kosten worden begroot op in totaal € 87.692,25 (te weten voor advocaatkosten 12,5 punten a € 3.856,-- = € 48.200,--; voor griffierecht:

€ 4.938,-- en voor kosten deskundigenbericht € 69.108,49 : 2 = € 34.554,25);

III. verklaart de betalingsveroordelingen onder I en II uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door de mrs. M.L.J. Koopmans, H. Bottenberg-van Ommeren en
M. van der Wall Bake in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.