ECLI:NL:RBOVE:2019:792

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 27 februari 2019

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/189995 / HA ZA 16-356 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRONSWERK HEAT TRANSFER B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

eiseres,

advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZE B.V.,

gevestigd te Almere,

gedaagde,

advocaat mr. B. Bijlsma te Almere,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/197454 / HA ZA 17-60 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZE B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. B. Bijlsma te Almere,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],

statutair gevestigd te [plaats 1] , kantoorhoudende te [plaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. I.C.M. Janssen te Veghel.

Partijen zullen hierna Bronswerk, Zenze en [gedaagde 3] genoemd worden.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 december 2017
de processen-verbaal van getuigenverhoor van 29 maart 2018 en 12 juli 2018
de conclusie na getuigenverhoor van Zenze
de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Bronswerk.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 13 december 2017. De zaak is vervolgens aangehouden in afwachting van de getuigenverhoren in de hoofdzaak.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De verdere beoordeling

in de hoofdzaak

3.1.

Bronswerk vordert in de hoofdzaak veroordeling van Zenze tot betaling van schadevergoeding wegens gebreken aan door Zenze geleverde condensorbuizen. Het meest verstrekkende (bevrijdende) verweer van Zenze is dat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend in een vaststellingsovereenkomst van 8 februari 2012, zodat Bronswerk volgens Zenze geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van enige schade uit hoofde van de overeenkomst tot het leveren van condensorbuizen.

3.2.

In het tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank aan Zenze het bewijs opgedragen van haar stelling dat de finale kwijting zoals genoemd in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst ziet op de voortgezette levering van Bronswerk aan Zenze van alle geleverde buizen en niet op de levering van één enkele buis. De rechtbank verwijst naar genoemd tussenvonnis en handhaaft hetgeen daarin is overwogen.

Getuigenverhoren

3.3.

Zenze heeft ter uitvoering van haar bewijsopdracht vijf getuigen doen horen, te weten de heren [A] (financieel directeur van Bronswerk), [B] (adjunct-directeur bij [gedaagde 3] ), [C] (voormalig medewerker inkoop bij Bronswerk), [D] (directeur-eigenaar van Zenze) en mr. Bijlsma (advocaat van Zenze). Bronswerk heeft afgezien van een tegenverhoor. Voornoemde getuigen waren aanwezig bij het gesprek op 20 januari 2012 (hierna: het gesprek), welk gesprek heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst.

3.3.1.

[A] heeft - samengevat - verklaard dat tijdens het gesprek de schade van Bronswerk is toegelicht en de oorzaak van de lekkage van de pijp is besproken. Volgens [A] is niet gesproken over de rest van de levering. Vervolgens is besproken wie de schade zou betalen en is er na onderhandeling overeenstemming bereikt over het te vergoeden bedrag. Tevens is volgens [A] besproken dat voor zover de klant vanwege de lekkage nog extra kosten (bijvoorbeeld productieverlies of een boete) zou declareren bij Bronswerk, dat Bronswerk die dan niet meer kon claimen bij Zenze of [gedaagde 3] . Het is niet zo dat namens Bronswerk is gezegd dat zij geen vertrouwen meer had in de gehele levering: dan zou Bronswerk niet meer aan de klant hebben geleverd. Naar aanleiding van de testen was er voldoende vertrouwen in de levering. Op de concept overeenkomst had [A] geen opmerkingen: het gaf weer wat er besproken was (de vergoeding en de lekke pijp) en er stond in dat Bronswerk niets meer met betrekking tot de lekke pijp kon claimen.

3.3.2.

[B] heeft - samengevat - verklaard dat Bronswerk tijdens het gesprek heeft gemeld dat de klacht betrekking had op één buis. In de mail met de klacht stond dat het om een lekke bundel ging. Hij weet niet meer precies hoe het contact verder is geweest over de regeling. Voor zover hij weet had hij geen opmerkingen over het concept van mr. Bijlsma. Volgens hem heeft daarna een tweede gesprek plaatsgevonden op het kantoor van [A] , waarbij de vaststellingsovereenkomst is voorgelezen door [A] . [A] heeft daarbij opgemerkt: “dan hebben wij nu de verantwoording”. [B] kan zich niet voorstellen dat iemand dacht dat de kwijting alleen op een enkele buis zou zien. Voor hem was duidelijk dat het ging om de totale levering. Volgens [B] had Bronswerk geen vertrouwen in de levering na de eerste lekkage en plaatste Bronswerk bij alles vraagtekens. Dit werd met name duidelijk tijdens telefoongesprekken met [C] . Daaruit sprak weinig vertrouwen in de levering. In de twee gesprekken over een oplossing had hij dat gevoel niet. Die gesprekken waren kritisch van toon, maar wel op een normale manier. [B] had het idee dat het met de vaststellingsovereenkomst klaar was met de levering, ook ten aanzien van de certificaten en de oorsprong van de buizen.

3.3.3.

[C] heeft als getuige het volgende - samengevat - verklaard. Van het gesprek staat hem het meeste bij dat de klacht is besproken, de hoogte van de schade en daarmee ook de boete van de klant van Bronswerk. Het gesprek ging met name over de hoogte van de gemaakte kosten. Er is een conceptovereenkomst opgemaakt en die zag er goed uit. In het gesprek is volgens [C] niet aan de orde geweest wat er zou gebeuren als in de toekomst opnieuw schade zou ontstaan. Over finale kwijting is ongetwijfeld gesproken, maar hij weet niet meer precies in welke bewoordingen. Het woord finale kwijting is genoemd en zag volgens [C] op de besproken klacht en dat daar verder geen kosten meer voor in rekening konden worden gebracht. Hij kan zich niet herinneren dat tijdens voornoemd gesprek ook de resterende levering van de buizen is besproken. Het kan volgens hem zijn dat is gezegd dat Bronswerk geen vertrouwen meer had in de gehele levering vanwege het gebrek, maar dat weet hij niet meer zeker. Als een buis van de levering lekt, dan zet je volgens [C] vraagtekens bij de rest van de levering, dat lijkt hem een normale reactie. In reactie op een mail die hij gestuurd heeft aan [B] op 21 november 2011 merkt [C] op dat hij zijn twijfel heeft geuit aan Zenze. Uiteindelijk heeft hij van Zenze aanvullende documenten ontvangen en zijn de vragen beantwoord.

3.3.4.

Getuige [D] heeft - samengevat - verklaard dat tijdens het gesprek de levering van de buizen is besproken en dat er een klacht was van Bronswerk. De levering was volgens Bronswerk niet goed en er is onderhandeld over een schadebedrag. In het gesprek ging het er over dat het apparaat waar de buizen in zaten uit elkaar moest en dat er geen vertrouwen meer was in de levering. De buizen hadden volgens Bronswerk niet de kwaliteit die ze hadden verwacht. Ze waren bang dat als er één buis geknapt was, dat er meer zouden volgen. Hij weet nog dat er is onderhandeld tijdens het gesprek, maar hij weet niet meer zeker of het over bepaalde bedragen is gegaan. [D] kan zich niet herinneren dat besproken is wat de gevolgen van deze afspraken zouden zijn voor eventuele toekomstige claims. De concept overeenkomst heeft mr. Bijlsma opgemaakt en rondgestuurd aan de anderen. Bij het tekenen weet [D] nog dat hij heeft gezien dat er allerlei voorwaarden werden genoemd in de overeenkomst, maar hij was vooral blij dat de kwestie was afgerond. Over de bepaling met de finale kwijting merkt [D] op dat hij in eerste instantie niet precies wist wat een vaststellingsovereenkomst was. Hij heeft dat opgezocht en daaruit maakte hij op dat alles over en weer zou zijn verrekend. Dat het woord finale kwijting is besproken kan hij zich niet meer herinneren. Hij wist ook eerst niet wat finale kwijting betekende. Voor hem had het de betekenis dat er over en weer niets meer te verrekenen was en dat de kous af was met het betalen van de schade. Daarmee bedoelt hij alles wat erbij kwam kijken. Het hele apparaat moest immers uit elkaar gehaald worden en dat bracht allerlei gevolgen met zich mee. Volgens [D] had Bronswerk geen vertrouwen in de levering, omdat het materiaal volgens Bronswerk niet goed was. Dat had ook te maken met de stelling van Bronswerk dat het materiaal uit China kwam en dat de bending- of blendingmethode niet goed zou zijn toegepast. Bronswerk gaf volgens hem tijdens het gesprek duidelijk aan dat het aan het geleverde materiaal lag, dat was de vraag waar het over ging. Daarbij spelen meerdere factoren. Er was weliswaar één buis geknapt, maar dat betekent volgens [D] dat het geleverde materiaal niet goed is en de methode ook niet. Op de vraag van mr. Bijlsma of de deal betrekking had op één buis of op de hele levering antwoordt [D] dat het ging om alles wat na de deal kwam. De vraag was waar het gebrek nou precies aan lag. Daar konden veel factoren aan ten grondslag liggen. Al die onzekerheid maakte de zaak van Bronswerk minder sterk. Het was de bedoeling om schoon schip te maken met betrekking tot de klacht over de levering, zodat het klaar zou zijn.

3.3.5.

Mr. Bijlsma heeft als getuige - samengevat - verklaard dat tijdens het gesprek de klachten van Bronswerk zijn besproken, de herkomst van de buizen en de vergoeding. Het vermoeden van Bronswerk was dat de hele partij buizen niet goed was. Dit is volgens mr. Bijlsma gezegd door [C] en door [A] ondersteund. [B] wilde een bewijsstuk hebben, maar het ging niet alleen over die ene buis, maar over de gehele levering. Bronswerk was bang dat alle buizen niet goed waren. De indruk werd gewekt dat deze afspraken het eindresultaat waren voor de hele partij. Namens Bronswerk werd gesuggereerd dat alle buizen gebruikt waren. Tijdens het gesprek werd duidelijk dat iedereen ten aanzien van deze levering geen gedoe meer wilde en dat het met de afspraken voor iedereen klaar was. Overeenkomstig deze afspraak heeft mr. Bijlsma de vaststellingsovereenkomst opgemaakt. Tijdens het gesprek is het woord finale kwijting volgens mr. Bijlsma zeker gevallen en heeft hij uitgelegd wat het betekent. Het is niet zo dat er na afloop van het gesprek nog een bespreking heeft plaatsgevonden, zoals [B] heeft verklaard. Na afloop van het gesprek heeft mr. Bijlsma een concept per mail rondgestuurd. Daarop zijn geen inhoudelijke reacties gekomen. De inhoud was voor iedereen duidelijk en er stonden geen andere zaken in dan die afgesproken zijn. Als er geen finale kwijting voor de hele levering zou zijn verleend, dan waren [B] en [D] ook niet akkoord gegaan met de afspraken.

Beoordeling getuigenbewijs

3.4.

De rechtbank stelt voorop dat [D] als directeur van Zenze partijgetuige is in de zin van artikel 164 Rv. De verklaring van een partijgetuige kan omtrent door deze partij te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van deze partij opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Zenze dient daarom over steunbewijs te beschikken, in die zin dat – naar vaste rechtspraak – voldoende aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [D] voldoende geloofwaardig maken.

Anders dan Bronswerk ingang wil doen vinden, is mr. Bijlsma niet aan te merken als partijgetuige. Een procesvertegenwoordiger wordt niet aangemerkt als procespartij; hij handelt in naam van de procespartij. Dat mr. Bijlsma handelt namens Zenze leidt wel tot de conclusie dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de bewijskracht van de verklaring.

3.5.

Zoals reeds in het tussenvonnis van 13 december 2017 is overwogen, moet de uitleg en de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst worden bepaald aan de hand van de Haviltexnorm (r.o. 5.3 e.v.). Daarbij is ook de taalkundige uitleg van belang. Partijen verschillen van mening over hoe artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd, namelijk of de “voortgezette levering” ziet op één enkele buis dan wel op alle geleverde buizen. In dat kader is genoemde bewijsopdracht verstrekt aan Zenze dat de voortgezette levering zag op alle geleverde buizen en niet op de levering van één enkele buis. Gelet op de hierna te noemen feiten en omstandigheden die uit de getuigenverklaringen zijn gebleken, komt de rechtbank tot het oordeel dat Zenze niet is geslaagd in haar bewijsopdracht.

3.6.

Alle getuigen met uitzondering van [B] hebben verklaard dat er één gesprek heeft plaatsgevonden, namelijk op 20 januari 2012 en dat vervolgens mr. Bijlsma de overeenkomst heeft opgesteld en per mail heeft rondgestuurd, waarna de drie partijen akkoord zijn gegaan met de tekst van de overeenkomst. Deze feiten volgen ook uit het dossier. De verklaring van [B] over het tweede gesprek - waarbij de verklaring zou zijn voorgelezen door [A] - en alles wat daar direct mee samenhangt laat de rechtbank als feitelijk onjuist buiten beschouwing. Deze onjuistheid leidt voorts tot de conclusie dat de rechtbank weinig waarde hecht aan het overige deel van de verklaring van [B] .

3.7.

Uit de verklaring van [D] volgt dat hij zich niet meer kan herinneren dat besproken is wat de gevolgen van de afspraken voor toekomstige claims zouden zijn. Het woord finale kwijting is volgens hem niet gevallen; hij wist eerst ook niet wat het betekende. Deze verklaring leidt dan ook niet tot enig begin van bewijs dat de finale kwijting betrekking had op de gehele levering. De enkele verklaring dat namens Bronswerk is gezegd dat er geen vertrouwen meer was in de levering is daarvoor onvoldoende. Temeer nu het ontbreken van vertrouwen in de levering aan de zijde van Bronswerk juist aanleiding zou kunnen zijn voor Bronswerk om geen finale kwijting af te spreken voor toekomstige schade. Mr. Bijlsma is de enige van de getuigen die verklaart dat hij tijdens het gesprek heeft uitgelegd wat “finale kwijting” betekent. Alleen volgens [C] is dat woord tijdens het gesprek gevallen, maar dat zag volgens hem alleen op de besproken klacht en dat daar verder geen kosten meer voor in rekening konden worden gebracht. Voor de verklaring van mr. Bijlsma dat finale kwijting voor de hele levering zou zijn besproken, vindt de rechtbank onvoldoende steun in de andere verklaringen. [D] verklaart wel dat het de bedoeling was om schoon schip te maken met betrekking tot de klacht over de levering (“zodat het klaar zou zijn”), maar hoe dit naar voren is gekomen tijdens het gesprek heeft hij niet duidelijk gemaakt. Bovendien lijkt deze verklaring eerder te zien op een kwijting ten aanzien van de eerste klacht over de ene buis dan ten aanzien van toekomstige klachten met de overige geleverde buizen. Voorts heeft mr. Bijlsma weliswaar verklaard dat [D] en [B] niet akkoord zouden gaan met de afspraken indien er geen finale kwijting zou zijn verleend voor de hele levering, maar dat hebben [D] en [B] niet bevestigd in hun verklaringen. Niet gebleken is dat er gesproken is over mogelijke toekomstige schade.

3.8.

Daartegenover staan de verklaringen van [A] en [C] die consistent, maar ieder op eigen wijze, verklaren over de overeengekomen finale kwijting en dat deze zag op de besproken klacht en dat daar verder geen kosten meer voor in rekening konden worden gebracht. Concluderend kan de rechtbank aan de verklaringen van Bijlsma en [D] in verhouding tot de verklaringen van [A] en [C] niet de vereiste redelijke mate van zekerheid ontlenen dat tijdens het gesprek of op een later moment is besproken dat de finale kwijting ziet op de voortgezette levering van alle geleverde buizen en niet op de levering van één enkele (lekkende) buis. Dit betekent dat Zenze niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Zoals reeds in het tussenvonnis van 13 december 2017 onder r.o. 5.7 is overwogen, heeft die conclusie tot gevolg dat Zenze geen beroep kan doen op finale kwijting, omdat de tweede klacht van Zenze geen betrekking heeft op de buis waar de eerste klacht op zag. Bovendien betrof de tweede klacht een ander probleem dan de eerste klacht. De rechtbank zal om die reden overgaan tot nadere inhoudelijke beoordeling van de vordering van Bronswerk.

Nadere beoordeling van de vordering van Bronswerk

3.9.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 december 2017 onder 5.9 reeds geoordeeld dat de inkoopvoorwaarden van Bronswerk op de overeenkomst tussen Bronswerk en Zenze van toepassing zijn. Dat betekent dat het beroep van Zenze op de exoneratieclausules uit haar algemene voorwaarden geen doel treft.

3.10.

Het geschil dat thans ter beoordeling voorligt is of de geleverde buizen voldoen aan de tussen partijen overeengekomen specificaties. Bronswerk heeft als specificatie voor de buizen in haar inkooporder opgegeven dat het moet gaat om buizen met de normering UNS S32750 en dat de buizen koud moeten worden gebogen. De normering UNS S32750 heeft Zenze overgenomen in haar opdrachtbevestiging (zie r.o. 3.3 van het tussenvonnis van 13 december 2017). Voorts verwijst Zenze in de opdrachtbevestiging naar een pdf-bestand van Bronswerk voor wat betreft het buigen van de buizen. Zenze heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het door Bronswerk overgelegde pdf-bestand juist zou zijn. Voor zover Zenze van mening is dat uit zou moeten worden gegaan van andere specificaties dan in de inkooporder, opdrachtbevestiging en het pdf-bestand genoemd, had het op haar weg gelegen om dat standpunt nader te onderbouwen. Dat heeft Zenze niet gedaan, zodat de rechtbank uitgaat van de specificaties in de inkooporder, het pdf bestand en de opdrachtbevestiging gezamenlijk. Dat super duplex en UNS S32750 dezelfde norm zijn, zoals uit het rapport van Det Norske Veritas (hierna: DNV) eveneens volgt, stelt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist eveneens vast.

3.11.

Alvorens de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de uitkomsten van het onderzoek door DNV, geldt het volgende. Zenze heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Bronswerk de geleverde buizen heeft gebruikt in een warmtewisselaar bestemd voor Petrofac. Bronswerk heeft in reactie daarop gewezen op het unieke nummer van de condensorbuizen, te weten: YX1104-210. Dat nummer komt voor op de certificaten die Bronswerk van Zenze heeft ontvangen in verband met onderhavige order. Die certificaten zijn afkomstig van de fabrikant van de buizen. In de lijst van materialen die in de warmtewisselaar zijn gebruikt (productie 24 bij conclusie van repliek) worden deze buizen met dit unieke nummer genoemd. Deze lijst is in november/december 2011 ondertekend door Bronswerk, Petrofac en inspectiebureau Lloyds Register, zodat - vanwege het ontbreken van een gemotiveerde betwisting aan de zijde van Zenze - voldoende is komen vast te staan dat de door Zenze geleverde buizen door Bronswerk zijn verwerkt in een warmtewisselaar die aan Petrofac is geleverd. Bovendien heeft Bronswerk afdoende toegelicht dat de warmtewisselaar die aan Petrofac is geleverd het serienummer 60-E-2601 heeft gekregen. Uit pagina 3 van het rapport van DNV volgt dat DNV de warmtewisselaar met dat serienummer heeft onderzocht.

3.12.

Vervolgens ligt de vraag voor of de buizen gebrekkig zijn. Bronswerk heeft die stellingname gebaseerd op het rapport van DNV. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Zenze onvoldoende steekhoudende argumenten ingebracht tegen het door DNV verrichte onderzoek. Bovendien heeft zij de door Bronswerk geboden kans om mee te werken aan het onderzoek onbenut gelaten. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de deugdelijkheid van het door DNV verrichte onderzoek en de uitkomsten daarvan te twijfelen. Het onderzoek is deugdelijk onderbouwd en voorzien van vele foto’s en technische specificaties. DNV heeft vastgesteld dat de corrosiebestendigheid van de buizen is afgenomen. Op de plaatsen waar in de buizen corrosie is opgetreden, voldoen de buizen niet meer aan de normen, hetgeen tot gevolg heeft dat het staal niet meer de vereiste corrosiebestendige eigenschappen heeft. Volgens DNV is sprake geweest van een onjuiste warmtebehandeling van de buizen, waardoor het chromium afbreekt en zal afnemen. Daardoor is corrosie vanuit de binnenzijde vlak voor de U-bocht van de buizen opgetreden. DNV geeft voorts aan dat een warmtebehandeling op zichzelf technisch wel mogelijk is, maar dat daarvoor wel een speciale procedure moet worden gevolgd. Nu de behandeling volgens DNV niet juist is geweest, heeft het staal niet meer de vereiste corrosiebestendige eigenschappen en voldoen de buizen niet aan de norm UNS S32750. De conclusie dat de buizen niet voldoen aan de norm UNS S32750 brengt naar het oordeel van de rechtbank reeds met zich dat Zenze tekort is geschoten in haar verplichting om deugdelijke buizen te leveren met de normering UNS S32750. Niet bestreden is dat Zenze in verzuim is geraakt, zodat zij is gehouden de schade van Bronswerk te vergoeden.

Schade

3.13.

Bronswerk heeft gesteld dat zij een schadevergoeding is overeengekomen met Petrofac van € 301.000,00 (in plaats van de door Petrofac gevorderde € 650.00,00) en dat zij deze schadevergoeding in drie termijnen in 2016 heeft betaald aan Petrofac. Zenze bestrijdt dat van een daadwerkelijke betaling van een vergoeding van die omvang sprake is geweest en zij betwist de echtheid van de door Bronswerk overgelegde brieven. De rechtbank ziet gelet op het verweer van Zenze aanleiding om Bronswerk op te dragen bij akte betalingsbewijzen in het geding te brengen ter ondersteuning van haar stelling dat zij in totaal € 301.000,00 heeft betaald aan Petrofac ter vergoeding van de schade als gevolg van de door Zenze geleverde gebrekkige buizen. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen zoals hierna vermeld. Vervolgens mag Zenze daarop reageren.

3.14.

Daarnaast heeft Bronswerk gesteld dat zij kosten heeft gemaakt in verband met het onderzoek in Maleisië. Die kosten ad € 16.389,90 staan vermeld in een door haar opgesteld overzicht (productie 14 bij dagvaarding). Dat overzicht wordt echter op geen enkele wijze van onderbouwing of toelichting voorzien, ook niet na het op dat punt gevoerde verweer van Zenze. Evenmin heeft Bronswerk gesteld dat de kosten voor haar medewerkers daadwerkelijke kosten zijn geweest, doordat ze niet op andere werkzaamheden konden worden ingezet. De rechtbank concludeert dat onvoldoende is gesteld om tot toewijzing van deze schadepost te komen, zodat deze vordering voor afwijzing gereed ligt.

3.15.

Iedere verdere beslissing zal in afwachting van de betalingsbewijzen worden aangehouden.

in de vrijwaringszaak

3.16.

Aangezien in de hoofdzaak is komen vast te staan dat Zenze aansprakelijk is voor de door Bronswerk geleden schade, maar nog niet vaststaat wat de hoogte van die schade zal zijn, ziet de rechtbank aanleiding om reeds nu de vrijwaringszaak te beoordelen.

3.17.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 3] is dat de vordering van Zenze is verjaard. In deze vrijwaringszaak ligt de overeenkomst zoals deze tussen Zenze en [gedaagde 3] is gesloten ter beoordeling voor. Deze overeenkomst moet worden aangemerkt als een koopovereenkomst. De verjaringstermijn daarvan is geregeld in artikel 7:23 lid 2 BW, namelijk twee jaar. Als onbetwist staat vast dat Zenze op 5 november 2014 [gedaagde 3] aansprakelijk heeft gesteld voor de vermeende schade van Bronswerk, naar aanleiding van de brief van Bronswerk aan Zenze van 2 oktober 2014. De rechtbank is van oordeel dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 5 november 2014, als eerste moment waarop Zenze [gedaagde 3] op de hoogte heeft gebracht van de klacht van Bronswerk.

3.18.

Niet gesteld of gebleken is dat Zenze na die datum de verjaring heeft gestuit door [gedaagde 3] een schriftelijke aanmaning of mededeling te zenden waarbij Zenze ondubbelzinnig haar recht op nakoming dan wel schadevergoeding voorbehoudt. Het enkele feit dat [gedaagde 3] - nadat Bronswerk contact met haar had opgenomen bij de ontdekking van de klacht - de vordering jegens Bronswerk heeft betwist onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst, levert geen stuiting op van de verjaring van de vordering van Zenze op [gedaagde 3] . Er bestond immers geen overeenkomst tussen Bronswerk en [gedaagde 3] rechtstreeks, maar tussen Bronswerk en Zenze enerzijds en tussen Zenze en [gedaagde 3] anderzijds. De dagvaarding is eerst op 11 januari 2017 betekend aan [gedaagde 3] .

3.19.

Het verweer van Zenze dat - naar de rechtbank begrijpt - het beroep van [gedaagde 3] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, slaagt niet. Het enkele feit dat hier sprake is van een situatie dat de leverancier ‘vrijuit’ zou gaan, terwijl Zenze als tussenpersoon de vordering moet voldoen, is daartoe volstrekt onvoldoende. Voor het overige heeft Zenze geen feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen dragen.

3.20.

De stelling van Zenze dat een slagend beroep op verjaring aan Bronswerk tegengeworpen zou moeten worden in de hoofdzaak, kan de rechtbank niet volgen. Het is immers aan Zenze om een eventuele verjaring in de verhouding tussen haar en de leverancier te stuiten. Het nalaten daarvan kan niet aan Bronswerk worden tegengeworpen.

3.21.

De rechtbank concludeert al met al dat de vordering van Zenze op [gedaagde 3] is verjaard en dat daarom de vordering in de vrijwaringszaak moet worden afgewezen. Aan de bespreking van de overige verweren komt de rechtbank om die reden niet toe.

3.22.

Zenze zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hierna vermeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op:

- griffierecht 3.894,00

- salaris advocaat
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.698,00.

4.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

4.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 maart 2019voor het nemen van een akte door Bronswerk over hetgeen is vermeld onder 3.13, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

4.2.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

4.3.

wijst de vorderingen af,

4.4.

veroordeelt Zenze in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 8.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.5.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.^[1]