ECLI:NL:RBOVE:2020:1387

• Datum uitspraak: 24 maart 2020
• Publicatiedatum: 3 april 2020
• Zaaknummer: 7913089 \ CV EXPL 19-4093
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: A.M. Koene
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over reïntegratieverplichtingen en concurrentiebedingen tussen werkgever en werknemer

In deze zaak, behandeld door de Rechtbank Overijssel op 24 maart 2020, zijn er geschillen ontstaan tussen de werkgever, IKZIJNWIJ B.V. (hierna: IZW), en de werknemer, [X], over reïntegratieverplichtingen en het verrichten van concurrerende werkzaamheden. De werknemer meldde zich op 12 maart 2019 ziek, waarna de werkgever de ziekmelding betwistte en het loon opschortte. De werknemer heeft vervolgens een kortgeding aangespannen, waarin de voorzieningenrechter de werkgever veroordeelde tot betaling van loon en het nakomen van reïntegratieverplichtingen. De werkgever heeft in conventie vorderingen ingesteld tegen de werknemer, waaronder een verklaring voor recht dat zij geen of minder dwangsommen verschuldigd is en een verbod op nevenwerkzaamheden. De werknemer heeft in reconventie verzocht om betaling van verbeurde dwangsommen en nakoming van reïntegratieverplichtingen. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever niet aan haar reïntegratieverplichtingen had voldaan, waardoor er dwangsommen waren verbeurd. De vorderingen van de werkgever werden afgewezen, terwijl de werknemer in reconventie een bedrag van € 1.000,= aan verbeurde dwangsommen toegewezen kreeg. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever niet kon aantonen dat de werknemer onrechtmatige concurrentie had gepleegd, en dat de vorderingen van de werknemer tot nakoming van reïntegratieverplichtingen niet meer relevant waren, aangezien zij inmiddels arbeidsgeschikt was verklaard.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 7913089 \ CV EXPL 19-4093

Vonnis van 24 maart 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap
IKZIJNWIJ B.V. ,
gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen IZW,

gemachtigde: mr. J.W. Both,

tegen

[X] ,
wonende te [plaats] ,

gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen [X] ,

gemachtigde: mr. D.C.J. Bogerd

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 september 2019,

- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord,

- de nadere uitlating van partijen waarin zij vonnis vragen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Voordat [X] in dienst trad bij IZW heeft zij op 1 augustus 2017 samen met anderen bij de Kamer van Koophandel een vennootschap onder firma genaamd ‘Kracht Zorg en Welzijn’ laten inschrijven. Zij verrichtte op dat moment op vrijwillige basis werkzaamheden voor IZW. Op 6 maart 2019 heeft [X] zich met betrekking tot de ingeschreven vennootschap met terugwerkende kracht per 1 januari 2019 als vennoot laten uitschrijven uit het handelsregister.

2.2.

[X] is op 1 november 2017 krachtens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst gekomen bij IZW in de functie van Financieel medewerkster, tegen een salaris van laatstelijk € 1.962,58 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De cao Sociaal Werk Welzijn & Maatschappelijke dienstverlening is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

2.3.

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

(…)

11.2

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever is het Werknemer niet toegestaan gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor eigen rekening of direct of indirect werkzaam te zijn voor een andere werkgever of opdrachtgever. Werkgever zal schriftelijke toestemming weigeren indien ten gevolge van het verrichten van nevenwerkzaamheden de goede vervulling van de functie van Werknemer en de belangen van Werkgever niet zijn gewaarborgd.

11.3

Het is Werknemer verboden om gedurende de looptijd van deze overeenkomst zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, financieel of in welke vorm ook, bij een dergelijk bedrijf belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook.

(…)

2.4.

Op 12 maart 2019 heeft [X] zich ziek gemeld.

2.5.

Bij brief van 15 maart 2019 heeft IZW onder meer aan [X] geschreven dat zij de ziekmelding van [X] betwist en deze niet accepteert, dat zij [X] verdenkt van het verrichten van nevenwerkzaamheden waarop een boetebeding van toepassing is, dat zij overgaat tot opschorting van het loon, en dat zij – uitgaande van geen ziekte – [X] op non-actief stelt.

2.6.

Bij brief van 19 maart 2019 heeft de advocaat van [X] gereageerd op voornoemde brief, waarbij namens [X] bezwaar is gemaakt tegen de door de werkgever ingenomen standpunten en waarbij onder andere is verzocht om doorbetaling van het loon en nakoming van re-integratieverplichtingen jegens [X] .

2.7.

Na toestemming van de voorzieningenrechter heeft [X] op 8 april 2019 ten laste van IZW conservatoir derdenbeslag gelegd onder de gemeente Kampen, teneinde haar recht op loonbetalingen veilig te stellen.

2.8.

Op 9 april 2019 heeft [X] IZW in kortgeding gedagvaard. De mondelinge behandeling van het kortgeding heeft plaatsgevonden op 12 april 2019. Op 17 april 2019 heeft de voorzieningenrechter een kop/staart vonnis gewezen, waarna op 30 april 2019 de feiten en de motivering van de beslissing op schrift zijn gezet en zijn afgegeven.

2.9.

In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is IZW in conventie veroordeeld tot betaling aan [X] van loon en vakantiegeld, tot het nakomen van re-integratieverplichtingen jegens [X] op straffe van een dwangsom en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vorderingen van IZW zijn afgewezen. IZW is van het kortgedingvonnis in hoger beroep gegaan.

2.10.

Na betekening van het kortgedingvonnis heeft [X] ten laste van IZW een bedrag van € 3.000,= ten titel van verbeurde dwangsommen geïnd.

2.11.

In het kader van de re-integratie hebben partijen contact gehad met een mediator. Op 7 augustus 2019 stuurt de mediator aan partijen per e-mail het volgende bericht:

Goedemiddag mevrouw [X] en mevrouw [A] ,

De individuele voorgesprekken, in het kader van de aangevraagde mediation, hebben plaatsgevonden met u beiden.

Hierbij laat ik u weten dat ik de mediation niet opstart vanwege het juridisch traject wat loopt.

2.12.

Met ingang van 18 november 2019 is [X] arbeidsgeschikt verklaard.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

IZW vordert als volgt:

a. a) een verklaring voor recht dat IZW aan [X] geen of minder dwangsommen verschuldigd is dan € 2.500,= met bepaling dat [X] aan IZW dient te betalen het ten onrechte geïnde bedrag van € 2.500,=, dan wel een ander te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke daarover vanaf 24 april 2019 danwel vanaf de dag van dagvaarding;

b) veroordeling van [X] tot betaling aan IZW van een bedrag van € 317,94 voor incassokosten;

c) verklaring voor recht dat [X] aan IZW een bedrag van € 16.500,= verschuldigd is in verband met onrechtmatige concurrentie;

d) [X] te verbieden om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor eigen rekening of direct dan wel indirect werkzaam te zijn voor een andere werkgever of opdrachtgever behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van IZ;

e) [X] te verbieden om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst met IZW zelf in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van IZW te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, het zij direct, het zij indirect financieel of in welke vorm dan ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben, direct of indirect of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, het zij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard dan ook,
dit – als ook het hiervoor onder d) genoemde – op straffe van verbeurte van een door [X] aan IZW te betalen boete van € 200,= per dag dat [X] hiermee, na betekening, in gebreke is;

f) veroordeling van [X] tot betaling van een bedrag van € 965,= voor verdere buitengerechtelijke incassokosten;

g) veroordeling van [X] in de kosten van de procedure.

3.2.

IZW heeft het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
[X] heeft zich ziekgemeld. IZW heeft misschien niet meteen goed gehandeld. Dat kwam omdat de directeur van IZW, mevrouw [A] , niet meteen wist wat ze in die situatie moest doen. [X] regelde normaal gesproken dat soort zaken. Volgens IZW had van [X] verwacht mogen worden dat zij ook zelf de arbo-arts benaderde en dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft dus zelf niet meegewerkt aan reïntegratie, aldus IZW. Overigens heeft IZW gezorgd voor een uitnodiging bij de bedrijfsarts, maar de oproep viel toen samen met de oproep voor het kortgeding van 12 april 2019. Daar kan IZW niets aan doen.

Na het vonnis in kortgeding van 17 april 2019 heeft IZW zich ingespannen om een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts gedaan te krijgen. [A] heeft daartoe eerst advies ingewonnen over de situatie en daarna is de afspraak van 26 april 2019 gerealiseerd. Op 25 april 2019 is [X] daarvan op de hoogte gesteld. Er is ook een Plan van Aanpak opgesteld, weliswaar 2 dagen te laat, maar zo’n geringe overschrijding van die termijn mag geen naam hebben. Volgens IZW zijn er geen dwangsommen verbeurd.
[A] was verder bereid om namens IZW aan mediation mee te werken. [A] heeft daarover advies ingewonnen bij Interpolis. De mediator heeft met [X] en met [A] apart gesproken. De mediator wilde vervolgens geen traject starten omdat er een juridisch conflict lag. Die omstandigheid kan niet aan IZW worden tegengeworpen. Het bleek dus eenvoudigweg niet mogelijk om aan mediation uitvoering te geven. Ook in dat opzicht zijn er geen dwangsommen verbeurd. IZW wenst daarom de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van het verbeuren van deze dwangsommen

IZW stelt verder dat zij is benadeeld door [X] omdat [X] ongeoorloofde nevenwerkzaamheden heeft verricht. Op 6 maart 2019 bleek immers dat [X] zich in het verleden had laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel als vennoot van een andere onderneming. IZW gaat ervanuit dat [X] voor die onderneming concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Volgens IZW heeft de andere vennoot, mevrouw [B] , met die onderneming een PGB-nummer voor een klant aangevraagd. IZW gaat ervanuit dat [X] daar ook bij betrokken is geweest. Verder meent IZW dat [X] zelfs tijdens haar ziekte nog elders heeft gewerkt. Zo zou zij tijdens haar ziekte wel hebben gewerkt voor de schoonmoeder van [A] en voor de onderneming van een voormalige vriendin van [A] (WenL). Dat zit IZW dwars. Een verbod en een boete met betrekking tot neven- en concurrerende werkzaamheden zijn dus noodzakelijk en zijn daarom door IZW gevorderd.

IZW heeft twee vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ingesteld. Eén van die vorderingen heeft betrekking op een vordering die IZW had op [X]

IZW stelt in verband daarmee dat het loon van de maand april 2019 twee keer is voldaan. Dat heeft geresulteerd in een vordering op [X] . Het teveel betaalde loon is door [X] terugbetaald. In verband hiermee stelt IZW nog een bedrag van € 317,94 aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen te hebben. De andere vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (€ 965,=) heeft betrekking op de boete die [X] verschuldigd is geworden als gevolg van het feit dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie.

3.3.

[X] voert het hiernavolgende verweer. Dit verweer mondt uit in een tegenvordering (een vordering in reconventie).

[X] voert tegen de vordering aan dat zij op 12 maart 2019 werkelijk ziek was. IZW trok die ziekmelding in twijfel en zette de loonbetaling stop, maar liet na om haar op te roepen voor een controle bij de bedrijfsarts. Die situatie heeft geleid tot het instellen van een vordering in kortgeding tegen IZW.
De dagvaarding daarvoor is op 9 april 2019 betekend. Op 10 april 2019 was IZW dus bekend met de datum voor de behandeling van het kortgeding. Zij had dat kunnen doorgeven aan de bedrijfsarts, maar dat heeft zij kennelijk niet gedaan. Dat kan niet aan [X] worden tegengeworpen. Na het kortgeding duurde het tot 25 april 2019 voor er een nieuwe uitnodiging kwam. Daarbij heeft IZW, ten onrechte, eerst nog geprobeerd om [X] zelf die afspraak te laten regelen. Die gang van zaken dient voor rekening en risico van IZW te komen. Ook het Plan van Aanpak kwam twee dagen te laat. De dwangsommen uit het kortgedingvonnis zijn daarmee verbeurd.

De bedrijfsarts heeft mediation geadviseerd, maar mediation is niet tot stand gekomen. Dat maakt dat de overige dwangsommen ook verbeurd zijn geraakt. De vordering in reconventie sluit daarbij aan.

[X] heeft nooit nevenwerkzaamheden verricht. [X] is niet bekend met een PGB nummer dat aangevraagd zou zijn. IZW maakt wat dat betreft slechts suggestieve opmerkingen maar onderbouwt niets daarvan. Nader onderbouwen kan zij ook niet want [X] heeft niet gewerkt tijdens ziekte.

[X] betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten ten aanzien van het loon van de maand april 2019 of ten aanzien van boetebedragen.

in reconventie

3.4.

[X] vordert veroordeling van IZW tot betaling van:
a) verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 47.000,= binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 april 2019, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;

b) buitengerechtelijke incasssokosten van € 2.069,26 inclusief BTW, te voldoen binnen 48 uur na betekening van het vonnis.

Daarnaast (c) vordert [X] de nakoming door IZW van haar re-integratieverplichtingen jegens [X] , waaronder het binnen 24 uur opvolgen van adviezen van de arbodienst en het opstarten van een mediationtraject, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat IZW daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een maximum van € 75.000,=. Bij al het voorgaande (d) vordert [X] IZW te veroordelen in de kosten en de nakosten van de procedure.

3.5.

IZW heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

4. De beoordeling

in conventie

De verschuldigdheid van dwangsommen

4.1.

IZW vordert voor recht te verklaren dat IZW aan [X] geen of minder dwangsommen verschuldigd is dan € 2.500,=. De kantonrechter is van oordeel dat IZW niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan als bedoeld in het kortgedingvonnis van 17 april 2019. Als gevolg daarvan zijn er in elk geval zes dwangsommen van € 500,= (totaal € 3.000,=) verbeurd. De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. De volgende overwegingen liggen daaraan ten grondslag.

4.2.

De kantonrechter is van oordeel dat het voor rekening en risico van IZW komt dat [X] niet tijdig is opgeroepen voor een controle bij de bedrijfsarts. Het belang van een oproep bij de bedrijfsarts houdt verband met de wettelijke regeling omtrent ziekte van een werknemer. In dit geval werd dat belang nog extra onderstreept omdat IZW de juistheid van de ziekmelding in twijfel trok en daaraan meteen de maatregel van opschorting van het loon verbond. Dit volgt immers ondubbelzinnig uit de brief van 15 maart 2019 van IZW aan [X] . Juist nu de werkgever de ziekte in twijfel trok, lag het op haar weg om zo spoedig mogelijk daarover een oordeel van de bedrijfsarts te verkrijgen. Dat heeft IZW niet gedaan. Dat blijkt uit het volgende. [X] heeft zich op 12 maart 2019 ziekgemeld en pas begin april 2019 heeft IZW de ziekmelding op de juiste manier doorgeleid naar de arbodienst.

4.3.

IZW voert hiertegen aan dat het aan haar niet kan worden tegengeworpen dat er enige tijd verstreek voordat een correcte ziekmelding gerealiseerd werd, omdat de directeur van IZW de werkwijze bij een ziekmelding niet kende. De verwerking van een ziekmelding werd normaal gesproken juist door [X] uitgevoerd en [X] was daarvoor nu niet beschikbaar. Dit verweer kan IZW niet baten. Weliswaar was IZW onthand door de afwezigheid van [X] , maar deze omstandigheid rechtvaardigt niet dat de ziekmelding op 2 april 2019 (dat wil zeggen drie weken later) nog steeds niet adequaat was doorgeleid, terwijl IZW op dat moment wel het loon van de maand maart 2019 had ingehouden.

4.4.

Voor afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht is daarnaast van belang dat er na betekening van het kortgedingvonnis op 18 april 2019 nog zes dagen zijn verstreken totdat [X] op 25 april 2019 een oproep ontving om op 26 april 2019 te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Weliswaar is er een eerdere oproep geweest, maar op het tijdstip van die oproep kon [X] niet verschijnen en dat was bij IZW bekend. Dat betrof namelijk de oproep van 10 april 2019 aan [X] om te verschijnen op het spreekuur op 12 april 2019. Op laatstgenoemde datum vond echter de mondelinge behandeling plaats van het kortgeding dat door [X] was aangespannen. De dagvaarding in kortgeding was op 9 april 2019 aan IZW betekend, zodat IZW op 10 april 2019 met die zittingsdatum bekend was. IZW had dus (telefonisch) aan de arbodienst kunnen doorgeven dat [X] op 12 april 2019 verhinderd was. Kennelijk heeft het daarna tot na de betekening van het kortgedingvonnis geduurd totdat IZW opnieuw aan de arbodienst heeft verzocht om [X] opnieuw op te roepen. Een verklaring voor dit tijdsverloop heeft IZW niet gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit tijdsverloop daarom niet aan [X] worden tegengeworpen. Er zijn dus na het kortgedingvonnis dwangsommen verbeurd.

4.5.

IZW heeft verder aangevoerd dat het op de weg van [X] lag om zelf een afspraak met de arbodienst te regelen en dat het aan [X] verwijtbaar is dat zij dat niet heeft gedaan. De kantonrechter kan IZW hierin niet volgen. Uit de wettelijke regelingen in verband met ziekte volgt dat de werkgever er zorg voor draagt dat arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van de werknemer wordt beoordeeld door de bedrijfsarts. (Het is bovendien de werkgever die een contract heeft gesloten met een instantie voor ziekteverzuim en die in dat kader als opdrachtgever heeft te gelden.)

4.6.

Ten slotte is voor de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht van belang dat het plan van aanpak bij ziekte niet tijdig is opgesteld. Dit plan had binnen 8 weken na de ziekmelding gereed moeten zijn. Dat betekent dat het plan, uitgaande van de ziekmelding van [X] op 12 maart 2019, voor 7 mei 2019 gereed moet zijn. In dit geval was het plan gereed op 9 mei 2019. Ook in dat opzicht heeft IZW niet volledig tijdig voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

Onrechtmatige concurrentie?

4.7.

IZW heeft gevorderd te verklaren voor recht dat [X] aan haar een boetebedrag van € 16.500,= verschuldigd is geworden in verband met door [X] gepleegde onrechtmatige concurrentie. De kantonrechter komt tot het oordeel dat onrechtmatige concurrentie niet is komen vast te staan. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.8.

Weliswaar heeft [X] als vennoot van een onderneming genaamd ‘Kracht Zorg en Welzijn’ ingeschreven gestaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar van werkzaamheden van [X] voor die onderneming is niet gebleken. IZW stelt dat mevrouw [B] , die eveneens bij die onderneming betrokken was, een PGB-nummer voor een klant heeft aangevraagd en zij veronderstelt dat [X] daar dan ook bij betrokken moet zijn geweest. Nog afgezien van de vraag of een dergelijke activiteit als concurrentie kan worden aangemerkt, heeft IZW heeft geen enkel bewijs neergelegd voor haar stelling dat [X] daarbij betrokken is geweest. Daar staat tegenover dat [X] uitdrukkelijk heeft betwist dat zij werkzaamheden voor de ingeschreven onderneming heeft verricht. Zij voert juist aan dat er vanuit de onderneming tijdens haar periode van inschrijving als vennoot in het geheel geen activiteiten zijn verricht. Gelet op deze uitdrukkelijke betwisting van [X] moet de kantonrechter aan de kale, niet onderbouwde, stelling van IZW voorbij gaan.

4.9.

Verder stelt IZW dat [X] zelfs tijdens haar ziekte nog werkzaamheden heeft verricht bij een onderneming WenL (of WNL?). Het betreft een onderneming van een voormalig vriendin van [A] . Voor deze stelling van IZW geldt hetzelfde als in de voorgaande rechtsoverweging is vastgesteld. IZW stelt dat [X] werkzaamheden heeft verricht, maar heeft geen onderbouwing of bewijs voor die stelling aangedragen. Daartegenover staat het verweer van [X] en [X] betwist uitdrukkelijk dat zij werkzaamheden voor WenL heeft verricht. Zij heeft wel toegelicht dat zij bevriend is met degene die de onderneming drijft en dat zij slechts incidenteel bij het kantoorpand van die onderneming naar binnen is gegaan om even koffie te drinken bij haar vriendin. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat een aannemelijke verklaring van [X] voor het feit dat zij bij dat bedrijfspand is gezien. Voor het verrichten van werkzaamheden door [X] zijn geen aanknopingspunten in de feiten te vinden. Daar kunnen dan ook geen rechtsgevolgen aan worden verbonden in het kader van onrechtmatige concurrentie.

4.10.

Volgens IZW heeft [X] tijdens haar ziekte ook werkzaamheden verricht voor de schoonmoeder van [A] . De kantonrechter gaat ervanuit dat IZW ( [A] ) bekend was met deze reeds vóór haar ziekmelding bestaande nevenwerkzaamheden van [X] en dat hier kennelijk geen bezwaar tegen bestond. Dat dit anders was is immers uit de overgelegde stukken niet gebleken. IZW heeft echter geen concreet bewijs aangedragen ten aanzien van haar stelling dat [X] ondanks ziekte toch bij deze opdrachtgeefster heeft gewerkt. Daar staat wederom de uitdrukkelijke betwisting van [X] tegenover. [X] betwist dat zij tijdens haar ziekte nog heeft gewerkt voor deze opdrachtgeefster. Van rechtsgevolgen in het kader van onrechtmatige concurrentie kan daarom geen sprake zijn.

Verbod op nevenwerkzaamheden en concurrerende werkzaamheden

4.11.

IZW vordert om aan [X] op straffe van een boete een verbod op te leggen op het zonder toestemming van IZW verrichten van nevenwerkzaamheden en op het verrichten van concurrerende werkzaamheden. De kantonrechter zal deze vordering afwijzen op grond van het volgende.

4.12.

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst tussen IZW en [X] is zowel het nu gevorderde verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder voorafgaande toestemming als het gevorderde verbod op concurrerende werkzaamheden opgenomen met daaraan gekoppeld een boeteclausule. Deze verboden maken dus deel uit van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarom valt niet in te zien welk belang er is gediend met de vorderingen die nu zijn ingediend. Dit gebrek aan belang leidt tot afwijzing van de gevorderde verboden.

4.13.

[X] heeft nog aangevoerd dat de boeteclausule in dit geval nietig zou zijn. De kantonrechter laat in het midden of dit het geval is. In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat reeds sprake is van overtreding van de beide verbodsbepalingen, zodat de kantonrechter niet toekomt aan een beoordeling van de toewijsbaarheid van een concreet boetebedrag (ook niet ten aanzien van het gevorderde onder c, zoals hiervoor is besproken in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10).

Buitengerechtelijke incassokosten

4.14.

IZW vordert twee bedragen voor buitengerechtelijke incassokosten. In de eerste vordering (onder b) gaat het om een bedrag van € 317,94. Dit bedrag houdt verband met de vordering van IZW op [X] ten aanzien van het dubbel betaalde loon over de maand april 2019. In de tweede vordering van buitengerechtelijke incassokosten gaat het om een bedrag van € 965,=. Dit bedrag houdt verband met de vordering van IZW ten aanzien van boetes (tot € 16.500,=) en de volgens IZW door haar onterecht betaalde dwangsommen (tot € 2.500,=). De kantonrechter zal deze vorderingen afwijzen op basis van het volgende.

4.15.

Ten aanzien van het gevorderde bedrag voor incassokosten van € 317,94 heeft IZW op 16 mei 2019 een brief gestuurd, die volgens IZW als veertiendagenbrief heeft te gelden. De kantonrechter stelt vast dat de incassokosten in die brief niet zijn aangezegd op de door de wet in artikel 6:96 lid 6 BW voorgeschreven wijze. De in de brief genoemde betalingstermijn voor de hoofdsom betreft een termijn van 48 uur terwijl een termijn van veertien dagen is voorgeschreven. Tevens is in de brief van 16 mei 2019 het bedrag van € 317,94 niet vermeld. De brief voldoet daarmee niet aan de wettelijke regeling, zodat het gevorderde bedrag niet toewijsbaar is.

4.16.

Ten aanzien van de tweede vordering van incassokosten is reeds eerder in dit vonnis geoordeeld dat de hoofdsommen waar de gevorderde kosten op zien niet voor toewijzing in aanmerking komen. De gevorderde incassokosten moeten daarom ook worden afgewezen.

Proceskosten

4.17.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient IZW te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 720,= voor salaris gemachtigde. Voor nakosten is toewijsbaar een bedrag van € 120,=.

in reconventie

Betaling van verbeurde dwangsommen

4.18.

[X] vordert veroordeling van IZW tot betaling van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 47.000,=, vermeerderd met wettelijke rente, naar aanleiding van het eerder gewezen vonnis in kortgeding van 17 april 2019. De kantonrechter zal deze vordering toewijzen tot het bedrag van twee verbeurde dwangsommen, dat wil zeggen een bedrag van € 1.000,=. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen.

4.19.

In het vonnis in kortgeding is beslist dat IZW zich moet houden aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen jegens [X] . In het bijzonder zijn daarbij genoemd het zorgdragen voor een afspraak bij de bedrijfsarts en het opstellen van een plan van aanpak. Onder 4.4 van dit vonnis is reeds overwogen dat het kortgedingvonnis op 18 april 2019 is betekend en dat er daarna nog zes dagen zijn verstreken totdat [X] op 25 april 2019 een oproep ontving om op 26 april 2019 te verschijnen bij de bedrijfsarts. In verband hiermee is een bedrag van € 3.000,= aan verbeurde dwangsommen door [X] geïnd. Onder 4.6 van dit vonnis is ten aanzien van het plan van aanpak al overwogen dat dit plan binnen 8 weken na de ziekmelding gereed had moeten zijn. Dat betekent dat het plan, uitgaande van de ziekmelding van [X] op 12 maart 2019, voor 7 mei 2019 gereed moest zijn. In dit geval was het plan twee dagen later gereed op 9 mei 2019. Daarom heeft IZW op dit punt opnieuw twee dwangsommen van in totaal € 1.000,= verbeurd. Dit bedrag is door [X] nog niet geïnd en is nu toewijsbaar in het kader van de door [X] in reconventie ingestelde vordering. Daarover zal tevens de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 9 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.20.

Volgens [X] heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd en is mediation niet tot stand gekomen, zodat ten aanzien daarvan de overige dwangsommen, zoals die volgen uit het kortgedingvonnis, zijn verbeurd. De kantonrechter deelt dit oordeel niet en zal dit deel van de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen daarom afwijzen. De volgende motivering ligt daaraan ten grondslag.

4.21.

Op 24 mei 2019 heeft de bedrijfsarts voor het eerst aan IZW het advies gegeven om mediation in te zetten. Dat advies wordt herhaald op 12 juli 2019. Directeur [A] van IZW heeft op de comparitie verklaard dat zij het mediationadvies wilde opvolgen en dat zij daarover advies heeft ingewonnen. Dat IZW daadwerkelijk met het mediationadvies aan de slag is gegaan, blijkt uit het feit dat [X] op 22 juli 2019 per mail wordt benaderd door een mediationbureau. Daarna heeft de mediator afzonderlijk een gesprek gevoerd met [X] en met [A] . Het is vervolgens de mediator die op 7 augustus 2019 aan partijen laat weten dat zij geen mediationtraject wil starten ‘
vanwege het juridisch traject wat loopt’ . Het is naar het oordeel van de kantonrechter in die situatie niet aan IZW verwijtbaar dat het mediationtraject niet tot stand is gekomen. Op 18 september 2019 verschijnt [X] vervolgens op het spreekuur van de bedrijfsarts. In de rapportage daarvan is geen mediationadvies meer opgenomen. De bedrijfsarts gaat er op dat moment vanuit dat
het ingezette re-integratieplan succesvol wordt afgerond en dat
een 100% arbeidsgeschikt melding volgt. De kantonrechter is bij deze gang van zaken van oordeel dat IZW aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan door de aanwijzingen van de bedrijfsarts op te volgen. Daarom zijn er in dat opzicht geen verdere dwangsommen verbeurd.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.22.

[X] heeft vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd in verband met de werkzaamheden van haar gemachtigde die na het kortgeding hebben plaatsgevonden. De vordering van [X] moet worden afgewezen.

4.23.

Voor dit oordeel is redengevend het feit dat de vordering van [X] in reconventie grotendeels wordt afgewezen. Het deel dat is toegewezen – de vaststelling van het verbeuren van dwangsommen van € 1.000,= (rechtsoverweging 4.19) – ziet op het rechtsgevolg dat voortvloeit uit het eerder gewezen vonnis in kortgeding. Bij dat vonnis is aan [X] reeds een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen, zodat er geen aanleiding bestaat om daarvoor nu nogmaals een vergoeding toe te wijzen. Bovendien houdt de in deze procedure in conventie ten gunste van [X] bepaalde proceskostenveroordeling een vergoeding in ten behoeve van het verweer van [X] in conventie.

Verdere nakoming re-integratieverplichtingen

4.24.

De vordering van [X] tot veroordeling van IZW tot nakoming van verdere re-integratieverplichtingen op straffe van een dwangsom moet worden afgewezen. [X] is immers inmiddels hersteld verklaard (per 18 november 2019), zodat zij bij verdere re-integratie geen belang meer heeft.

Proceskosten

4.25.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient [X] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van IZW begroot op € 721,= voor salaris gemachtigde.

5. De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen van IZW af;

5.2.

veroordeelt IZW in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 720,= voor salaris gemachtigde, en in de nakosten, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 120,=;

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in reconventie

5.4.

veroordeelt IZW tot betaling van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 1.000,= met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) daarover vanaf 9 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt [X] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van IZW begroot op € 721,=;

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020. (AP)