ECLI:NL:RBOVE:2019:304

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/227264 / KG ZA 19-5

Vonnis in kort geding van 29 januari 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KELVION B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

hierna te noemen Kelvion,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen [eiser 2] ,

eisers,

advocaat mr. M. Margadant te Arnhem,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TCPM OOST B.V.,

kantoorhoudende te Hengelo (O),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TCPM MIDDEN B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagden,

ter zitting vertegenwoordigd door de heer [A] , businessunitmanager en bijgestaan door mr. M.J.S. Joosten, bedrijfsjurist.

Eisers gezamenlijk zullen hierna ‘Kelvion c.s.’ genoemd worden en gedaagden gezamenlijk zullen hierna ‘TCPM’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 11 januari 2019 met de producties 1 tot en met 6
de brief van mr. Joosten van 18 januari 2019 met de producties 1 tot en met 16
de mondelinge behandeling
de pleitnota van TCPM.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Kelvion is een fabrikant van warmtewisselaars (koeltechniek en klimaatregeling) en biedt oplossingen voor industriële toepassingen, waaronder transport, energie, olie en gas, zware industrie, chemie en scheepvaart.

2.2.

TCPM is een ingenieurs- en adviesbureau dat voornamelijk actief is in de industrie met ruim 200 medewerkers en vijf vestigingen in Nederland.

2.3.

TCPM is Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs)-geregistreerd.

2.4.

Kelvion heeft een overeenkomst van opdracht gesloten met TCPM Oost (hierna: de overeenkomst van opdracht). In de overeenkomst van opdracht van 20 april 2018 staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“
(…)

OMSCHRIJVING VAN DE PROJECTOPDRACHT

Voor een project gedurende ongeveer 5 weken detailleren van onderdelen van een koeltoren

[eiser 2] zal als mechanical engineer verantwoordelijk zijn voor het uitvoeren van de specialistische werkzaamheden. (…)

TCPM Oost (…) heeft de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en de continuïteit van de werkzaamheden bij Kelvion B.V. (…) en houdt te allen tijde de leiding en toezicht over haar medewerker die het project uitvoert.

(…)

OVERNAMEBEDING

Kelvion onthoudt zich van het in dienst nemen van [eiser 2] en zal [eiser 2] niet via derden werkzaamheden laten uitvoeren. In geval van overtreding is de opdrachtgever aan TCPM een direct opeisbare boete verschuldigd ter grootte van (…)”.

2.5.

[eiser 2] is in de functie van mechanical engineer gedetacheerd bij Kelvion.

2.6.

[eiser 2] heeft voor de duur van twaalf maanden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met TCPM Midden (hierna: de arbeidsovereenkomst), ingaande op

15 januari 2018. In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover hier relevant:

“
(…)

Werknemer treedt bij werkgever in dienst in de functie van mechanical engineer.

(…)

NON-RELATIEBEDING

Artikel 18.

Het is werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan na beëindiging van de dienstbetrekking voor eigen rekening, in rechtstreeks dienstverband of via een andere werkgever werkzaamheden te verrichten ten behoeve van opdrachtgevers van werkgever alsmede aan werkgever gelieerde ondernemingen, waarvoor hij in dienst van werkgever gedurende de dienstbetrekking werkzaamheden heeft verricht. Het verbod geldt gedurende twaalf maanden na beëindiging van de dienstbetrekking.

Bij overtreding van deze bepaling is de werknemer zonder sommatie of ingebrekestelling aan werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd van (…)”
.

2.7.

Bij emailbericht van 23 november 2018 heeft Kelvion aan TCPM het volgende, voor zover hier relevant, bericht:

“
(…) Bijgaand nog ter bevestiging de afspraak die [B] afgelopen woensdag is overeengekomen, dat ter afronding van het project de inleentermijn t/m uiterlijk eind februari 2019 wordt verlengd. (…)”.

2.8.

Op 30 november 2018 heeft TCPM [eiser 2] een aanbod gedaan tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiser 2] heeft dat aanbod niet aanvaard.

2.9.

De arbeidsovereenkomst tussen TCPM en [eiser 2] is van rechtswege geëindigd op 14 januari 2019.

2.10.

Kelvion en [eiser 2] wensen met elkaar een dienstbetrekking aan te gaan.

3.Het geschil

3.1.

Kelvion c.s. vordert - kort gezegd – dat zowel het indirecte (overnamebeding) als het directe belemmeringsbeding (non-relatiebeding) voor ten minste zes maanden wordt geschorst wegens strijdigheid met artikel 9a Waadi (primair), dan wel wegens strijdigheid met artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (subsidiair), dan wel wegens het onredelijk bezwarend zijn voor Kelvion c.s. van deze bedingen (meer subsidiair), dan wel, indien de bedingen niet worden geschorst, een voorschot op de vergoeding(en) van artikel 7:653 lid 5 BW (uiterst subsidiair), met veroordeling van TCPM in de proces- en nakosten.

3.2.

TCPM voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de (in)directe belemmeringsbedingen, zoals opgenomen in de overeenkomst van opdracht en in de arbeidsovereenkomst van partijen, moeten worden geschorst.

4.2.

Kelvion c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij aanvoert dat Kelvion en [eiser 2] een dienstbetrekking met elkaar wensen aan te gaan en dat TCPM het voornemen heeft zich jegens haar te beroepen op de (in)directe belemmeringsbedingen. Kelvion c.s. kan dan ook worden ontvangen in haar vorderingen.

4.3.

Kelvion c.s. stelt dat TCPM ten onrechte de totstandkoming van een dienstverband tussen Kelvion en [eiser 2] belemmert door zich te beroepen op de belemmeringsbedingen. Het in de overeenkomst van opdracht opgenomen indirecte belemmeringsbeding en het in de arbeidsovereenkomst opgenomen directe belemmeringsbeding zijn nietig wegens strijd met artikel 9a, leden 1 en 2 Waadi, aldus het primaire standpunt van Kelvion c.s.

4.4.

Volgens TCPM is aan de terbeschikkingstelling in de zin van de Waadi nog geen einde is gekomen, aangezien partijen overeenstemming hebben bereikt over verlenging van de termijn van de opdracht tot 28 februari 2019. Aan artikel 9a Waadi komt dan ook (nog) geen werking toe. Bovendien is voor toepasselijkheid van de Waadi vereist dat de terbe-schikkingstelling onder toezicht en leiding van Kelvion geschiedt. Daarvan is geen sprake geweest. De leiding en het toezicht over [eiser 2] hebben gedurende de hele opdracht bij TCPM gelegen.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De Waadi verstaat onder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi).

TCPM en [eiser 2] hebben een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [eiser 2] in dienst is gekomen in de functie van mechanical engineer. TCPM en Kelvion hebben nadien een overeenkomst van opdracht gesloten inhoudende dat [eiser 2] als mechanical engineer specialistische werkzaamheden zal gaan uitvoeren bij Kelvion. Vervolgens heeft TCPM [eiser 2] in de functie van mechanical engineer geplaatst bij Kelvion. In voldoende mate is aannemelijk geworden dat [eiser 2] bij het verrichten van zijn werkzaamheden onder toezicht en leiding stond van Kelvion. Dat volgt uit de toelichting van partijen ter zitting en ook uit de inhoud van de door Kelvion c.s. overgelegde verklaring van [C] , hoofd Design Engineering bij Kelvion:

“ (…)
Als Design Engineer is hij verantwoordelijk voor het uittekenen van onze producten op basis van de aangeleverde klantspecificaties. Nadat het project is verkocht maakt de Design Engineer op basis van de klantspecificaties de verschillende tekeningen. Om gezamenlijke een goed product af te leveren werk hij/zij nauw samen met de afdelingen Verkoop, Inkoop, Project Management, Project Engineering en Productie.

De heer [eiser 2] ontvangt van ondergetekende de planning, werkinstructies en dagelijkse intensieve begeleiding.(…)”.

[eiser 2] was een starter in de functie van mechanical engineer bij Kelvion, fabrikant van warmtewisselaars en actief in de industriële sector. De werkzaamheden van [eiser 2] bij Kelvion bestonden grotendeels uit het maken van (digitale) tekeningen, waarbij hij nauw samenwerkte met andere afdelingen binnen Kelvion. TCPM is een ingenieurs- en advies-bureau van 200 medewerkers, waarvan circa 170 medewerkers op projectbasis tegen vergoeding worden ondergebracht bij opdrachtgevers. De overige 30 medewerkers zijn werkzaam op het gebied van administratie/recruitment/directie. Tussen TCPM en [eiser 2] is ten tijde van zijn plaatsing bij Kelvion hooguit drie keer contact geweest (functionerings- en/of beoordelingsgesprekken, waarbij de input werd geleverd door Kelvion). Kelvion gaf de werkinstructies en bepaalde de facto de werktijden. Geconcludeerd moet dan ook worden dat [eiser 2] voor zijn specialistische werkzaamheden als mechanical engineer dagelijks vrij vergaande instructies kreeg van Kelvion en niet van TCPM. TCPM heeft tegenover deze feiten onvoldoende onderbouwd waaruit het door haar gehouden toezicht en de door haar gehouden leiding zouden bestaan. Het feit dat TCPM formeel het beoordelings- dan wel functioneringsgesprek voerde is ontoereikend.

Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat sprake is van het ter beschikking stellen van een arbeidskracht ( [eiser 2] ) zoals bedoeld in de Waadi.

4.6.

Dat in de overeenkomst van opdracht staat dat TCPM Oost de verantwoordelijk-heid voor de kwaliteit en de continuïteit van de werkzaamheden bij Kelvion heeft en te allen tijde de leiding en het toezicht houdt over de medewerker, maakt dat niet anders. Het gaat er immers om wie in de dagelijkse praktijk feitelijk toezicht houdt en leiding geeft.

4.7.

Kelvion c.s. heeft het standpunt van TCPM dat sprake is van een verlenging van de terbeschikkingstelling van [eiser 2] bij Kelvion tot eind februari 2019 gemotiveerd betwist. Uit het emailbericht van 23 november 2018 van Kelvion aan TCPM (zie hiervoor onder 2.7.), waarnaar TCPM verwijst, kan weliswaar worden afgeleid dat TCPM en Kelvion op papier een verlenging van de opdracht zijn overeengekomen, tot uitvoering daarvan is het echter niet gekomen. Kelvion heeft aangevoerd dat zij er vanuit ging dat [eiser 2] (en niet een ander) de werkzaamheden zou voortzetten en dat zij niet wist dat de arbeidsovereen-komst van [eiser 2] met TCPM zou eindigen per 14 januari 2019. Vast staat dat [eiser 2] na het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 14 januari 2019 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Kelvion. Een verlenging van de arbeidsovereenkomst van [eiser 2] bij TCPM is evenmin tot stand gekomen. De terbeschikkingstelling van [eiser 2] bij Kelvion is derhalve geëindigd.

4.8.

Artikel 9a lid 1 Waadi bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid in beginsel nietig is.

4.9.

Het indirecte belemmeringsbeding in de overeenkomst van opdracht belemmert Kelvion om [eiser 2] in dienst te nemen. Het directe belemmeringsbeding in de arbeids-overeenkomst belemmert [eiser 2] in dienst te treden bij Kelvion. Zowel het indirecte als het directe belemmeringsbeding is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nietig op grond van artikel 9 a leden 1 en 2 Waadi. TCPM kan zowel Kelvion als [eiser 2] niet aan het (in)directe belemmeringsbeding houden. Het overnamebeding is geen beding als bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi, nu het een boetebeding is en geen beding waarin bepaald is dat Kelvion een redelijke vergoeding aan TCPM verschuldigd is voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van [eiser 2] . Bovendien heeft TCPM geenszins onderbouwd dat in het geval van [eiser 2] de in het overnamebeding genoemde boete van € 30.000,- een redelijke vergoeding zou zijn als hiervoor bedoeld.

4.10.

De primaire vordering wordt toegewezen op de navolgende wijze. De (in)directe belemmeringsbedingen zullen voor de duur van zes maanden worden geschorst en uiterlijk totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van het schorsingsbesluit is beslist. Aan beoordeling van het (meer en uiterst) subsidiair gevorderde komt de voorzieningenrechter niet toe.

4.11.

TCPM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kelvion c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 90,71

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

totaal € 1.709,71.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst het indirecte (overnamebeding) en directe belemmeringsbeding (non-relatiebeding) voor zes maanden en uiterlijk totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van het indirecte en directe belemmeringsbeding is beslist;

5.2.

veroordeelt TCPM in de proceskosten, aan de zijde van Kelvion c.s. tot op heden begroot op € 1.709,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt TCPM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TCPM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.^[1]