ECLI:NL:RBOVE:2019:5035

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 8142467 \ CV EXPL 19-6261

Vonnis in kort geding van 11 december 2019

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [plaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,

advocaat: mr. H.C. van der Weide te Enschede, procederend op toevoeging, verleend door de Raad voor Rechtsbijstand (kenmerk 2FU0472),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RESTAURANT VRIJDAG B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde partij, hierna te noemen Restaurant Vrijdag,

gemachtigde: mr. N.M. Fakiri.

1.De procedure

1.1.

[eiseres] is met haar dagvaarding van 14 november 2019 een kort geding begonnen tegen Restaurant Vrijdag. Later heeft zij haar eis nog gewijzigd. Restaurant Vrijdag heeft op de eis van [eiseres] gereageerd met een vooraf aangekondigde tegeneis (eis in reconventie). Ook heeft Restaurant Vrijdag een aantal documenten opgestuurd (producties 1 tot en met 9).

1.2.

De zaak is behandeld tijdens een zitting op 5 december 2019. Op die zitting zijn partijen aanwezig geweest, samen met hun gemachtigden. Mr. Fakiri heeft hetgeen in zijn ‘conclusie van antwoord’ staat voorgedragen. De griffier heeft van wat verder nog is besproken aantekeningen gemaakt.

1.3.

Na afloop van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat er een vonnis in deze zaak moet komen. Het is gelukt dat vonnis eerder te kunnen uitspreken dan 19 december 2019. Daarom doet de kantonrechter vandaag haar uitspraak.

2.De overwegingen

2.1.

[eiseres] heeft een arbeidsovereenkomst met Restaurant Vrijdag. Al sinds 1 mei 2014. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Horeca & Catering (hierna te noemen: de cao) van toepassing. Dat is een minimum-cao. Dat betekent dat het de werkgever is toegestaan om andere afspraken met de werknemer te maken, zo lang die maar gunstiger uitvallen dan wat in de cao staat.

2.2.

[eiseres] is betrokken geweest bij een verkeersongeluk. Zij is aangereden terwijl zij rondreed op haar fiets. Bij het verkeersongeluk heeft [eiseres] letsel opgelopen. Daarom kon zij vanaf 31 oktober 2017 niet langer haar werk doen voor Restaurant Vrijdag. Sindsdien betaalt Restaurant Vrijdag het loon door op grond van de wettelijke regeling van
loondoorbetaling tijdens ziekte. Maar Restaurant Vrijdag is gestopt met het betalen van het loon vanaf 1 augustus 2019.

2.3.

UWV heeft het re-integratiedossier van [eiseres] beoordeeld. Volgens UWV is dat dossier niet compleet. Daarom heeft hij aan Restaurant Vrijdag een loonsanctie opgelegd. Die loonsanctie houdt in dat Restaurant Vrijdag tot 12 november 2020 het loon van [eiseres] moet doorbetalen tijdens ziekte (tenzij UWV alsnog een compleet dossier ontvangt en een ander besluit neemt).

Wat [eiseres] wil.

2.4.

[eiseres] wil dat Restaurant Vrijdag wordt veroordeeld door de kantonrechter om het achterstallige salaris aan haar te betalen. Volgens [eiseres] is dat een bedrag van € 7.065,92. [eiseres] maakt bovendien aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Wettelijke verhoging is de ‘straf’ die de wet oplegt aan de werkgever als het loon niet op tijd is betaald.

2.5.

[eiseres] had aanvankelijk ook verzocht om salarisspecificaties over de maanden juni 2018 tot en met november 2019. Restaurant Vrijdag is al voor een deel aan die eis tegemoet gekomen. Zij heeft namelijk de salarisspecificaties overgelegd over de maanden juni 2018 tot en met juli 2019. Het gaat [eiseres] dus nog om de salarisspecificaties over het achterstallige salaris vanaf augustus 2019.

2.5.1.

Tot slot wil [eiseres] dat Restaurant Vrijdag de proceskosten vergoedt.

Wat Restaurant Vrijdag wil.

2.6.

De tegeneis van Restaurant Vrijdag houdt in dat [eiseres] een bedrag aan loon moet terugbetalen. Dat is het bedrag van € 4.362,00 of in elk geval (subsidiair) € 3.489,67. Daarbij wil Restaurant Vrijdag dat de kantonrechter [eiseres] veroordeelt om snel gegevens van de veroorzaker van het verkeersongeval met Restaurant Vrijdag te delen. Ook Restaurant Vrijdag wil dat [eiseres] de proceskosten vergoedt.

De beslissing van de kantonrechter.

2.7.

De kantonrechter wijst de vorderingen van [eiseres] toe tot een lager bedrag, namelijk € 5.211,12. De vordering van Restaurant Vrijdag tot terugbetaling van loon wijst zij af, maar [eiseres] moet wel de telefoongegevens van de veroorzaker van het verkeersongeval verstrekken. Restaurant Vrijdag is dus de partij die overwegend in het ongelijk is gesteld. Zij moet daarom de proceskosten betalen aan [eiseres] . Hierna zal de kantonrechter haar beslissing toelichten.

2.8.

In reactie op de eis van [eiseres] heeft Restaurant Vrijdag een tegeneis (vordering in reconventie) ingediend. Die vorderingen hangen met elkaar samen. Daarom worden ze hierna gezamenlijk besproken.

Is de dagvaarding nietig? Nee.

2.9.

Restaurant Vrijdag vindt dat [eiseres] niet volledig is geweest in de dagvaarding. Zij weet daarom niet goed waartegen zij zich moet verdedigen. Restaurant Vrijdag vindt daarom de dagvaarding nietig, wat wil zeggen dat deze procedure zonder rechtskracht is. Maar dat is niet zo. De dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, omdat de vordering van [eiseres] en de juridische grondslag voor die vordering in de dagvaarding is te lezen. Het opnemen van bekend verweer is weliswaar een vereiste volgens de wet, maar niet één dat door nietigheid wordt bedreigd.

Heeft [eiseres] spoedeisend belang bij haar vorderingen? Ja.

2.10.

[eiseres] heeft spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening omdat zij geen inkomen meer krijgt van Restaurant Vrijdag. Dat is vaste rechtspraak. Volgens Restaurant Vrijdag had [eiseres] meer inzicht moeten geven in haar financiële situatie, vooral omdat Restaurant Vrijdag vermoedt dat [eiseres] ook een uitkering heeft gekregen van een schadeverzekeraar. De kantonrechter verwerpt dat standpunt. Het is allesbehalve aannemelijk dat [eiseres] rondkomt van een uitkering van een schadeverzekeraar. Dat heeft Restaurant Vrijdag ook helemaal niet aangetoond. En zelfs al zou [eiseres] geld hebben gekregen, dan nog dient bedacht te worden dat dit een schadeloosstelling zou zijn en geen bron van inkomsten.

Is een deskundigenoordeel nodig? Nee.

2.11.

[eiseres] vraagt om loondoorbetaling tijdens ziekte. Als een werknemer de rechter vraagt om een werkgever daartoe te veroordelen, moet zij een deskundigenoordeel van UWV hebben. Die heeft [eiseres] niet aangevraagd. Daarom zegt Restaurant Vrijdag dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. Maar tijdens de zitting heeft de kantonrechter vastgesteld dat er geen discussie bestaat over de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] . Daarover is dus geen deskundigenoordeel nodig. En bovendien heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eis dat een deskundigenoordeel wordt overgelegd niet steeds geldt in kort geding (uitspraak van
14 september 2018, te vinden op www.rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:HR:2018:1673). Dat betekent dat de kantonrechter over de vorderingen van [eiseres] zal oordelen, ook al is er geen deskundigenoordeel.

De loonopschorting.

2.12.

Restaurant Vrijdag heeft zich inhoudelijk tegen de eis van [eiseres] verweerd. [eiseres] houdt zich niet aan de re-integratieverplichtingen, door zich onbereikbaar te houden voor haar werkgever en voor de bedrijfsarts en door onvoldoende mee te werken aan het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Restaurant Vrijdag heeft daarom de loondoorbetaling opgeschort met ingang van 1 augustus 2019. Restaurant Vrijdag verwijst in dit verband op haar brief van 6 augustus 2019.

2.12.1.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan Restaurant Vrijdag aan die brief op twee gronden geen bevoegdheid tot loonopschorting ontlenen.

2.12.2.

Op de eerste plaats voldoet de brief niet aan de eisen die de wet daaraan stelt (artikel 7:629, lid 7, van het Burgerlijk Wetboek). De werkgever is verplicht om eerst mee te delen dat hij de loondoorbetaling opschort, maar Restaurant Vrijdag heeft het loon opgeschort met terugwerkende kracht. [eiseres] was dus niet gewaarschuwd en kon niet dienovereenkomstig haar gedrag aan de wensen van Restaurant Vrijdag aanpassen.

2.12.3.

De tweede reden is dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Restaurant Vrijdag geen inhoudelijk gegronde reden voor loonopschorting heeft. Een werknemer moet tijdens arbeidsongeschiktheid bereikbaar zijn. En zij moet passende arbeid verrichten waartoe de werkgever haar in de gelegenheid stelt. [eiseres] beweert dat zij zich aan die voorschriften heeft gehouden. Zij was wel bereikbaar en reageerde steeds op e-mails, telefoontjes en brieven. De arbodienst heeft gebruik gemaakt van een onjuist telefoonnummer, dat niet goed was overgedragen door een vorige arbodienst. [eiseres] heeft dat uit eigen beweging rechtgezet. Restaurant Vrijdag heeft in het licht van die betwisting door [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat en wanneer (welke periode) [eiseres] niet of onvoldoende bereikbaar is geweest.

Wat passende arbeid betreft lopen de verhalen ook uiteen. [eiseres] zegt dat zij op een gegeven moment op drie dagen per week drie uren per dag kon werken, zo lang die werkdagen niet aaneensluitend waren. Maar Restaurant Vrijdag roosterde haar op achtereenvolgende dagen in. Dat was dus niet passend. Restaurant Vrijdag betwist dat niet. De kantonrechter stelt verder vast dat wat Restaurant Vrijdag zegt over het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen niet is onderbouwd. Zo ontbreekt de advisering van de arbodienst. Ook heeft Restaurant Vrijdag niet toegelicht op welke wijze zij [eiseres] beoogde te laten re-integreren in passende werkzaamheden en waaruit blijkt dat [eiseres] geen gebruik maakte van de geboden gelegenheid tot re-integratie. Het blijft allemaal bij beweringen.

2.12.4.

Restaurant Vrijdag biedt wel (getuigen)bewijs aan van haar stellingen, maar zij verliest daarmee uit het oog dat daarvoor geen plaats is in een kort geding. De rechter moet beslissen op basis van de feiten en omstandigheden zoals die uiterlijk tijdens de zitting kunnen worden vastgesteld of aangenomen. Daarvan uitgaande heeft [eiseres] aannemelijk gemaakt dat zij voldoende bereikbaar was en bovendien op verschillende momenten zich heeft gemeld voor aangepaste werkzaamheden. Dat betekent dat Restaurant Vrijdag geen recht had om het loon op te schorten.

Hoogte van het loon.

2.13.

Het uitgangspunt van de wet is dat een arbeidsongeschikte werknemer ten minste 70% van het loon krijgt doorbetaald. De cao heeft een gunstigere regeling voor de werknemer. De eerste 52 weken ontvangt de zieke werknemer 95% van het maandloon en de daaropvolgende 52 weken 75% van het maandloon. De werknemer ontvangt alleen dat hogere loon als zij zich houdt aan de regels bij ziekte, die zijn neergelegd in artikel 7.3 van de cao.

2.13.1.

Volgens Restaurant Vrijdag heeft [eiseres] zich niet gehouden aan de regels bij ziekte.

2.13.2.

De kantonrechter heeft hiervoor al geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] niet meewerkt aan re-integratie binnen of buiten de onderneming. (Dat is de regel in artikel 7.3 onder 1 sub b van de cao). Restaurant Vrijdag kan dit dus niet aan [eiseres] tegenwerpen.

2.13.3.

De tweede regel bij ziekte die [eiseres] volgens Restaurant Vrijdag niet heeft opgevolgd, is de verplichting om mee te werken aan mogelijk verhaal op derden van doorbetaald loon. Aan die regel heeft [eiseres] volgens Restaurant Vrijdag niet voldaan. Restaurant Vrijdag verwijst in dit verband naar een brief van 30 november 2017, waarin zij [eiseres] heeft gevraagd om de gegevens van de veroorzaker van het verkeersongeluk te verstrekken. Dat heeft [eiseres] niet gedaan. Ook de letselschadebehandelaar heeft op 20 februari 2018 laten weten dat zij geen gegevens van [eiseres] ontvangen.

2.13.4.

Tijdens de zitting heeft [eiseres] toegelicht dat zij van de veroorzaker alleen een telefoonnummer heeft. Het verkeersongeval heeft niet geleid tot aansprakelijkheidsstelling. Dat heeft ermee te maken dat de politie geen formulier zou hebben verstrekt, omdat ze geen automobilist maar fietser was ten tijde van het ongeluk. Verder zegt [eiseres] dat ze deze gang van zaken met Restaurant Vrijdag heeft gedeeld na de ontvangst van de brief van 30 november 2017. Restaurant Vrijdag is er, volgens [eiseres] , daarna nooit meer op teruggekomen.

2.13.5.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij heeft voldaan aan de regel dat ze meewerkt aan verhaal op een derde. Dat lijkt in dit geval moeilijk, omdat de derde betwist dat zij de verantwoordelijke is voor het ongeval en verdere gegevens van haar ontbreken. Restaurant Vrijdag heeft niet inhoudelijk gereageerd op dit verhaal van [eiseres] tijdens de zitting. Gelet daarop, maar ook gelet op het feit dat Restaurant Vrijdag kennelijk na 30 november 2017 geen poging meer heeft gedaan om [eiseres] nogmaals te benaderen met de vraag om gegevens van de veroorzaker van het verkeersongeluk, houdt de kantonrechter het erop dat [eiseres] voldoende heeft meegewerkt aan de verhaalsmogelijkheden op een derde. Met andere woorden: zij heeft zich aan de regels bij ziekte gehouden. Restaurant Vrijdag is daarom gehouden om de hogere loonpercentages van 95% en later 75% aan [eiseres] te voldoen over de eerste 104 weken van ziekte. Die periode eindigde omstreeks 31 oktober 2019.

2.13.6.

UWV heeft aan Restaurant Vrijdag een loonsanctie opgelegd. Dat betekent dat Restaurant Vrijdag nog (maximaal) 1 jaar het loon van [eiseres] tijdens ziekte moet doorbetalen. De hoogte van de loondoorbetaling tijdens het derde ziektejaar is niet in de cao geregeld. Daarom is Restaurant Vrijdag vanaf 12 november 2019 70% van het maandloon verschuldigd. Dat volgt onder meer uit de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 september 2016 (te vinden met kenmerk ECLI:NL:GHSHE:2016:2717).

Dus op welk loon heeft [eiseres] recht?

2.14.

[eiseres] zegt wel dat ze recht heeft op een maandloon van € 1.766,48, maar Restaurant Vrijdag heeft er terecht op gewezen dat zij in de laatste 52 weken geen recht meer heeft op 95% doorbetaling van het salaris maar (hooguit) 75%. Dat heeft de kantonrechter hiervoor immers vastgesteld. [eiseres] heeft dus recht op 75% van het maandloon over de maanden augustus, september en oktober 2019. Dat is dus (3 x 75% x € 1.766,48) € 3.974,58. Het loon waarop [eiseres] recht heeft over de maand november 2019 bedraagt (70% x € 1.766,48) € 1.236,54. In totaal heeft [eiseres] dus nog recht op
€ 5.211,12.

Mag Restaurant Vrijdag de verplichting om het achterstallige salaris te betalen verrekenen met een terugvordering uit hoofde van onverschuldigd betaald loon? Nee.

2.15.

Restaurant Vrijdag heeft vastgesteld dat zij vanaf november 2018 teveel loon aan [eiseres] heeft betaald. Zij heeft over de periode van november 2018 tot augustus 2019 maandelijks 95% van het loon bij ziekte betaald.

2.15.1.

Haar eerste berekening gaat ervan uit dat [eiseres] over de periode vanaf november 2018 tot en met juli 2019 recht had op doorbetaling van 70% van het maandloon tijdens ziekte. Restaurant Vrijdag baseert dat standpunt op haar stelling dat [eiseres] de regels bij ziekte niet is nagekomen. Volgens de cao ontvangt zij dan niet meer dan 70% van het maandloon. Hiervoor heeft de kantonrechter echter al geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiseres] de regels bij ziekte wél heeft gevolgd. Dat betekent dat het primaire standpunt, dat [eiseres] maar recht had op 70% van het maandloon over genoemde periode, faalt.

2.15.2.

Bij haar tweede berekening gaat Restaurant Vrijdag uit van het hogere caoloon. Tijdens de laatste 52 weken van ziekte ontvangt de werknemer 75% van het maandloon. Restaurant Vrijdag heeft echter over de periode van november 2018 tot augustus 2019 95% van het maandloon betaald. Hieruit is een onverschuldigde betaling ontstaan van € 3.489,67, zo zegt Restaurant Vrijdag. Dat bedrag wil zij kunnen verrekenen met de eis tot betaling van achterstallig salaris, dan wel terug ontvangen van Restaurant Vrijdag (dat is de tegeneis).

2.15.3.

De kantonrechter gaat hierin niet mee. Het is juist dat te veel betaald loon een onverschuldigde betaling is. Op grond van de wet kan een onverschuldigd bedrag terug-gevorderd worden. Echter, uit de rechtspraak blijkt dat in de meeste gevallen het terugvorderen bij de werknemer van te veel betaald loon in strijd is met het goed werkgeverschap. Zo ook in dit geval. Restaurant Vrijdag verwijt [eiseres] dat zij niet meteen aan de bel heeft getrokken toen zij merkte dat ze teveel salaris ontving. Maar Restaurant Vrijdag heeft verzuimd om salarisspecificaties te geven aan [eiseres] . Hoe had zij moeten zien dat zij meer ontving dan waarop zij recht had? Dat onderbouwt Restaurant Vrijdag niet. En daarbij komt dat Restaurant Vrijdag als werkgever de salarisadministratie voert. Zij moet er dus goed op letten welk salaris ze uitbetaalt. Het voert te ver om die verantwoordelijkheid (ook) bij de werknemer te leggen. Tot slot stelt [eiseres] dat zij gedurende een langere periode het hogere salaris kreeg doorbetaald en er daarom gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit klopte. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, een minimum-karakter kent. Dat laat ruimte voor aanvullende afspraken, zoals mogelijk ook: doorbetaling van een hoger percentage van het maandloon tijdens ziekte. Gelet op een en ander heeft [eiseres] mogelijk meer salaris ontvangen dan Restaurant Vrijdag per se hoefde te betalen, maar kan zij niet worden verplicht dit terug te geven aan Restaurant Vrijdag.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente, salarisspecificaties.

2.16.

[eiseres] vordert dat Restaurant Vrijdag wordt veroordeeld de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris te voldoen. Gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een voorlopige voorziening in kort geding, ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW te matigen tot 10%. De kantonrechter zal Restaurant Vrijdag veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van de dagvaarding. Dat was 14 november 2019.

2.17.

De werkgever is wettelijk verplicht om salarisspecificaties te verstrekken (artikel 7:626 BW). Dus die vordering van [eiseres] is toewijsbaar.

De eis om gegevens te verstrekken van de veroorzaker van het verkeersongeluk.

2.18.

Restaurant Vrijdag wil gegevens van degene die het verkeersongeluk heeft veroorzaakt. Naar de kantonrechter oordeelt heeft Restaurant Vrijdag daar ook voldoende recht op en belang bij. [eiseres] beschikt over het telefoonnummer van de vrouw die haar met de auto heeft aangereden. En zij heeft aangeboden bij de politie na te vragen wat het kenteken is van de auto waarmee de vrouw in kwestie heeft gereden. Meer kan van [eiseres] in redelijkheid niet verlangd worden. De kantonrechter zal [eiseres] tot het verstrekken van de telefoongegevens veroordelen. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding. [eiseres] heeft zich uitdrukkelijk bereid verklaard het telefoonnummer te verstrekken en de kantonrechter ziet geen reden om aan die verklaring te twijfelen.

Tot slot: de proceskosten.

2.19.

Gelet op de uitkomst van deze procedure is Restaurant Vrijdag de partij die overwegend in het ongelijk is gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van deze procedure. Die kosten begroot de kantonrechter als volgt. In conventie gaat het om het griffierecht dat [eiseres] heeft betaald (€ 81,00), de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding (€ 104,81), het salaris gemachtigde (€ 720,00, gemiddelde zaak) en de nakosten (€ 120,00), in totaal: € 1.025,81. In reconventie begroot de kantonrechter de kosten op € 360,00 wegens salaris gemachtigde (half salaris gemachtigde conventie). [eiseres] heeft niet verzocht om de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat die verklaring achterwege blijft.

3.De beslissing

De kantonrechter

In conventie

3.1.

veroordeelt Restaurant Vrijdag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [eiseres] een bedrag van € € 5.211,12, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 5.211,12 vanaf 14 november 2019 tot aan de dag waarop alles is voldaan;

3.2.

veroordeelt Restaurant Vrijdag in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.025,81;

In reconventie

3.3.

veroordeelt [eiseres] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan Restaurant Vrijdag de telefoongegevens te verstrekken van degene die haar omstreeks 31 oktober 2017 heeft aangereden;

3.4.

veroordeelt Restaurant Vrijdag in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 360,00;

Zowel in conventie als in reconventie

3.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft 3.1, 3.2 en 3.3;

3.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.\

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019. (CT)